SL3116-2018 — Corte Suprema

Radicación n.° 55334 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3116-2018 Radicación n.° 55334 Acta 023 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P. «EIS CÚCUTA S.A. E.S.P.», contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 26 de mayo de 2011, en el proceso promovido en su contra por CÉSAR AUGUSTO OBREGÓN RODRÍGUEZ.

ANTECEDENTES César Augusto Obregón Rodríguez, demandó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P., pretendiendo, en lo concerniente al recurso, que se le reintegre al cargo que venía desempeñando al momento del despido, con el pago de los salarios y demás emolumentos legales y convencionales hasta la fecha de su reincorporación; y los intereses moratorios o la indexación de las sumas objeto de condena.

En subsidio, solicitó que se le concediera la indemnización por despido sin justa causa, establecida en el literal a) del artículo 5 de la convención colectiva de trabajo vigente para la fecha del despido, o en su defecto, la prevista en el literal b) de la misma norma, o la consagrada en los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945 y 51 del Decreto 2127 de 1945, o la establecida en el artículo 6 de la Ley 50 de 1990; y a la indemnización moratoria por el no pago de la indemnización por despido, o en subsidio, los intereses moratorios o la indexación. Como fundamento de sus pretensiones, adujo, que se vinculó con la demandada como servidor público a partir del 15 de mayo de 1996, y posteriormente por transformación de la empresa, pasó a ser trabajador oficial, tal como lo dijo la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta el 10 de diciembre de 1999, confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad a través de providencia del 5 de julio de 2000; que con fundamento en las referidas sentencias, firmó contrato de trabajo con la demandada, en el cargo de Jefe del Departamento de Operación y Mantenimiento de Redes, el cual ejerció hasta la fecha de su despido; que mediante oficio GER del 24 de marzo de 2004, se le dio por terminado en forma unilateral el contrato; que el 22 de junio del mismo año, solicitó a la demandada el pago de las indemnizaciones por la terminación unilateral de la relación de trabajo; que recibió respuesta mediante oficio DSSDP-08718 del 9 de julio de 2004, en el que se le informó, que en cuanto a la indemnización convencional, la empresa estaba a la espera de acciones legales que determinaran si era beneficiario de la convención colectiva.

Señaló que la demandada y el Sindicato de Trabajadores y Empleados de Servicios Públicos Autónomos e Institutos Descentralizados de Colombia «SINTRAEMSDES» Subdirectiva Cúcuta, pactaron convención colectiva el 13 de febrero de 2004, la cual estaba vigente a la fecha de su despido, y se le aplicable por extensión, por tener el sindicato más de 1/3 parte de los trabajadores oficiales de la entidad; que por medio de la Resolución n.° 1036 del 30 de diciembre de 2004, la demandada procedió a modificar su planta de personal; y que aquella concilió el retiro con algunos trabajadores oficiales que desempeñaron los cargos de Jefes de Departamentos, pagándoles la indemnización establecida en la convención colectiva por extensión, o una bonificación; y que agotó la vía gubernativa mediante solicitud del 15 de febrero de 2006.

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P., en respuesta a la demanda, se opuso a lo pretendido. Aceptó la prestación de servicios por parte de César Augusto Obregón Rodríguez, los extremos temporales, la firma del contrato en cumplimiento de las decisiones judiciales, la comunicación por medio de la cual se le dio por terminado el contrato, la reclamación administrativa elevada por el demandante, la existencia de la convención colectiva de trabajo, el acto administrativo por medio del cual se modificó la planta de personal de la entidad, y las conciliaciones celebradas con algunos servidores públicos por retiro voluntario.

Indicó que el equívoco en que se incurrió en las providencias judiciales, contradice la condición de empleado público del actor, ya que los cargos desempeñados en propiedad o en encargo, corresponden a los de dirección, confianza y manejo, especialmente por las funciones de Ingeniero Interventor que se le asignaron. Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la condición de trabajador oficial; cobro de lo no debido; prescripción; inexistencia de la obligación demandada; inaplicación de la mora, indexación, intereses y costas del proceso; e improcedencia de indexación o indemnización moratoria, e intereses de mora.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, a través de sentencia del 9 de agosto de 2010, declaró impróspera la excepción de inexistencia de la condición de trabajador oficial del demandante, en consecuencia, condenó a la demandada a pagarle la suma de $64.800.983 por indemnización por despido sin justa causa, de conformidad con el literal b) del parágrafo tercero del artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, ajustada al IPC del momento de su efectivo pago; así como a la suma de $73.815,10 diaria, por indemnización moratoria, desde el 25 de junio de 2004 y hasta cuando se haga efectivo el pago total de la indemnización por despido injusto; y a pagar las costas del proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, al resolver la apelación interpuesta por las partes, por medio de sentencia del 26 de mayo de 2011, modificó la de primer grado, en el sentido de fijar la indemnización moratoria en la suma de $69.789,76 diarios, y la confirmó en lo demás. El Tribunal en lo concerniente al recurso, partió, de que el primer aspecto que ofreció reparo a la parte demandada, fue el relacionado con la calidad de trabajador oficial del demandante, bajo el argumento, de que debido a la reasignación de funciones, ya no tenía la calidad de tal, sino la de empleado público, por lo cual la controversia debía resolverla la jurisdicción contencioso administrativa.

Dijo que en razón de una acción judicial impetrada por varios servidores de la entidad para el reconocimiento de su calidad de trabajadores oficiales, y por consiguiente, de beneficios convencionales, entre los cuales se encontraba el demandante, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta mediante sentencia del 14 de marzo de 2000, les reconoció tal calidad, y condenó a la demandada al pago de los beneficios convencionales; decisión que fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta.

Señaló que los argumentos esgrimidos por la demandada, fueron, que el señor Obregón Rodríguez, ejercía un cargo de dirección, confianza y manejo, para lo cual se apoyó en la sentencia CC T-403-2005; y que de haber sido trabajador oficial, debió haber probado, que la convención colectiva le era extensiva. Se refirió al tema de la jurisdicción, y expresó: Pues bien, atendiendo las reglas generales de competencia, la jurisdicción ordinaria del trabajo está instituida para decidir, entre otros asuntos, los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente el contrato de trabajo (artículo 2° C. de P.L., modificado Artículo 1º Ley 362 de 1997, a su vez subrogado por el artículo 2º de la Ley 712 de 2001).

Cuando se acciona contra una entidad de derecho público, es imprescindible establecer la naturaleza jurídica de la vinculación o determinarse por la categoría o nombre que se le dé al nexo llámese contrato de trabajo, relación legal o reglamentaria, contrato de prestación de servicios u órdenes de trabajo, pues la clasificación de sus servidores le compete a la ley y no al arbitrio de las partes.

Expuso que por ser la demandada una empresa de servicios públicos, era necesario tener en cuenta lo previsto en los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 1994, 5 del Decreto 3135 de 1968 y 5 del Decreto 1848 de 1969, así como el numeral 3º del artículo 4 de la Ley 27 de 1992. Hizo un análisis del acervo probatorio, del cual extractó lo siguiente: que mediante la prueba documental aportada con el libelo introductorio, se tenía, que al 24 de marzo de 2004, cuando se dio por terminada la relación laboral, el demandante desempeñaba el último cargo de Jefe del Departamento de Redes; que por el Acuerdo n.° 021 del 10 de julio de 1996, la demandada se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado, teniendo como nueva razón social, la de Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P.; que a través de la Resolución n.° 001036 del 30 de diciembre de 2004, se aclaró el inciso 1º del artículo 22 de los estatutos de la empresa, aprobados por su junta directiva mediante el Acuerdo n.° 001 del 30 de julio de 1997, y adoptados mediante el Decreto 0251 de esa fecha, en el sentido de que eran empleados públicos, quienes desempeñaran funciones de dirección, confianza y manejo, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 27 de 1992, indicando que a partir del 1º de enero de 2005, en la entidad, los cargos que tenían dichas funciones y que incluso mantenían un nivel superior a los jefes de sección o su equivalente, eran: «El Gerente, el Subgerente, los Jefes de Oficina, los Jefes de División, el Jefe de la Unidad de Acueducto, los Jefes de Departamento, el Jefe de Almacén, los Coordinadores y Profesionales especializados», habiéndose incorporado dicha aclaración en los estatutos de la empresa.

Luego expresó: De esta manera es claro para la Sala cómo las empresas industriales y comerciales del Estado como la demandada E.I.S. CÚCUTA E.S.P. se rigen por el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 el cual autoriza que los estatutos de dicha empresas precisen qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, disposición ratificada por el artículo 5º del Decreto 1848 de 1969 que reglamenta esta norma, facultad de la que hizo uso la accionada al expedir la Resolución N° 001036 del 30 de diciembre de 2004 por el cual aclaraba los estatutos de la empresa.

Es preciso tener en cuenta que las EMPRESAS MUNICIPALES DE CÚCUTA fueron reestructuradas y transformadas en EMPRESAS DE SERVICIOS DOMICILARIOS, ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO URBANO DE CUCUTA E.S.P., en virtud del Acuerdo No. 020 del artículo 1º del 10 de julio de 1996, expedido por el Honorable Concejo Municipal de Cúcuta, constituyéndose en una EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO, vinculada al orden Municipal, dotada de personería Jurídica, autonomía Administrativa y patrimonio propio.

Concluyó: Ahora bien, se observa en los autos, que la condición de trabajador oficial del actor fue declarada por providencias judiciales en firme, razón por la cual lo hacía acreedor a que no se le suprimiera su cargo, ni se terminara de manera unilateral y sin justa causa su contrato de trabajo, mientras mantuviera dicha relación siendo beneficiario de la convención colectiva de trabajo que regula su relación laboral y de seguridad social en la empresa.

Así las cosas, no obstante la Resolución N° 001036 de diciembre 30 de 2004 por medio de la cual clasifica cuáles son los cargos que ostentan la calidad de empleados públicos a partir del 1 de enero de 2005, fue expedida con posterioridad a la fecha de terminación de la relación al demandante por parte de la empresa demandada si se tiene que para dicha fecha esto es, 24 de marzo de 2003, el aquí demandante ostentaba la calidad de trabajador oficial […].

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia dictada por el Tribunal, para que en sede de instancia «[…] revoque la sentencia de primera instancia en los numerales primero, segundo literales a) y b) del resuelve, y en su lugar se absuelva de todo cargo y condena a la demandada, proveyendo en costas al demandante».

Con tal propósito formuló un cargo, frente al cual se presentó réplica. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia por violación, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de las siguientes normas: […] los artículos 5 del Decreto – Ley 3135 de 1968, 26 literal b) del Decreto 1050 de 1968, 4 de la Ley 27 de 1992, 41 de la Ley 142 de 1994, 4 de la Ley 27 de 1992, 41 de la Ley 142 de 1994, 4 de la Constitución Política, 1 del Decreto 797 de 1949, 65, 416, 467 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 2, 51, 60, 61 y 145 del C.P. del T y la S.S.; 174, 175, 187, 251, 252, 253, 254, 258, 268, 276 y 309 del C. de P.C. Como errores de hecho, destacó: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que según la resolución No. 001036 de diciembre 30 de 2004, en sus considerandos señaló que el decreto 0251 de 30 de julio de 1997 y se adoptaron los estatutos de la empresa E.I.S. CÚCUTA E.S.P. y que fueron aprobador por su Junta Directiva mediante acuerdo 001 de 1997, documento que señaló en el inciso 1 del artículo 22 «que serán empleados públicos quienes desempeñen funciones de dirección, confianza y manejo de acuerdo con lo establecido en la ley 27 de 1992, artículo 4». 2.

No dar por demostrado estándolo que la resolución No. 001036 de diciembre 30 de 2004 era sólo una aclaración sobre qué cargos estaban por encima del Jefe de Sección, pero que sin embargo ya existía la calificación por la Junta Directiva de la Empresa de que los cargos de dirección, confianza y manejo de la misma deberían ser ocupados por empleados públicos. 3.

Dar por demostrado sin estarlo, que la resolución No. 001036 de diciembre 30 de 2004, no era aplicable al demandante en razón de ser posterior su fecha a la terminación del vínculo laboral, descuidando el Tribunal que era una simple resolución aclaratoria. 4. No dar por demostrado estándolo, que la demandada tenía razón plausible justificativa de buena fe para no pagar la indemnización por despido injusto, toda vez que estaba obligada a cumplir la ley. 5.

Dar por demostrado son estarlo, que la demandada incumplió en el pago de la indemnización por despido injusto, sin que el mismo (sic) se causara toda vez que el demandante tenía la naturaleza jurídica de empleado pública (sic) por expresa autorización de la ley, a la Junta Directiva para señalar los empleos o cargos que deben ser ocupados por empleados públicos en los estatutos de la demandada. 6.

No dar por demostrado estándolo que la demandada obró de buena fe, porque en cumplimiento del texto convencional, no estaba obligada a aplicar el Decreto 797 de 1949 artículo 1, sino que por expreso acuerdo del sindicato y la empresa en el artículo 58 de la convención colectiva, se señaló: «Las relaciones laborales entre la empresa y todos sus trabajadores, con excepción de las extralegales que aquí se pactan, se regirán íntegramente por las disposiciones establecidas en el Código Sustantivo del Trabajo».

Denunció como pruebas erróneamente apreciadas: · Sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta (folios 1556 a 1566 del cuaderno No. 7 de pruebas). · Sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal del Distrito Judicial de Cúcuta – Sala de Decisión Laboral – (folios 1549 a 1555 del cuaderno No. 7 de pruebas y folios 102 a 108 del cuaderno principal). · Copia de la sentencia T-403 de 2005 (folios 114 a 123 del cuaderno principal). · Resolución No. 000437 de 26 de abril de 2004 (folios 4 a 5 del cuaderno principal). · Resolución No. 001036 de diciembre 30 de 2004, (folios 32 a 34 del cuaderno principal). · Comunicación de 24 de marzo de 2004 dirigida al demandante (folio 6 del cuaderno principal). · Convención colectiva de trabajo vigente para el 1 de enero de 2003 a 31 de diciembre de 2008 (folios 14 a 45 del cuaderno principal). · Certificaciones del último cargo desempeñado (folios 235 y 236 del cuaderno principal).

Como prueba no apreciada, señaló «1. Certificación del último cargo desempeñado (folios 124 del cuaderno principal)». En la demostración del cargo, sostuvo, que el Tribunal aplicó indebidamente las normas de carácter laboral, administrativas y constitucionales enlistadas en la proposición jurídica, por la mala apreciación o la falta de apreciación de las pruebas relacionadas.

Dijo que el fallador de segundo grado, apreció equivocadamente las sentencias proferidas por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta el 14 de marzo de 2000, y por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad el 23 de noviembre del mismo año (f.° 1556 a 1566 y 1549 a 1555, respectivamente, del cuaderno n.° 7), porque en esa oportunidad el señor Obregón Rodríguez, no desempeñaba el cargo de Jefe del Departamento de Redes de la Oficina de Quejas y Reclamos, al que accedió según certificación del último cargo desempeñado (f.° 124 del cuaderno principal), que no fue valorada, porque de haber sido así, habría entendido, que no podía nombrar en su decisión, las referidas providencias, porque el demandante no fue declarado trabajador oficial en dichas sentencias por desempeñar el cargo que ostentaba al momento de su desvinculación, pero además, tales providencias fueron dictadas a la luz de la Ley 142 de 1994, sin tener en cuenta la remisión al artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, y por ello no constituían cosa juzgada, y mucho menos, podía partir del supuesto de que el actor era trabajador oficial, por ello llegó a esa errada convicción. Señaló que el Colegiado apreció equivocadamente el texto de la sentencia CC T-403-2005 (f.° 114 a 123 del cuaderno principal), «[…] pues la Corte Constitucional no estudió la sentencias (sic) objeto de tutela, que son las mismas citadas por el Tribunal, por falta de inmediatez […]», que de haber sido apreciada correctamente, se hubiese dado a la tarea juiciosa de enfrentar el cargo que ostentaba el señor Obregón Rodríguez, con la norma que permitía a los estatutos de la empresa, señalar, que los funcionarios que ocupaban los cargos de dirección, confianza y manejo, eran empleados púbicos.

Afirmó que el Tribunal apreció equivocadamente la Resolución n.° 001036 del 30 de diciembre de 2004 (f.° 128 a 130 del cuaderno principal), que si bien es posterior al retiro del demandante, hace mención en sus considerandos, a la existencia de los estatutos de la empresa, que fueron adoptados por el Decreto 0251 del 30 de julio de 1997, y que fueron aprobados por la junta directiva mediante el Acuerdo n.° 001 de 1997, que en el inciso primero del artículo 22, señaló, que serían empleados públicos quienes desempeñaran funciones de dirección, confianza y manejo, de acuerdo a lo establecido en la Ley 27 de 1992.

Indicó que mediante el Acuerdo n.° 007 del 28 de abril de 1997, la junta directiva de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios del Municipio de San José de Cúcuta E.S.P. A.A.A., hoy E.S.I. Cúcuta S.A. E.S.P., adoptó la planta de personal para acueducto y alcantarillado; y que la Resolución n.° 000437 del 26 de abril de 2004, obrante a folio 4 del cuaderno principal, que corresponde a la liquidación de prestaciones sociales y vacaciones por retiro del servicio, da cuenta, de que el actor fue Jefe del Departamento de Redes, es decir, que desempeñaba un cargo de dirección, pero ello de ninguna manera afianza su calidad de trabajador oficial, ya que si tenía ese cargo, éste era de superior jerarquía al de Jefe de Sección, por lo tanto, tenía la calidad de empleado público que no puede ser cambiada.

Se refirió al artículo 24 del Decreto 3130 de 1968, sobre la estructura interna de las entidades del Estado, y señaló, que es la junta directiva la que tiene que determinar, si los Jefes de Departamento tienen una mayor jerarquía que los Jefes de Sección, por ello el Tribunal se equivocó al no tener en cuenta la autonomía de la junta directiva de la demandada, que en la Resolución n.° 001036 del 30 de diciembre de 2000 (f. 128 a 130 del cuaderno principal), aclaratoria de normas anteriores de la junta directiva vigentes para la época de la desvinculación del señor Obregón Rodríguez, que indicaban, que los cargos de dirección, confianza y manejo serían ocupados por empleados públicos; en el caso de un departamento, es claro que está ocupado por un director, y por ende, agrupa a varias secciones, que es el grupo más pequeño de cualquier organización, pero si el Tribunal no pudo determinar qué cargos eran superiores a los de sección, tampoco podía señalar en forma genérica, que todos los cargos, entre ellos el del demandante, era de menor jerarquía que el de sección, por ello debió ceñirse a lo previsto en los artículos primero y segundo de la Resolución n.° 001036 del 30 de diciembre de 2004.

Agregó que el juez de la apelación se equivocó en la valoración de la carta de terminación del contrato del demandante, obrante a folio 6 del cuaderno principal, de la cual concluyó su calidad de trabajador oficial, porque la naturaleza jurídica de empleado público de una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden territorial, deviene de los estatutos, según autorización expresa del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, y que según el literal b) del artículo 26 del Decreto 1050 de 1968, es facultad expresa e indelegable de las juntas directivas de las mismas, adoptar y reformar sus estatutos; en consecuencia, también se valoró equivocadamente, que el demandante fuera beneficiario de la convención colectiva de trabajo, al aplicar indebidamente el artículo 416 CST, que consagra la restricción para los empleados públicos de presentar pliegos de peticiones y beneficiarse de convenciones colectivas.

Advirtió que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, al condenar a la indemnización moratoria, pues está probado que el actor tenía la calidad de empleado público, por el cargo desempeñado al momento del retiro, que lo era de dirección, y en consecuencia, no había obligación de pagar suma alguna por indemnización por retiro, y consecuencialmente, tampoco, indemnización moratoria; además, que no es la parte la que tiene que demostrar en este caso, haber actuado de buena fe, pues es la ley la que define la naturaleza jurídica de empleado público, y con ello el Tribunal estaba obligado a verificar si tal calidad deviene o no de la ley, por ello debió absolver de la indemnización moratoria.

Por último expuso, que en forma subsidiaria, en caso de no darse por sentada la calidad de empleado público del actor, debe tenerse en cuenta, que la convención colectiva de trabajo de que se valió el colegiado para condenar a la indemnización por despido injusto, es aplicable en su integridad a las partes, por ello se interpretó erróneamente el artículo 58 del texto convencional, que reza: «Las relaciones laborales entre la empresa y todos sus trabajadores, con excepción de las extralegales que aquí se pactan, se regirán íntegramente por las disposiciones establecidas en el Código Sustantivo del Trabajo», por ende, la norma aplicable era el artículo 65 del CST, que no señala, que el no pago de la indemnización por despido injusto, pueda ser objeto de indemnización moratoria.

RÉPLICA Aseguró el opositor, que la esencia de la discusión planteada, antes que fáctica es eminentemente jurídica, pues lo que intenta demostrar la recurrente, es que el demandante en calidad de Jefe de Departamento, ostenta la condición de empleado público a la luz de los artículos 5 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, y el numeral 3º del artículo 4 de la Ley 27 de 1992; y que los hechos que sirvieron de soporte al Tribunal para tomar su decisión, tienen la identidad suficiente para mantener incólume la decisión recurrida.

Sostuvo que el argumento referido, a que al actor no le eran aplicables las previsiones contenidas en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, sino el artículo 65 del CST, además de ser un hecho nuevo para el debate probatorio, resulta inadmisible en el recurso de casación, por no haber sido dicho argumento, debatido o propuesto como defensa en ninguna de las etapas del proceso, especialmente al formular el recurso de apelación, que es el que legitima el recurso extraordinario.

CONSIDERACIONES Frente al reparo formulado por la réplica, en el sentido de que la esencia de la discusión planteada, antes que fáctica, es eminentemente jurídica, debe precisarse, que no le asiste razón, porque lo que se colige de la estructura y desarrollo del cargo, es que la inconformidad de la recurrente versa sobre la condición del demandante de trabajador oficial, al momento de su desvinculación, a partir de la valoración probatoria realizada por el ad quem, por ello, indefectiblemente el cargo debió plantearse por la vía indirecta.

Pese a haberse encauzado el cargo por la vía indirecta, debe decirse que en las instancias quedaron definidos los siguientes supuestos fácticos: (i) que la entidad demandada Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. E.S.P., es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, cuyo objeto social principal es la prestación de los servicios públicos esenciales de acueducto y alcantarillado en la jurisdicción del Municipio de San José de Cúcuta y su área metropolitana;

(ii) que César Augusto Obregón Rodríguez, prestó sus servicios personales a la demandada, del 10 de diciembre de 1999 al 24 de marzo de 2004; (ii) que el último cargo desempeñado, fue el de Jefe del Departamento de Redes, Oficina de Peticiones Quejas y Reclamos; (iii) y, que aquel fue despedido por la demandada el 24 de marzo de 2004. Como la recurrente funda su acusación en la senda indirecta, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las pruebas calificadas, esto es, documentos auténticos, confesión judicial o inspección judicial.

Además, para que se estructure el error de hecho, no es cualquier hipotética equivocación del Tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son, en voces de la decisión CSJ SL 12679, 20 en. 2000, de: «creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”.

Así lo determina claramente el artículo 60 del decreto 528 de 1964». En el sub lite, vistos los seis errores fácticos en que presuntamente incurrió el Tribunal, le corresponde a la Sala dilucidar, si el cargo desempeñado por el demandante al momento de su despido, era de trabajador oficial, o de empleado público; y si era procedente la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, ya que de entrada debe decirse, que la discusión en torno a si la norma aplicable era ésta o la prevista en el artículo 65 del CST, carece de recibo, porque en la sentencia de primera instancia, luego de considerarse la condición de trabajador oficial del señor Obregón Rodríguez, se condenó a la demandada a pagarle la indemnización por despido sin justa causa, y consecuencialmente la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, y la entidad al formular el recurso de apelación, no dijo nada en torno a la remisión realizada por el artículo 58 del texto convencional, respecto de las normas del Código Sustantivo del Trabajo, a efectos de desvirtuar que aquellas eran las normas aplicables, y no otras, como las especiales que rigen las relaciones de derecho individual de los trabajadores oficiales.

Resulta pertinente reiterar, como se ha dejado sentado en las sentencias CSJ SL14527-2014, SL4541-2017 y SL4285-2017, que, la Corte no tiene competencia para pronunciarse sobre temas no incluidos en el recurso de apelación, pues «[…] Constituye una nueva alegación que pone de presente el recurrente en sede extraordinaria -dada su omisión en el recurso de apelación- lo cual es inadmisible».

Lo anterior, en razón a que el recurso de casación buscar derruir la presunción de legalidad y acierto de que goza la sentencia del Tribunal, por ello, la labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación, no puede ser suplida con afirmaciones extrañas a las conclusiones del fallo del Tribunal, que fue lo que aquí ocurrió en torno a ese tópico, por lo que debe mantenerse incólume.

El Tribunal concluyó la condición de trabajador oficial del señor Obregón Rodríguez; aduciendo al respecto: Ahora bien, se observa en los autos, que la condición de trabajador oficial del actor fue declarada por providencias judiciales en firme, razón por la cual lo hacía acreedor a que no se le suprimiera su cargo, ni se terminara de manera unilateral y sin justa causa su contrato de trabajo, mientras mantuviera dicha relación siendo beneficiario de la convención colectiva de trabajo que regula su relación laboral y de seguridad social en la empresa.

Dada la naturaleza jurídica de la entidad recurrente de Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, al momento de la desvinculación del actor, la preceptiva que gobierna la materia, contemplada en el inciso 3º artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 y en los artículos 3 y 5 del Decreto 1848 de 1969, consagra, que las personas vinculadas a ellas tienen la calidad de trabajadores oficiales, a excepción de los cargos directivos, por ello, la excepción es tener la calidad de empleado público, y para determinarla se ha adoptado el criterio de la actividad o función, pues sólo si se trata de tareas de dirección o confianza podrá darse ésta, regida por una relación legal y reglamentaria; siendo la junta directiva de la misma, la que tiene la competencia, facultad y disposición, para determinar las actividades de dirección o confianza que deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

En lo concerniente a los errores de hecho enrostrados por la recurrente, acusó como medios de prueba indebidamente apreciados, la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta el 14 de marzo de 2000, confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad el 23 de noviembre del año, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el demandante, entre otros, en contra de la demandada.

De ellas se advierte, que si bien es cierto que se declaró la condición de trabajador oficial de César Augusto Obregón Rodríguez, ello fue en razón de haberse considerado, que para esa fecha desempeñaba el cargo de Coordinador II de la Oficina de Control de Pérdidas, el cual en efecto es diferente al ostentado al momento de su desvinculación, que corresponde al de Jefe del Departamento de Redes, como lo informan la Resolución n.° 000437 del 26 de abril de 2004 y la certificación expedida por la demandada el 29 de mayo de 2007; ello se acompasa con lo que se extrae de la certificación expedida por EIS Cúcuta S.A. E.S.P. del 28 de septiembre de 2005, acusada como no valorada por el Tribunal, que informa, que el demandante durante el tiempo que laboró en la entidad, ocupó diferentes cargos, Jefe Departamento de Ingeniería, Jefe Planta El Pórtico, entre otros; en consecuencia, frente a dichas pruebas, se dio una apreciación indebida por parte del Tribunal, sin embargo, ello no tiene la entidad suficiente para configurar los errores de hecho manifiestos, alegados por la recurrente, por lo que pasa a exponerse.

En lo atinente a la sentencia CC T-403-2005, referida como indebidamente apreciada, que da cuenta de la acción constitucional promovida por la EIS Cúcuta E.S.P., contra unos despachos judiciales, en razón de unas providencias judiciales proferidas dentro de un proceso ordinario promovido por unos trabajadores de la entidad en su contra, debe decirse que no tiene relevancia, en la medida en que el señor Obregón Rodríguez, no hizo parte en la misma.

Tratándose de la Resolución n.° 001036 del 30 de diciembre de 2004 «POR MEDIO DE LA CUAL SE ACLARA EL INCISO PRIMERO DEL ARTÍCULO 22° DE LOS ESTATUTOS DE LA E.I.S. CUCUTA E.S.P. APROBADOS POR SU JUNTA DIRECTIVA MEDIANTE ACUERDO 001 DE JULIO 30 DE 1.997 Y ADOPTADOS POR EL DECRETO 0251 DEL 30 DE JULIO DE 1.997 DE LA ALCALDÍA DE CÚCUTA», se tiene, que ésta dispuso en su parte resolutiva:

ARTÍCULO PRIMERO. - Aclarar el inciso primero del artículo 22° de los estatutos de la Empresa E.I.S. CUCUTA E.S.P. aprobados por su junta Directiva mediante acuerdo 001 de Julio 30 de 1.997 y que fueron adoptados mediante Decreto 0251 de Julio 30 de 1.997 de la Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta, en el sentido de que son Empleados Públicos quienes desempeñen las funciones de Dirección, Confianza y Manejo de conformidad con lo que se establecía en el Artículo 4º de la ley 27 de 1.992 y que tienen nivel superior al de Jefe de Sección o su equivalente.

ARTÍCULO SEGUNDO. - Aclarar que a partir del 01 de Enero de 2005 en la E.I.S. CUCUTA E.S.P., los cargos que tienen funciones de Dirección, confianza y manejo y que mantienen un nivel superior a los de Jefe de Sección o su equivalente son: El Gerente, el Subgerente, los Jefes de Oficina los Jefes de División, el Jefe de la Unidad de Acueducto, los Jefes del Departamento, el Jefe de Almacén, los Coordinadores y Profesionales especializados.

Aduce la recurrente, que a pesar de haber sido proferido dicho acto administrativo con posterioridad a la desvinculación del actor, debe tenerse en cuenta, por ser aclaratorio del artículo 22 de los estatutos de la EIS Cúcuta S.A. E.S.P., y por haberse hecho mención en sus considerandos, a los estatutos de la empresa, que fueron aprobados por la junta directiva mediante Acuerdo n.° 001 del 30 de julio de 1997, adoptados por el Decreto 0251 de la misma fecha.

Ello no resulta de recibo para la Sala, porque valorado en conjunto con los estatutos de la empresa, obrantes a folios 1186 a 1206 del cuaderno n.° 5, lo que emerge del contenido de los mismos, es que al momento de la desvinculación del opositor, la recurrente a través de su junta directiva, no había precisado cuáles eran los cargos que desempeñaban las funciones de dirección y confianza, a efectos de concluir su calidad de empleados públicos, ya que en el artículo 22 de los estatutos, se estableció: […] Clasificación y forma de vinculación del personal: Las personas naturales que presten sus servicios a la Empresa, se clasifican como empleados públicos y trabajadores oficiales.

Serán empleados públicos, quienes desempeñen funciones de dirección y confianza, de acuerdo a lo establecido en la ley 27 de 1992. Serán empleados públicos de carrera, los que desempeñen los cargos que se determinan en la ley 27 de 1992. Serán trabajadores oficiales, aquellos que se dediquen al sostenimiento y mantenimiento de los servicios públicos quienes estarán vinculados por contrato de trabajo y se regirán por la ley.

Es decir, que en aquellos no se hizo la precisión exigida por el inciso 3º del art. 5 del Decreto 3135 de 1968, y ello sólo se hizo a través de la Resolución n.° 001036 del 30 de diciembre de 2004, que data de fecha posterior a la desvinculación del señor Obregón Rodríguez, por lo que no le es aplicable, por lo tanto, debe predicarse su calidad de trabajador oficial al momento de su despido.

En un caso similar, se pronunció esta Corporación, en la sentencia CSJ SL 31977, 12 feb. 2008, citada en la sentencia CSJ SL 36985, 20 abr. 2010, en la que se expresó: Los tres cargos se encaminan por la vía directa, y hallan cabal respuesta en un pronunciamiento de la Sala sobre idéntica materia, respecto a los mismos documentos y en proceso seguido contra la misma demandada y contenido en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 29948, respecto a la misma demandada, donde se señala: “Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la misma contenía los estatutos internos de la entidad demandada.

La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos.

En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos.

En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Ahora la escala salarial que obra en los folios 82 a 85, simplemente contiene el código, grado y salario de los cargos para el año 1997, pero de ella no se puede establecer que el que desempeñaba el demandante, era de dirección y confianza y que así estuviere precisado en los estatutos de la empresa, los cuales brillan por su ausencia. En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley”. En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada.

Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Y tales estatutos, no fueron aportados al Informativo. En cuanto a la carta de terminación del contrato, no se evidencia de ella una apreciación indebida por parte del juez de segundo grado, ya que la calidad de trabajador oficial del actor, no se concluyó a partir de la valoración de la misma. En consecuencia, debe quedar sentada la condición de trabajador oficial de César Augusto Obregón Rodríguez, al momento de su desvinculación de la entidad demandada, por ende, no se infringió el art. 5 del Decreto 3135 de 1968.

Así las cosas, se adentra la Sala a resolver lo concerniente a la procedencia de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, ya que entre los errores enunciados por la recurrente, se encuentra, el de «no dar por demostrado estándolo, que la demandada tenía razón plausible justificativa de buena fe para no pagar la indemnización por despido injusto, toda vez que estaba obligada a cumplir la ley»; frente a este aspecto sostuvo el Tribunal: Ahora, en cuanto a la buena fe de que habla el recurrente, debe decir la Sala que no se encontró probado en el plenario causal alguna que pueda hacer pensar a la Sala que existía buena fe por parte de la demandada para que sea exonerada de la condena, pues aparte de que la misma empresa no reconoció el pago de la indemnización contemplada en la norma convencional por dar la terminación unilateral del contrato de trabajo, la misma no fue cancelada oportunamente, pues dentro del caudal probatorio no se encontró soporte de ello, motivo por el que procede la condena al pago de la sanción en la forma establecida.

La indemnización moratoria consagrada en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, se causa por el hecho concreto del no pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, no obstante, su aplicación no es automática, pues, para su procedencia, se debe indagar si el comportamiento omiso del empleador estuvo revestido de buena o mala fe.

En cuanto a la manera como los juzgadores deben apreciar la conducta del empleador, de cara a la imposición de la sanción por mora y a la inexistencia de parámetros o reglas absolutos, esta Corporación en sentencia CSJ SL 24397, 13 abr. 2005, reiterada en la sentencia CSJ SL11436-2016, explicó: […] deben los jueces valorar ante todo la conducta asumida por el empleador que no satisface a la extinción del vínculo laboral las obligaciones a su cargo, valoración que debe hacerse desde luego con los medios probatorios específicos del proceso que se examina ”, como lo dejó sentado en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6658.

“Así, pues, en materia de la indemnización moratoria no hay reglas absolutas que fatal u objetivamente determinen cuando un empleador es de buena o de mala fe. Sólo el análisis particular de cada caso en concreto y sobre las pruebas allegadas en forma regular y oportuna, podrá esclarecer lo uno o lo otro. En ese sentido se pronunció igualmente la Corporación en providencia del 30 de mayo de 1994, con radicación 6666, en la cual dejó consignado que: ‘Los jueces laborales deben entonces valorar en cada caso, sin esquemas preestablecidos, la conducta del empleador renuente al pago de los salarios y prestaciones debidos a la terminación del vínculo laboral, para deducir si existen motivos serios y atendibles que lo exoneren de la sanción moratoria ’.

En efecto, de la valoración de la Resolución n.° 001036 del 30 de diciembre de 2004, aclaratoria del inciso 1º del artículo 22 de los estatutos de la empresa, aprobados por su junta directiva mediante el Acuerdo n.° 001 del 30 de julio de 1997, y adoptados mediante el Decreto 0251 de esa fecha, se colige, que eran empleados públicos, quienes desempeñaban funciones de dirección, y que a partir de la expedición de la misma, se consagró, que entre los cargos que tenían funciones de dirección, y que tenían un nivel superior a los de jefe de sección o su equivalente, estaban los de Jefes de Departamento, por ende, habiendo quedado sentado, que el cargo desempeñado por el demandante al momento de su despido, era el de Jefe del Departamento de Redes, contrario a lo afirmado por el ad quem, sí se acreditó una razón justificable para deducir, que el comportamiento omiso de la empleadora en cuanto al no reconocimiento de la indemnización por despido injusto, estuvo revestido de buena fe, en razón de la interpretación que hizo de los estatutos de la entidad, a partir de los cuales concluyó, que aquel ostentaba la condición de trabajador oficial, y por ende, no era beneficiario de la convención colectiva de trabajo; incurriendo de esta forma en un error de hecho manifiesto, en la medida en que la no valoración de dichas pruebas en lo concerniente, lo llevó a confirmar la sentencia de primer grado, en cuanto condenó a la indemnización moratoria, configurándose así una aplicación indebida del artículo 1 del Decreto 797 de 1949.

En consecuencia, se casará la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó la sentencia de primer grado, que impuso condena por la indemnización moratoria. Sin costas en el recurso extraordinario. SEDE DE INSTANCIA Conforme a lo expuesto en sede de casación, y a la argumentación que al respecto formuló el apoderado de la demandada en el recurso de apelación, sustentada en la inexistencia de pruebas de la mala fe de su representada, debe reiterarse la no procedencia en el presente asunto, de la indemnización moratoria consagrada en el art. 1 del Decreto 797 de 1949, ante la demostración por parte de la demandada, de una causa justificativa del no pago al señor Obregón Rodríguez, de la indemnización por despido injusto.

En subsidio, al no proceder la indemnización moratoria, se condenará a la demandada a indexar la suma objeto de condena por indemnización por despido injusto, al momento de su pago efectivo, de conformidad con el IPC certificado por el Dane, atendiendo a la fórmula que reza: R= Rh (valor a indexar) x (índice final) - Rh (valor a indexar) índice inicial En consecuencia, se impone revocar el literal b) del numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta el 9 de agosto de 2010, en cuanto condenó a la demandada a pagar al demandante la indemnización moratoria; en su lugar, se absuelve a la misma de dicho concepto, y se le condena a indexar dicha suma al momento de su pago efectivo, en los términos expuestos en forma precedente.

Sin costas en segunda instancia a cargo de la parte demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el veintiséis (26) de mayo de dos mil once (2011), en el proceso promovido por CÉSAR AUGUSTO OBREGÓN RODRÍGUEZ contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P. «EIS CÚCUTA S.A. E.S.P.», en cuanto confirmó la sentencia de primer grado, que impuso condena por la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949.

En sede de instancia, se revoca el literal b) del numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta el 9 de agosto de 2010, en cuanto condenó a la demandada a pagarle al demandante la indemnización moratoria, en su lugar, se absuelve a la misma de dicho concepto, y se condena a indexar dicha suma, en los términos expuestos en la parte motiva.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 30 SCLAJPT-10 V.00