CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 46490 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL3115-2018 Radicación n.° 46490 Acta 28 Bogotá, D. C., primero (01) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Procede la Sala a proferir fallo de instancia dentro del proceso que EMMA TORRES adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (Colpensiones).

I.

ANTECEDENTES Mediante sentencia CSJ SL6931-2016, se casó el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, de 12 de febrero de 2010 (fechado por error 2009), en cuanto negó la pensión de sobrevivientes a la demandante por no estar prevista dicha prerrogativa para la época del deceso del causante en favor de las compañeras permanentes, con lo cual desconoció lo previsto en los artículos 55 y 62 de la Ley 90 de 1946.

Previo a proferir la decisión de instancia, se dispuso oficiar a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales U.G.P.P., con el fin de obtener información sobre derechos pensionales reconocidos en vida al causante José Daniel Rentería y la sustitución de los mismos en cabeza de sus beneficiarios, orden que fue cumplida con la documental vista a folios 66 a 70 del cuaderno de la Corte.

De la documental allegada se corrió traslado a las partes mediante autos de 3 de mayo de 2017 y 12 de marzo de 2018 (fls. 72 y 76 respectivamente). Con fundamento en esa prueba y en las demás que reposan en el cuaderno principal, se procederá a dictar la correspondiente decisión de reemplazo, teniendo en cuenta igualmente, las argumentaciones propuestas por la entidad demandada en el recurso de apelación (fls. 78 a 81).

CONSIDERACIONES 1. La parte resolutiva del fallo del primer grado, fue redactada en los siguientes términos: PRIMERO.- DECLARAR NO PROBADAS las Excepciones de Mérito formuladas por la apoderada judicial de la entidad demandada por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO.- CONDENAR, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, representada legalmente por la Dra. OLGA LUCIA LOPEZ MARMOLEJO o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de este proveído, a la señora EMMA TORRES, de condiciones civiles conocidas en autos, la pensión de sobrevivencia (sic) del causante JOSE DANIEL RENTERIA, a partir del 5 de Diciembre de 1984, en cuantía equivalente igual al salario mínimo legal vigente para esa anualidad, igualmente al pago de las mesadas especiales de Junio y Diciembre de cada año, con sus aumentos que ordena el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y el 41 del Decreto 696 de 1994.

T ERCERO.- CONDENAR, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, representada legalmente por la Dra. OLCA LUCIA LOPEZ MARMOLEJO o por quien haga sus veces, a pagar dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de este proveído, a la señora EMMA TORRES, la suma de $59.804.498.00, concepto de mesadas atrasadas desde el día 5 de Diciembre, de 1984, hasta la fecha de este proveído inclusive, según lo comentado en la parte considerativa de esta providencia. CUARTO.- ORDENASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, afiliar a la demandante EMMA TORRES, a la segundad social en salud, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 26 del Decreto 806 de 1998, autorizándole a descontar el respectivo aporte, equivalente al 12% del valor total de la mesada, en concordancia con el artículo 65 ibídem.

QUINTO. - CONDÉNESE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, representada legalmente por la Dra. OLCA LUCIA LOPEZ MARMOLEJO o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de este fallo, a la demandante EMMA TORRES, de condiciones civiles conocidas en autos, a la in dexación causada desde el 5 de Diciembre de 1984 hasta la fecha de pago, según lo expuesto en esta decisión. SEXTO.- ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, representada legalmente por la Dra. OLGA LUCIA LOPEZ MARMOLEJO o por quien haga sus veces, de las demás pretensiones propuestas por la señora EMMA TORRES.

SÉPTIMO. - COSTAS a cargo de la parte demandada como se dijo en la parte considerativa. 2. Se observa de la documental allegada al proceso por disposición de la Corporación (fls. 66 a 70 cdno. de la Corte), que al causante José Daniel Rentería, la Empresa Puertos de Colombia – Terminal Marítimo de Buenaventura, le reconoció mediante Resolución nº 001547 de 8 de febrero de 1984, pensión extralegal de invalidez con fundamento en el artículo 110 de la convención colectiva de trabajo vigente para la época.

La sustitución de esa prestación fue reclamada por la señora Maximina Mosquera quien alegó la condición de compañera permanente; sin embargo la entidad se la negó a ella, y por Resolución nº 004581 de noviembre de 1985, accedió al derecho en favor de los hijos del de cujus, Deicy Rentería Torres representada por su madre y aquí demandante Emma Torres, y a Cristóbal, Irma, Rosa Elena y María Santos Rentería Mosquera, representados por Maximina Mosquera.

Esto significa, que la prestación no le fue sustituída a la actora Emma Torres. 3. De igual manera, se encuentra de conformidad con la historia de cotizaciones obrante a folios 33 a 36, que la Empresa Puertos de Colombia, el 1º de febrero de 1970 afilió al causante al Instituto de Seguros Sociales y cotizó por él entre esa fecha y el 31 de octubre de 1978, un total de 456,4286 semanas. 4.

En armonía con las consideraciones vertidas en sede de casación, hay lugar a predicar que efectivamente la compañera permanente podía acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes del régimen de Invalidez, Vejez y Muerte del Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con lo establecido en los artículos 55 y 62 de la Ley 90 de 1946, y por no haberse demostrado ser una prestación incompatible con las extralegales en cabeza del empleador. 5.

En la apelación, la entidad demandada cuestiona el tema relativo a la convivencia de la demandante con el de cujus, que según afirma, debió analizase a la luz de lo dispuesto por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003. Además, protesta porque no se acudió en el fallo de primer grado, al artículo 46 de la Ley 100, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, al haber pasado por alto el Juzgado, el requisito de las 50 semanas de aportes en los 3 años anteriores al deceso, para efectos de la causación del derecho a la prestación periódica de supervivencia. Al respecto, se ha de precisar que las quejas del apelante son absolutamente infundadas, pues perdió de vista que el fallecimiento del causante ocurrió el 4 de diciembre de 1984, y por lo tanto, no resultaban aplicables a la controversia las disposiciones de la Ley 100 de 1993, y mucho menos la reforma de la Ley 797 de 2003, expedidas mucho después de ocurrido el deceso, teniendo en cuenta que en principio, las leyes sociales por ser de orden público son irretroactivas y por lo mismo, rigen hacia el futuro.

En sentencia CSJ SL1500-2018, la Sala reiteró este criterio, en los siguientes términos: · Sobre la irretroactividad de las Leyes sociales: En diferentes pronunciamientos profusamente esta Sala ha precisado el efecto de la ley en el tiempo que prevé el artículo 16 del C.S.T al prohibir la retroactividad de las leyes laborales y sociales por ser de orden público, tal como explicó en la sentencia SL8844 – 2017, 3 may. 2017, rad. 55728, así: (…) El artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que prescribe que las normas sociales, por ser de orden público, producen efecto general inmediato y se aplican a las situaciones que estén vigentes o en curso en el momento en que empiezan a regir, pero sin tener efectos retroactivos, en cuanto no pueden afectar situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.

Y la situación del demandante, ya estaba definida conforme a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, que estaban vigentes para 1987, cuando causó el derecho. En adición, y en cuanto a la condición de pensionado del actor vale la pena traer a colación la sentencia SL 5902 – 2016 que reiteró la SL 36122 -2010, en la que se dejó por sentado que: Importa precisar, en primer término, que esta Sala de la Corte ha explicado que las normas sobre seguridad  social carecen de efecto retroactivo  y, por tanto,  no tienen virtud para disciplinar situaciones jurídicas definidas o consumadas al amparo de leyes anteriores.

En consecuencia, no pueden proyectar su imperio a relaciones o situaciones jurídicas agotadas o extinguidas al abrigo de preceptivas anteriores. Como lo ha dicho la Sala, ‘deben imponerse a todas las situaciones jurídicas que existan cuando comienzan su vigencia y a los efectos jurídicos que se deriven de ellas en el futuro; mas no deben afectar aquellas relaciones o situaciones que han quedado definidas o consumadas conforme a leyes anteriores’ (Sentencia del 22 de septiembre de 1997, Rad.

No. 9.876). Negrita fuera de texto. Por lo demás, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. (CSJ SL, 10 jun 2009, rad. 36135; 1° feb 2011, rad. 42828; 23 mar 2011, rad. 39887; y 3 de may. 2011, rad. 37799, entre otras).

La excepción está constituida por los expresos eventos en que la jurisprudencia ha aceptado la aplicación ultraactiva de normas anteriores ya derogadas, en virtud del principio de condición más beneficiosa, que no es aquí el caso. Como el afiliado falleció el 4 de diciembre de 1984, la prestación de supervivencia está gobernada por el artículo 5º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, modificado por el artículo 19 del Acuerdo 019 de 1983, aprobado por el Decreto 232 de 1984, y el artículo 20 ibídem. 6.

Igualmente la entidad apelante, reclama al Juzgado por no haber realizado una investigación exhaustiva con la intervención de la persona encargada del Instituto para probar el hecho relativo a la convivencia de la pareja Rentería – Torres. Este cuestionamiento también es infundado, porque para demostrar la condición de compañero (a) permanente y la convivencia de la pareja, tiene establecido la jurisprudencia que se aplica el principio operante en materia laboral de libertad probatoria reconocida a los jueces de esta especialidad por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues no ha previsto la ley solemnidad alguna o prueba ad sustantiam actus.

Sobre el tema dijo la Sala en sentencia CSJ SL, 6 mar. 1998, rad. 9890, criterio reiterado en la CSJ SL, 30 ene. 2007, rad. 28121 y CSJ SL5524-2016: La convivencia de dos personas es un hecho objetivo que no requiere solemnidad para conformarse y por supuesto que la inscripción exigida en el artículo 33 del Decreto 3.170 de 1.964 (acuerdo 155 de 1.963) no es un acto necesario para que aparezca o desaparezca, como hecho objetivo, la realidad de la convivencia. Resulta claro pues, que la inscripción referida no origina acto necesario para la validez del hecho de la convivencia. Por tal razón no tiene naturaleza de prueba ad substantiam actus, que es la excepción consagrada en el artículo 61 del C.P.L. para la aplicación del régimen general de libertad probatoria.

Dado lo anterior, cuando el Tribunal apreció demostrada la convivencia mediante pruebas diferentes a la inscripción del artículo 33 del acuerdo 155 de 1.963, no incurrió en su violación, pues no tratándose de prueba ad-substantiam actus la ley lo exoneraba del constreñimiento a tarifa legal alguna. Entonces resulta acertado la utilización del régimen probatorio ordinario.

Para dar por probada la convivencia, el Juzgador A quo, se apoyó en la declaración extra proceso de Nimia Sinisterra Caicedo, la cual fue ratificada en la actuación judicial en los términos del artículo 229 del Código de Procedimiento Civil (vigente en la época); ella afirmó conocer a la demandante por más de 20 años, y que durante ese lapso hizo vida en común con José Daniel Rentería, en el barrio El Capricho.

De esa unión nacieron cuatro hijos. Así mismo dijo, le constaba que la actora dependía económicamente del de cujus. El Juzgado también se apoyó en el testimonio de Carlos Enrique Granados Monzón (folios 53 -54 Cuad.1), quien declaró en el mismo sentido. Quiere decir lo anterior, que el convencimiento formado por el Juez de primer grado, en lo relacionado con la convivencia de la pareja Rentería - Torres por más de veinte años, de forma permanente y hasta la muerte, se gestó en el ámbito de la libertad probatoria reconocida por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, sin que aparezcan visos de irrazonabilidad en las conclusiones de la decisión que conculquen su legalidad. 7.

No fue motivo de protesta en la alzada, lo relativo a la densidad de cotizaciones del causante, quien según la documental vista a folios 33 a 35 del cuaderno 1, sufragó al Instituto a través de la empresa Puertos de Colombia, un total de 456,4286 semanas de contribuciones, entre el 1º de febrero de 1970 y el 31 de octubre de 1978. En consecuencia, se cumplen las exigencias de la norma que regula la prestación, esto es, el literal b) del artículo 5º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, modificado por el artículo 19 del Acuerdo 019 de 1983, aprobado por el Decreto 232 de 1984 (31 de enero de ese año, publicado en el Diario Oficial del 14 de febrero siguiente), que se aplica por remisión del artículo 20 ibídem, y que en lo relativo al número mínimo de cotizaciones señala: b) Tener acreditadas 150 semanas de cotización para los riesgos de invalidez, vejez y muerte dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez o 300 semanas de cotización en cualquier época.

En el anterior orden de ideas, se encuentran cumplidas las exigencias legales para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, como lo dispuso el Juzgado. Se ha de anotar, que el monto de la prestación no fue objeto de inconformidad por la entidad apelante, y de todas maneras fue fijado en el equivalente al salario mínimo legal vigente, por lo que habrá de confirmarse la decisión de primer grado en esos aspectos.

Se ha de precisar que la entidad demandada no propuso la excepción de prescripción. La Sala, en vista de la deficiente labor de defensa de los intereses de la demandada, ejercida por la profesional del Derecho que actuó en primera instancia, y en atención a que se trata de obligaciones respaldadas por la Nación como ya se explicó, ordenará compulsar copias con desino a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca para lo de su competencia, en relación con la conducta de la abogada MÓNICA CÁRDENAS MANCILLA c.c. 66’812.821 de Cali y T.P. nº 90.480 del Consejo Superior de la Judicatura. 8.

En relación con los descuentos en salud con destino a la EPS a la que esté afiliada o se afilie la demandante, como lo ha precisado la Sala, de conformidad con el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 operan por ministerio de la Ley. Si bien, fueron ordenados en el fallo de primer grado, se ha de precisar que serán dispuestos y por ende descontados del retroactivo generado desde que se causó el derecho, y en ese sentido se adicionará el numeral 4º de la decisión del Juzgado.

En sentencia CSJ SL2376-2018 rad. 68925 del 20 de junio de 2018, en la que rememoró la CSJ SL 12037-2015, rad. nº 65809, dijo la Corporación: Pese a que el asunto de los aportes a salud no fue materia de estudio, esta Sala debe precisar que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Así se desprende expresamente del mandato contenido en el artículo 42 inciso 3 del Decreto 692 de1994 cuando señala: ‘Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.’ De igual forma, cabe resaltar que, al tenor del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, el pensionado tiene la obligación de asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud desde el momento mismo en que ostenta esa calidad.

Por ende, no es viable argüir la no afiliación o no disfrute del servicio so pretexto de eximirse del pago, pues, se itera, la obligación legal de contribución se adquiere a la par con la condición de pensionado. Las costas de las instancias correrán a cargo de la entidad demandada vencida, y a favor de la parte actora. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en sede de instancia,

RESUELVE

PRIMERO: ADICIONAR el numeral CUARTO de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura el 19 de junio de 2008, en el proceso seguido por EMMA TORRES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (Colpensiones), en el sentido que los aportes a salud con destino a la EPS a la que esté afiliada o se afilie la demandante, que se autorizan descontar del retroactivo generado, deben hacerse desde la causación del derecho.

SEGUNDO: CONFIRMAR el fallo en lo demás.

TERCERO: Se ordena que por Secretaría se compulsen copias con desino a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, en relación con la conducta de la abogada MÓNICA CÁRDENAS MANCILLA c.c. 66’812.821 de Cali y T.P. nº 90.480 del Consejo Superior de la Judicatura, para lo de su cargo.

CUARTO: Costas en instancias como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 13