( Proyecto pasa por ponencia derrotada del doctor Fernando Castillo ) Radicación n.° 78819 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL3110-2019 Radicación n.° 78819 Acta 26 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso BANCO DE BOGOTÁ S.A. contra la sentencia que profirió el 11 de abril de 2017 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que ALFONSO MEJÍA MONCALEANO adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la sociedad recurrente. 1.
ANTECEDENTES El demandante promovió proceso ordinario laboral con el propósito que se declare que entre él y el banco accionado existió un contrato de trabajo que se ejecutó del 27 de octubre de 1956 al 26 de septiembre de 1966; que se reconozca su condición de beneficiario del régimen de transición « por tener 23 años y 6 meses trabajados al 1 de abril de 1994».
En consecuencia, solicitó que se condene a las demandadas a reconocerle una pensión de vejez compartida, a partir del momento en que cumplió los 55 años de edad, con fundamento en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, junto con el retroactivo pensional, los intereses moratorios, la indexación y las costas procesales. Subsidiariamente, pidió que se declare que el Banco de Bogotá S.A. incumplió su deber de afiliarlo y pagarle aportes pensionales entre el 27 de octubre de 1956 y el 26 de septiembre de 1966, por tanto, que debe condenarse a la entidad financiera a pagar los aportes a Colpensiones sobre el valor de los salarios devengados, con la respectiva indexación y los intereses moratorios a la tasa máxima legal, así como la indemnización por mora consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.
En respaldo de sus aspiraciones, narró que nació el 24 de diciembre de 1939; que al 1.° de abril de 1994 contaba con más de 40 años y tenía 23 años y 6 meses de labores en la entidad accionada y que cumplió 55 años el 24 diciembre de 1994, razón por la cual elevó solicitud pensional ante Colpensiones, entidad que mediante Resolución n.° GNR27155 de 6 de febrero de 2015 declinó su petición por ser insuficientes las semanas cotizadas hasta entonces.
Informó el demandante que durante su vida laboral, trabajó para varias entidades, de la siguiente manera: Con el BANCO DE AMERICA (sic) LATINA, en el periodo comprendido entre el 1 de ENERO de 1967 al 25 de OCTUBRE de 1969, son 1029 días. Con el BANCO COLPATRIA, en el periodo del 25 de octubre de 1969 al 24 de enero de 1972, 822 días. Con GOMEZ (sic) ARRUBLA LTDA., del 5 de marzo de 1972 al 28 de febrero de 1973, son 302 días.
Con ARISTOBULO (sic) BAQUERO, en el periodo del 1 de agosto de 1973, al 30 de junio de 1974, son 334 días. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DEL META, del 29 de mayo de 1974, al 3 de septiembre de 1974, son 95 días. Con ARISTOBULO (sic) BAQUERO, en el periodo del 15 DE SEPTIEMBRE DE 1974, al 18 de abril de 1975, son 216 días. EXPO FERIA AUTOMOTRIZ LTDA (sic), en el periodo del 25 de OCTUBRE de 1988, al 31 de DICIEMBRE de 1993, son 1894 días.
Con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, cotizó 665 semanas. Señaló que la relación laboral con el Banco de Bogotá terminó sin justa causa luego de 9 años y 11 meses de servicios que equivalen a 507,57 semanas, las cuales no fueron aportadas al sistema general de pensiones. Agregó que al sumar tales tiempos con los cotizados al ISS se obtiene un total de 1.172,57 semanas, suficientes para acceder a la pensión de vejez en el régimen de transición con una tasa del 84% sobre sus salarios actualizados, la cual deben asumir en forma compartida el banco demandado y Colpensiones.
Banco de Bogotá S.A. se opuso a todas las pretensiones, tras colegir que el demandante no es beneficiario de lo previsto en la Ley 171 de 1961 ni del artículo 61 del Decreto 3041 de 1996, como quiera que para reconocer una pensión compartida se requiere que el ex trabajador hubiera prestado por lo menos 10 años de servicios a la entidad y el señor Mejía Moncaleano solo laboró 9 años y 11 meses.
Además, explicó que durante el periodo en el que estuvo vigente la relación laboral el banco no tenía la obligación de hacer aportes a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, puesto que el ISS asumió tales riesgos en Ibagué a partir del 1.° de enero de 1967, fecha en la que el actor ya estaba desvinculado de la compañía. Igualmente, negó que exista el deber de emitir un bono pensional, pues no estaba vigente la relación de trabajo a 23 de diciembre de 1993, como lo requiere el literal c) del parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
En cuanto a los hechos, solo aceptó los extremos de la relación laboral. De los demás dijo que no son ciertos o que no le constan y formuló la excepción previa de cosa juzgada. Como perentorias presentó las de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones pretendidas, buena fe de la demandada, ausencia de título y causa en las pretensiones y ausencia de obligación. Con proveído de 7 de diciembre de 2015, el a quo tuvo por no contestada la demanda de Colpensiones, dada su presentación extemporánea.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 7 de junio de 2016, absolvió a las accionadas de todas las pretensiones y condenó en costas al demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá a través de sentencia de 11 de abril de 2017, revocó el fallo de primer nivel y, en su lugar, condenó al Banco de Bogotá S.A. a reconocer y pagar a favor de Mejía Moncaleano « el cálculo actuarial con el que se asegure el pago de los aportes pensionales correspondientes al periodo laborado entre el 27 de octubre de 1956 al 26 de septiembre de 1966, con base en los salarios devengados en cada anualidad, según la certificación visible a folio 18 del plenario, (….)».
Asimismo, ordenó a Colpensiones que realice el cálculo actuarial con sujeción a los parámetros dados en la parte motiva y se abstuvo de imponer costas. De acuerdo a los términos de la alzada, el Tribunal se concentró en determinar si le asiste derecho al demandante a la pensión de jubilación regulada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, por tanto, se adentró a establecer si hay lugar a ordenar el pago de los aportes por el periodo que laboró con el Banco de Bogotá. Para dar respuesta a la cuestión, citó in extenso la sentencia CSJ SL6844-2016 en la que la Corte Suprema estudió un caso similar y definió que la procedencia de la pensión del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, estaba condicionada a una regla particular: « que los trabajadores debían contar con 10 o más años al servicio del empleador al iniciar la cobertura del ISS».
Con apego al aludido criterio jurisprudencial y atendiendo las circunstancias particulares del caso en estudio, el Tribunal reflexionó: En el presente caso el demandante laboró al servicio del Banco de Bogotá por el periodo comprendido entre el 27 de octubre de 1956 al 26 de septiembre de 1966, tiempo que equivale a 9 años, 10 meses y 29 días.
Lo que quiere decir que no le asiste derecho al reconocimiento pensional invocado, conforme lo consideró el juez de primer grado, por lo que se confirmará la absolución de la pretensión principal reclamada. Respecto del pago de los aportes pensionales del periodo laborado en el Banco de Bogotá, el ad quem refirió: Debe advertir la Sala que no se comparte el criterio expuesto por el juzgador de primer grado en razón a que si bien la jurisprudencia emanada por la Honorable Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia consideró durante un largo periodo de tiempo que no existía fundamento legal para ordenar el pago de los aportes pensionales en ese contexto, esa posición jurisprudencial varió con la sentencia CSJ SL9856-2014 de 16 de julio de 2014, donde permitió y dispuso el pago de esos aportes adeudados independientemente de si existía o no cobertura del sistema de seguros sociales obligatorios y así de manera clara y expresa señaló al efecto: “ precisamente le art 70 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer: “ el seguro de vejez al que se refiere la sección tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior, para que el instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la ley anterior estén obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales, en ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que para el momento de la subrogación lleven a lo menos 10 años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para aquellas por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley. de forma que al contemplar esa situaciones no puede entenderse que excluyó a algún patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.
(…) En efecto bajo la égida que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador en el periodo en que no existió cobertura del ISS, parece desconocerse que el trabajador no tenia por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable grabarlo ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional” Vale destacar la intelección anclada a los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966 reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto a si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios fueren subrogadas por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación no traduce la liberación de toda carga económica pues en casos como el presente en el que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del calculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social (…)” Con fundamento en el precedente judicial en cita, concluyó: Por lo tanto, esta Sala de decisión acogiendo dicho criterio jurisprudencial que ha venido siendo reiterado y uniforme por parte de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, con el cual se revaluó la doctrina probable que tenía anteriormente y que acoge esta sala de decisión, se concluye que erró el juez de primer grado al absolver a la entidad accionada del pago de las cotizaciones causadas por el periodo comprendido entre el 27 de octubre de 1956 al 26 de septiembre de 1966, por lo que se revocará la sentencia de primer grado para, en su lugar, condenar al Banco de Bogotá a reconocer y pagar al cálculo actuarial con el que se asegure el pago de los aportes pensionales correspondientes al periodo efectivamente laborado por el demandante, con base en los salarios devengados en cada anualidad, según la certificación visible a folio 18 del expediente.
RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el Banco de Bogotá S.A., lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la del a quo. Con tal propósito, formula dos cargos que fueron objeto de réplica por el demandante y Colpensiones y serán estudiados conjuntamente, dada su complementariedad y unidad temática.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de trasgredir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 59 a 61 del Decreto 3041 de 1966 y 115 de la Ley 100 de 1993, lo que ocasionó la infracción directa de los artículos 34 y 58 de la Constitución Política y 33 de la Ley 100 de 1993.
El recurrente manifiesta su plena conformidad con los supuestos fácticos que sirvieron de base al Tribunal y deja claro que no hubo omisión o evasión parafiscal de parte del Banco de Bogotá S.A., lo que realmente se verificó fue la ausencia del deber legal ante la imposibilidad jurídica y física de realizar la afiliación, por inexistencia de cobertura del ISS la cual inició en Ibagué a partir de 1967.
Esto, según la censura, supone que en las zonas en las que no iniciaba a regir el seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte, no era viable la afiliación y el empresario seguía siendo responsable de la seguridad social de sus trabajadores o, lo que es lo mismo, era el llamado a asumir las prestaciones que se causaran ya que el instituto no lo subrogó en tal cubrimiento.
Tales reflexiones las respaldó con citas textuales de las sentencias CSJ SL 18999, 31 en. 2003; CSJ SL 13347, 9 jun. 2000; CSJ SL 27475, 24 nov. 2006, y los salvamentos de voto a la sentencia CSJ SL 32922, 22 jul. 2009. De esta manera concluyó que en su condición de empleador, no le cabe responsabilidad alguna por los periodos laborados que no se aportaron al sistema, ya que no existía cobertura del seguro de invalidez, vejez y muerte en la zona geográfica y, en ese orden, concluye que actuó aferrado al ordenamiento jurídico vigente.
Desde luego, como no fue subrogado en el riesgo, las normas aplicables son el artículo 61 del Decreto 3041 de 1966 y el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo que prevén prestaciones a cargo del empleador, que en este caso no se causaron, porque no se verificó un despido injustificado y tampoco un tiempo de servicios de 20 años. Finalmente, concluye que el Tribunal le impuso una obligación inexistente y aplicó una norma en forma retroactiva, con lo cual soslayó el principio de seguridad jurídica y los artículos 230, 34 y 58 de la Constitución Política.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de la violación por la vía directa, de los mismos preceptos enlistados en el cargo primero, bajo la modalidad de interpretación errónea. En la demostración manifiesta que se encuentra conforme con los aspectos fácticos del fallo confutado y aclara que no se omitió la afiliación, comoquiera que para la época de la relación laboral no existía cobertura del ISS en la zona geográfica.
Luego de ello, la entidad recurrente volvió sobre los argumentos expuestos en el cargo precedente. RÉPLICA A LOS CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO DE ALFONSO MEJÍA MONCALEANO Luego de hacer un recuento histórico para demostrar la evolución del criterio de la Corte Suprema de Justicia en punto al seguro social obligatorio, advierte que el banco demandado pretende un cambio jurisprudencial y por eso, ambos cargos se apoyan en votos disidentes del alto Tribunal, « ya que la sentencia invocada por el tribunal no le satisface».
Así, pese a que la recurrente acude a varios pronunciamientos judiciales para reforzar sus alegaciones, ninguno logra infirmar lo expuesto por el ad quem. Indica que la casacionista se limita a exponer su inconformidad con la sentencia de segundo nivel, sin demostrar los yerros que denuncia y que, aunque cita las normas que considera violadas, « no hace nada por controvertir la totalidad de los argumentos que sirvieron de base a la decisión atacada».
En relación con el segundo cargo, manifiesta que no es posible aducir la interpretación errónea en este asunto, en el que el juez aplicó la norma al supuesto de hecho de manera correcta, con el alcance que en verdad tiene. Subraya que el hecho de que el Decreto 3041 del año 1966 regulara la manera en que entraría a operar el seguro social obligatorio, no enerva la obligación del patrono de asumir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pues la Corte Suprema ya ha sentado su postura al respecto y la recurrente no trae elementos nuevos que lleven a su cambio.
RÉPLICA CONJUNTA DE COLPENSIONES La administradora aseguró que no le corresponde entrar a determinar si el empleador debe reconocer el título pensional por el periodo comprendido entre el 27 de octubre de 1956 y el 26 de septiembre de 1966, porque se trata de una situación ajena a la entidad. Sin embargo, pidió ratificar la sentencia del Tribunal, por cuanto goza de presunción de acierto y legalidad.
CONSIDERACIONES De los términos en que fue planteado el recurso, se extrae un problema jurídico a resolver, esto es, si el empleador tiene o no la obligación de pagar un cálculo actuarial por el tiempo de servicio laborado y no cotizado; cuando ello obedece a la falta de cobertura del seguro obligatorio. Para resolver, la Sala tendrá en cuenta que no se discuten en el presente proceso los siguientes presupuestos fácticos: (i) que el demandante prestó servicios para el Banco de Bogotá S.A. entre el 27 de octubre de 1956 y el 26 de septiembre de 1966, tiempo que equivale a 9 años, 10 meses y 29 días y (ii) que el ISS comenzó su cobertura en el municipio de Ibagué después de 1967, cuando ya había fenecido el contrato laboral entre las partes.
Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.
De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente y lo advirtió el ad quem, comenzó a partir del 1.º de enero de 1967, pero solo en algunas zonas del país. Fue con la vigencia de la Ley 100 de 1993 que se estableció la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros.
Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos establecidos en la regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se estableció que a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones contempladas en la misma normativa y en sus decretos reglamentarios.
Igualmente, el Decreto 813 de 1994 reglamentó, entre otros asuntos, el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley de seguridad social integral respecto de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado. Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS.
La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).
Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador.
Así, lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no resulta aplicable al sub lite, en la medida en que regula los eventos en los que el seguro social obligatorio ofreció cobertura, distinto al supuesto analizado en el que este no había entrado a regir. Entonces, como en la vigencia de la relación laboral no hubo llamamiento a inscripción en el municipio de Ibagué, donde prestó sus servicios Alfonso Mejía Moncaleano y dicha cobertura inició después de extinguirse el vínculo laboral, el empleador debe reconocer un título pensional a favor de su ex trabajador, a fin de que tales tiempos se computen para una eventual pensión de vejez.
Lo anterior, no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.
Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el cálculo actuarial para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. No sobra destacar que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario.
En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. A causa de lo anterior, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores través de un cálculo actuarial asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.
Así lo adoctrinó este Colegiado al estudiar un asunto similar: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.
Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.
Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.
Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;
(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador.
Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social.
En la última sentencia se expresó: (…) Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 (…).
(CSJ SL5535-2018) Bajo tal panorama, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilgan, ya que precisamente fundó su determinación en la postura adoctrinada por esta Sala, sin que la recurrente hiciera valer nuevos argumentos que la rebatan, al punto de lograr un nuevo criterio jurisprudencial. Las costas en el recurso de casación están a cargo de la demandada.
Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que profirió el 11 de abril de 2017 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que ALFONSO MEJÍA MONCALEANO adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y el BANCO DE BOGOTÁ S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2