Radicación n.° 75165 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL3113-2019 Radicación n.° 75165 Acta 26 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS contra la sentencia proferida el 19 de mayo de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que DANIEL NICOLÁS MALO GARCÍA adelanta contra la recurrente.
I.
ANTECEDENTES El accionante promovió demanda laboral contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros con el propósito de que se condene a reconocerle la reliquidación de la pensión de jubilación indexada con el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales legales y convencionales percibidos.
En subsidio, pidió que se condene al pago de la reliquidación pensional con el 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicios en los términos de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978 y la indexación de la primera mesada pensional. En respaldo de sus pretensiones, refirió que laboró al servicio de la demandada en calidad de trabajador oficial del 31 de enero de 1972 al 23 de febrero de 1992; que era beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo vigentes en la compañía; que el 7 de febrero de 2007 arribó a la edad de 55 años; que la convocada a juicio es una sociedad de economía mixta con capital accionario mayoritariamente público, por tanto, tiene el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado; que mediante Resolución n.º 066 de 7 de marzo de 2007, la entidad le reconoció una pensión de jubilación a la luz de la Ley 33 de 1985, pero al calcularla no incluyó la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios según la convención colectiva de trabajo, esto es, « subsidio mensual para transporte cláusula 33, subsidio mensual para almuerzo cláusula 34, prima semestral cláusula 37, bonificación de antigüedad cláusula 38, prima de vacaciones cláusula 41 y participación de utilidades cláusula 50 ».
Sostuvo que la accionada tampoco indexó correctamente el salario base de liquidación de la pensión, en tanto debió emplear el mismo que usó para la liquidación final de cesantías. Al dar respuesta a la demanda, La Previsora S.A. Compañía de Seguros se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relativos a la vinculación laboral del demandante, al reconocimiento de la pensión y a la naturaleza de la entidad.
En su defensa manifestó que reconoció correctamente la pensión del actor, en los términos de la Ley 33 de 1985, la calculó con los factores salariales regulados en el Decreto 1158 de 1994, y que la prestación se causó el 7 de febrero de 2007. Formuló las excepciones de inexistencia de causa para demandar, pago, cobro de lo no debido, reconocimiento administrativo de derechos, prescripción y la genérica (f.° 274 a 279).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 19 de noviembre de 2015, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá resolvió: Condenar a la Previsora Compañía de Seguros a reconocer y pagar al señor Daniel Nicolás Malo García la cuantía inicial de la pensión de jubilación en la suma de $2.078.899 junto con los aumentos legales respectivos.
El retroactivo pensional liquidado en la suma de $58.580.974 a octubre de 2015 y la indexación de lo debido. Se absuelve de las restantes pretensiones. La excepción de prescripción se declara parcialmente probada a partir del 16 de mayo de 2011 hacia atrás de acuerdo a lo expuesto. (…) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpuso la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del a quo.
En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el ad quem refirió que se encontraba demostrado que el demandante arribó a la edad de 55 años el 7 de febrero de 2007; que laboró al servicio de la accionada por más de 20 años desde el 31 de enero de 1972 hasta el 23 de febrero de 1992; que tenía más de 40 años de edad al 1.º de abril de 1994, y que la demandada le reconoció una pensión de jubilación a partir del 7 de febrero de 2007, liquidada con el 75% del promedio salarial devengado en los últimos 10 años de servicios.
Señaló que la Ley 33 de 1985 cobijaba íntegramente al actor, dado que era la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es, el 23 de febrero de 1992 cuando se retiró de la entidad convocada con más de 20 años de servicios, siendo la edad de 55 años una exigencia para el disfrute; que por tanto, el ingreso base de liquidación de la pensión correspondía al promedio salarial que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios.
Indicó que la referida base salarial para la liquidación de la prestación se debía indexar a la fecha de su disfrute –2007–, puesto que desde la desvinculación de la compañía perdió poder adquisitivo, operación que se debía realizar según lo adoctrinado por esta Sala en la sentencia CSJ SL 31322, 13 dic. 2007. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandada, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la de primera instancia y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones.
Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de « interpretación errónea del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985; por aplicación indebida de los artículos 1.º del Decreto 1158 de 1994; 21, 36 de la Ley 100 de 1993; 1.º de la Ley 62 de 1985; 9.º de la Ley 797 de 2003; 19, 488 del Código Sustantivo del Trabajo; por infracción directa el (sic) artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005; como violación medio y por aplicación indebida de los artículos 66 A, 145, 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y S.S.; 280, 281 del Código General del Proceso ».
En la sustentación refiere que el ad quem erró al sostener que la pensión regulada en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 se causa con el tiempo de 20 años servicios, y que la edad de 55 años es exigible para su disfrute, pues –afirma– ambos requisitos deben concurrir necesariamente para la consolidación del derecho, según se desprende del contenido de tal disposición. Aduce que el juez de apelaciones confundió lo adoctrinado por esta Sala en lo relativo a la causación de la pensión restringida de jubilación con la estatuida en la citada norma, lo cual, a su vez, incidió en los factores de salario que se deben incorporar para el cálculo de la prestación. Así, sostiene que el ad quem desconoció el contenido del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005 que establece que la adquisición de un derecho pensional implica el cumplimiento de los requisitos de tiempo de servicios y edad, que en el caso del demandante ocurrió en febrero de 2007 y no en febrero de 1992 como se indicó en la sentencia confutada.
Bajo tal panorama, asevera que la indexación del salario base de liquidación de la pensión fue aplicada al momento de su reconocimiento. Por otra parte, manifiesta que los jueces de las instancias desviaron el problema jurídico planteado por el demandante, en tanto lo realmente pretendido es la reliquidación de la prestación con la inclusión de factores salariales extralegales, y que la defensa consistió en sostener que ellos se encontraban previstos en el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994, y que por tal motivo, el Tribunal terminó por resolver lo atinente a la indexación de la primera mesada pensional, sin que ello fuese de relevancia transversal para el asunto.
Aduce que el tema del ingreso base de liquidación de la prestación quedó superado en tanto « la parte actora no cuestionó el resultado de los fallos de instancia sobre el mismo (…) ». RÉPLICA El demandante se opone a la prosperidad del cargo, al considerar que adolece de las siguientes falencias técnicas que impiden su prosperidad: (i) mezcla indebidamente sub motivos de violación de la ley sustancial, los cuales debieron plantearse mediante glosas separadas;
(ii) alude a hechos y pruebas, lo cual es propio de la indirecta, y (iii) en la sustentación refiere a « la aplicación indebida de unas normas que tienen que ver con aspectos probatorios del proceso, lo cual es propio de la aplicación indebida de normas sustanciales por la vía indirecta ». Sostiene que, con todo, las sentencias de primera y segunda instancia se sustentaron correctamente con base en la jurisprudencia de « las altas Cortes » en lo que respecta a la liquidación e indexación de pensiones del sector oficial.
CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que la pensión regulada en la Ley 33 de 1985 se causa con el tiempo de servicios de 20 años, mientras que la edad se erige como un supuesto para su disfrute; que el demandante consolidó el derecho a tal prestación el 23 de febrero de 1992 cuando se produjo su retiro de la entidad demandada donde laboró como trabajador oficial por más de 20 años; que como ello ocurrió antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la norma que regulaba la prestación integralmente era la Ley 33 de 1985, y que, por tanto, el IBL para su cálculo correspondía al promedio salarial devengado en el último año de servicios debidamente indexado.
La recurrente controvierte lo señalado por el Tribunal, pues, a su juicio, la pensión no podía liquidarse en tales términos, dado que se causó con posterioridad a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social en pensiones, esto es, en el año 2007, momento en el cual el accionante alcanzó la edad de 55 años. Para el ad quem, el cumplimiento del tiempo de servicios que contempla la Ley 33 de 1985 es suficiente para que se cause el derecho a la pensión que allí se regula, tesis que resulta equivocada, tal como esta Sala lo tiene adoctrinado al señalar que « la prestación jubilatoria contemplada en la última de las normas referidas, impone el imprescindible cumplimiento de dos requisitos: labores durante más de 20 años y 55 años la edad.
Sin la presencia de estos dos requisitos no nace a la vida jurídica el derecho pensional » (CSJ SL4568-2015). En consecuencia, son claros los errores interpretativos que se le enrostran al Tribunal, puesto que no podía establecer como fecha de consolidación del derecho pensional del actor el 23 de febrero de 1992 - cuando se produjo el retiro con 20 años de servicios -, toda vez que la real fecha de causación corresponde a aquella en que concurrió el requisito de la edad de 55 años (año 2007).
Por ello, tampoco era correcto sentenciar que el ingreso base de liquidación de la pensión se regía integralmente por la Ley 33 de 1985. Por tales motivos, se casará la sentencia confutada SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado dispuso la reliquidación de la mesada pensional del accionante con la base salarial del promedio de lo devengado en el último año de servicios en los términos del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, al considerar que entre la fecha de retiro en la anualidad de 1992 y la consolidación del derecho en el año 2007, no hubo remuneración alguna, y soportó tal aserto en lo dicho por esta Sala en la sentencia CSJ SL 49040, 23 jul. 2012.
Asimismo, indicó que no era procedente la inclusión de los factores extralegales, en razón a que no se individualizaron en el petitum de la demanda. Por su parte, al sustentar el recurso de apelación, la entidad accionada sostuvo que la consolidación del derecho pensional del demandante ocurrió en el año 2007 en vigencia del sistema general de seguridad social y que, por tanto, no era viable calcular el beneficio jubilatorio con el promedio de los salarios del último año de servicios.
Claro lo anterior, le corresponde a la Sala establecer si el a quo se equivocó al considerar que el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de Malo García debía calcularse con el promedio salarial del último año laborado. Sea lo primero indicar que no es motivo de controversia entre las partes que: (i) Daniel Nicolás Malo García cumplió 55 años de edad el 7 de febrero de 2007;
(ii) prestó sus servicios a La Previsora S.A. Compañía de Seguros por más de 20 años en calidad de trabajador oficial del 31 de enero de 1972 al 23 de febrero de 1992; (iii) es beneficiario del régimen de transición por cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años de edad y cuando entró en vigor el Acto Legislativo 01 de 2005 reportaba más de 750 semanas en tiempo de servicios; y el régimen anterior que le era aplicable es el regulado en la Ley 33 de 1985.
También se encuentra por fuera de discusión que mediante Resolución n.º 066 de 7 de marzo de 2007, la compañía accionada reconoció en favor del demandante una pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985 por su pertenencia al régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; la liquidó con el 75% del promedio salarial indexado que devengó entre el 24 de febrero de 1982 y el 23 de febrero de 1992, con lo cual estableció como mesada inicial la suma de $1.342.106,47, a partir del 7 de febrero de 2007, fecha en que se causó la pensión ante la concurrencia de los requisitos de edad y tiempo que exige la Ley 33 de 1985 (f.° 22 a 26).
Pues bien, la Sala ha reiterado que el régimen de transición buscó preservar las expectativas de quienes se encontraban ad portas de causar un derecho pensional, dado el tránsito legislativo que cambió las circunstancias para su otorgamiento. Por esta razón, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 les permite conservar el régimen pensional anterior, pero únicamente en tres aspectos: la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto o tasa de reemplazo, ya que en lo que atañe al ingreso base de liquidación se deben seguir las reglas de la mencionada norma (CSJ SL1512-2018, CSJ SL18272-2017, CSJ SL17088-2017 y CSJ SL 36963, 11 may. 2010, entre otras).
Así, el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3.° del artículo 36 ibidem y, para aquellos que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 del mismo precepto legal (CSJ SL 31711, 24 feb. 2009, CSJ SL15602-2014, CSJ SL6476-2015, CSJ SL12998-2015 y, recientemente, en CSJ SL8563-2016, CSJ SL9808-2016, CSJ SL2510-2017, CSJ SL4093-2017 y CSJ SL13184-2017).
Bajo tal contexto, se observa que al 1.° de abril de 1994 el actor contaba con 42 años de edad y algo más de 20 años de servicios; por tanto, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, de lo que sigue que el IBL de su pensión deba calcularse según la regla del artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Ahora, dicha conclusión no varía cuando el trabajador no devengó rubro alguno entre la fecha del retiro del servicio y la causación del derecho, ya que esta Sala adoptó el criterio según el cual el cálculo del IBL de las pensiones de jubilación otorgadas bajo el régimen de transición deben ajustarse, en todo caso, a las pautas establecidas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ SL 7061-2016, reiterada, entre otras en la CSJ SL18622-2016 y CSJ SL17549-2017 adoctrinó: 1.- Ciertamente, para esta clase de asuntos, que comportan una característica especial, consistente en que teniendo derecho a la pensión de jubilación oficial, el trabajador no devengó suma alguna o no cotizó en calidad de trabajador oficial, durante el lapso comprendido entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad, la Sala aceptaba como solución doctrinal, que la base salarial que deberá actualizarse, será el promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, por considerar que ello se ajustaba más al objetivo perseguido por la norma citada.
Lo anterior, se viene sosteniendo desde la sentencia de instancia proferida por esta Corporación, el 30 de noviembre de 2000, Rad. 13336. Esta postura se había mantenido invariable y ha sido reiterada en sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2004, rad. 22617, 23 ag. igual año, rad. 22892; 25 nov. de esa misma anualidad, rad. 23769; 30 ag. 2011, rad. 40074; y en casación de 29 may. 2013 rad. 45814 (SL 381/2013), entre otras. 2.- Sin embargo, haciendo un nuevo examen y en aras de no prever discriminación frente a los demás pensionados que tienen unas reglas claras para liquidar el IBL de su pensión, y ante la nueva recomposición de la Sala, se considera pertinente entrar a reexaminar el tema, en cuanto a la liquidación del IBL de la pensión oficial cuando el trabajador no cotizó ni devengó ninguna suma en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, o sea en vigencia de ley 100/1993, que es lo que acá sucede y donde, como se atrás se dejó sentado, en este caso en particular no resulta dable tener en cuenta las semanas que cotizaron los actores como independientes.
Como es sabido, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación corresponde al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar toda pensión, el cual se debe definir de conformidad con la nueva normatividad, caso distinto al “monto” porcentual de la prestación que es uno de los elementos que si se conservan del sistema anterior por virtud de la transición y que tiene que ver con el del IBL que antes se preveía. De tal forma que, el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición debe en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en los Arts. 36 inc. 3° y 21 de la L. 100/1993, que no establecieron ninguna excepción o salvedad en este puntual aspecto, sin que sea dable excluir de estas pautas a aquellas personas que durante ese lapso no devengaron ni cotizaron suma alguna.
Lo anterior queda acorde con lo expresado en la Sentencia C.Const. C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se sostuvo que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° de la L. 100 de 1993. 3.- En consecuencia, ahora estima la Sala que no es necesario remitirse al promedio de lo devengado en el último año de servicios a efectos de establecer el IBL, pues como antes se explicó debe sujetarse en un todo a los nuevos lineamientos de la Ley 100/1993.
Así las cosas, para obtener el promedio de lo devengado o cotizado para estos específicos casos y conformar el IBL, deberá calcularse con el promedio de devengado o cotizado durante los últimos diez (10) años previos al reconocimiento de la prestación, ello con referencia a la remuneración efectivamente devengada por el beneficiario durante el lapso temporal que corresponde según el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, aun cuando se involucren períodos habidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debiéndose partir del último devengo o cotización y transpolar o retroceder en el tiempo hasta cubrir el período respectivo.(subrayada fuera del texto).
En ese sentido, el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante corresponde al promedio de los salarios indexados que devengó entre el 24 de febrero de 1982 y el 23 de febrero de 1992, -últimos 10 años de servicios[footnoteRef:1]-, tal como lo dispuso la demandada en el acto administrativo de reconocimiento (f.° 22 a 26). [1: Si bien el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base de liquidación puede corresponder al promedio de los salarios base de las cotizaciones de toda la vida laboral, ello se encuentra supeditado a que el afiliado cuente con 1250 semanas, supuesto que no cumple el actor.] Ahora, en lo relativo a los ingresos que deben tenerse en cuenta para calcular el monto de la mesada de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, hay que tomar los salarios devengados y reportados como base de cotización previstos en el artículo 1.° Decreto 1158 de 1994, esto es, la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica y las primas de antigüedad, ascensional, de capacitación « cuando sean factor de salario » y la remuneración por trabajo dominical o festivo, por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados (CSJ SL17724-2017).
Al revisar la resolución por medio de la cual La Previsora S.A. Compañía de Seguros concedió la pensión en favor del demandante, se constata que solo incorporó el sueldo básico. Por otro, se observa que si bien el actor devengó una prima de antigüedad, la misma no es factor de salario por expreso mandato de la norma convencional (f.° 32).
Por lo anterior, no es posible incluirla en la base salarial para el cálculo de la prestación, dado que para ello era necesario que tuviera connotación salarial según lo prevé el Decreto 1158 de 1994. En suma, el juzgado incurrió en grave equivocación al emplear la asignación del último año de servicios para calcular la pensión, pues lo correcto era hacerlo con el promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años de servicios de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Como el a quo no siguió el parámetro en mención, se apartó del marco de legalidad y reconoció un monto considerablemente superior al dispuesto por el legislador. Adicionalmente, el mencionado juzgador integró a la base de liquidación pensional la prima de antigüedad, rubro que en este caso carece de incidencia salarial, motivo por el cual no debe tenerse en cuenta.
Por lo expuesto, se revocará la decisión de primer grado, para, en su lugar, absolver a la entidad enjuiciada de todas las pretensiones. Sin costas en segunda instancia. Las de primera estarán a cargo del demandante. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 19 de mayo de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que DANIEL NICOLÁS MALO GARCÍA adelanta contra LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS.
Sin costas en el recurso extraordinario de casación. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2015 por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá.
SEGUNDO: ABSOLVER a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Sin costas en segunda instancia; las de primera a cargo del demandante. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO FERNANDO CASTILLO CADENA JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 17