CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL311-2023 Radicación n.° 90469 Acta 5 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación presentado por MARÍA CAROLINA PABÓN PABÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 30 de julio de 2020, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. I.

ANTECEDENTES María Carolina Pabón Pabón promovió demanda ordinaria laboral para que se declare «nula y/o ineficaz» su Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 2 afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) por incumplimiento de los deberes legales de información, que generaron un error de hecho que vició su consentimiento.

En virtud de ello, solicita declarar que se encuentra válidamente afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), y se condene a la AFP Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos, gastos de administración y «demás». Igualmente, reclamó que se le ordene a Colpensiones activar su afiliación y se imponga condena en costas a las accionadas.

Como sustento de sus pretensiones manifestó que nació el 7 de julio de 1962, el 1 de julio de 1983 se vinculó al ISS con el empleador privado AFS Internat Intercult Prog. y en agosto de 1995 fue persuadida por Porvenir S. A. para que se afiliara al RAIS porque «era lo mejor que había en el mercado», se podía pensionar a cualquier edad, podía heredar la prestación y que el ISS estaba en crisis y se iba a acabar.

Para ese momento tenía 549 semanas cotizadas al ISS. Afirmó que la AFP no le informó la naturaleza y características del RAIS, que la pensión se financiaría con el dinero ahorrado en la cuenta individual, las condiciones legales para acceder a la prestación de vejez en el nuevo régimen de capitalización, los riesgos de este sistema y los propios del mercado bursátil.

Tampoco la ilustró sobre las consecuencias, ventajas y desventajas de suscribir el Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 3 formulario de vinculación al RAIS, que en este régimen la mesada disminuiría en un 56% respecto de la otorgada por el ISS, no se le presentó una comparación de la prestación pensional en cada sistema, ni se le explicó que podía retornar al RPM o retractarse de la afiliación. Agregó que cotizó en la AFP Porvenir hasta marzo de 2001, mes en el cual se trasladó a la AFP Protección, y allí realizó aportes hasta marzo de 2008; en abril de 2008, nuevamente se afilió a Porvenir S. A. siendo su actual administradora de pensiones.

Refirió que tiene más de 1650 semanas cotizadas y que en septiembre de 2017 contrató una asesoría particular para conocer el monto de su pensión, y advirtió que se le hizo tomar una decisión que la perjudicó. Señaló que el 19 de octubre y 2 de noviembre de 2017, solicitó ante las AFP demandadas la «nulidad y/o ineficacia» de su vinculación al RAIS;

Porvenir S. A. no dio respuesta y Protección S. A., la negó. El 19 de octubre de 2017 también pidió la activación de su afiliación ante Colpensiones, pero no se resolvió su petición. Colpensiones se pronunció frente a la demanda y se opuso a lo pretendido. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, su vinculación al RPM, el número de semanas cotizadas hasta agosto de 1995 y la reclamación administrativa; de los demás indicó que no eran ciertos o no le constaban.

Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa explicó que la vinculación de la actora al RAIS fue libre, voluntaria, sin vicios en el consentimiento y cumplió los requisitos legales para ello. Además, dijo que no le era posible retornar al RPM en cualquier tiempo, pues no reunía las condiciones previstas en la sentencia CC SU062- 2010 para tal efecto.

También indicó que la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen afectaba gravemente el principio de sostenibilidad financiera del sistema. Propuso las excepciones que denominó inexistencia del derecho para regresar al RPM, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad y no procedencia del pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social de orden público.

Protección S. A. dio respuesta a la demanda con oposición a las pretensiones. En relación con los hechos admitió la afiliación de la actora a esa AFP y el tiempo durante el cual cotizó ahí, la reclamación presentada y la respuesta brindada; de los demás señaló que no le constaban. Expuso que el contrato celebrado por la accionante era válido y produjo efectos jurídicos, pues existió una manifestación de voluntad exenta de vicios y no se le ocultó información, por el contrario, se le ilustró verbalmente acerca del monto de la eventual pensión, la comparación entre los dos regímenes, así como las ventajas y desventajas de cada uno. Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 5 Formuló las excepciones de validez de la afiliación, buena fe, prescripción e inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho.

Porvenir S. A. contestó la demanda a través de curador ad litem, quien se opuso a lo pretendido por no encontrar respaldo en los hechos y porque la actora obraba de mala fe; adujo que no le constaba ninguno de los hechos y formuló como excepción la que denominó «derecho demandado no se configura». Como argumento de defensa precisó que la afiliación o traslado de régimen surgía con la simple suscripción y diligenciamiento del formulario de vinculación, y que el hecho de realizar cotizaciones, solicitar información de saldos, actualización de datos, entre otros, evidenciaba el compromiso serio de permanecer en determinado régimen.

Agregó que la demandante no reunía las condiciones señaladas en la sentencia CC SU062-2010. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 14 de agosto de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado efectuado por María Carolina Pabón Pabón el 1 de septiembre de 1995, del RPM al RAIS. Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 6 SEGUNDO: CONDENAR al Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones, los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante, que incluyan cotizaciones, bonos pensionales y rendimientos causados, sin que le sea posible descontar suma alguna por mesadas, gastos de administración o cualquier otra.

TERCERO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.

CUARTO: CONDENAR en costas a Porvenir S. A. y Protección S. A. Liquídense con la suma de $2.000.000 por agencias en derecho.

QUINTO: CONSULTESE con el superior esta decisión, a favor de Colpensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá conoció los recursos de apelación presentados por Porvenir S. A. y Protección S. A., y el grado de consulta a favor de Colpensiones y por sentencia del 30 de julio de 2020 revocó la decisión de primer grado, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas.

Señaló que el problema jurídico consistía en determinar si el traslado de régimen pensional de la demandante estuvo viciado de nulidad por falta de información suficiente. Refirió que estaban demostrados los siguientes hechos: i) la actora nació el 7 de julio de 1962 (folio 19); ii) cotizó ante el ISS entre el 1 de julio de 1983 y el 31 de agosto de 1995; iii) el 30 de agosto de 1995 se trasladó a la AFP Porvenir S. A., con fecha de efectividad 1 de septiembre de 2005 (folio 132 y 204); iv) que luego de varias «transferencias» entre AFP del RAIS, se encuentra vinculada a Porvenir S. A. nuevamente, y que; v) tenía 1717 semanas cotizadas según la historia laboral.

Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 7 Explicó que el traslado de régimen era un acto jurídico para cuya validez y eficacia requería el consentimiento exento de vicios y del cabal cumplimiento de las formas solemnes que así se exijan. Luego de recordar el contenido de los artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, indicó que el artículo 114 ibídem estableció que para el traslado se debía presentar una comunicación escrita en la que se constatara que la selección había sido libre, espontánea y sin presiones, y el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 autorizó que tal manifestación se incluyera de manera preimpresa en el formulario de afiliación. Aclaró que, aunque no se allegó el formulario de vinculación diligenciado en el año 1995 ante Porvenir S. A., no podía desconocerse que para el siguiente cambio realizado a la AFP Protección S. A. se suscribió un formato con la anotación «voluntad de selección y afiliación», y un texto preimpreso en el que se indicó que la selección del RAIS se hacía de manera «libre, espontánea y sin presiones» (folio 20).

Y que este acto produjo efectos de traslado válido al RAIS, sin que existiera prueba de que el consentimiento de la actora estuviese viciado de nulidad por no contar con suficiente información, más cuando la firma del formulario no fue objeto de reparo. Por el contrario, aseguró que en su interrogatorio de parte, la accionante admitió haber suscrito tal formulario de manera libre y voluntaria, luego de haberlo leído, lo que también ocurrió con los formatos de vinculación a las demás Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 8 AFP, circunstancia indicativa del conocimiento de la demandante sobre el RAIS y que implica la ratificación tácita del acto jurídico de traslado con el cumplimiento de las solemnidades legales, más cuando las obligaciones de asesoría previstas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, a cargo de las AFP, se suplían con las previsiones aceptadas por la demandante al suscribir el formulario de vinculación. Mencionó que según el artículo 1509 del CC, el error de derecho no vicia el consentimiento y no se demostró la existencia un error de hecho o dolo en el traslado.

Tampoco habían pruebas sobre una eventual coacción o inducción a error; resaltó que del interrogatorio de parte de la actora podía inferirse que ella conocía algunas de las posibilidades que ofrece el RAIS, ya que admitió que era administradora de empresas y había laborado en el sector financiero comercial, recibió asesoría de Porvenir S. A., cuando se trasladó a la AFP Horizonte, era gerente del BBVA Leasing, recibió extractos de sus aportes y que conocía la facultad de realizar aportes voluntarios y de hecho los hizo.

Así, dijo que lo evidenciado es que fue asesorada y conocía el régimen al que se vinculaba, por lo que la ineficacia pretendida era improcedente en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pues no se demostró que se hubiese atentado contra el derecho a seleccionar el régimen pensional. Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 9 Insistió en que, según los formularios firmados en marzo de 2001, febrero de 2008 y septiembre de 2010, la actora recibió suficiente información y asesoría para su vinculación a las AFP del RAIS, por lo que, si consideraba que tal afiliación no le era conveniente, pudo haber hecho uso del derecho a retractarse o retornar al RPM.

Aclaró que las decisiones «CSJ SL 9 sep. 2008, rad. 31989 y 31314», reiteradas en la CSJ SL 22 nov. 2011, rad. 33083 no eran aplicables en el presente caso, dado que los afiliados en dichos procesos estaban en situaciones muy distintas respecto del sistema pensional, y en la última sentencia mencionada, el asegurado contaba con 58 años de edad y 1286 semanas al momento de su traslado al RAIS, por lo que tenía una expectativa legítima de adquirir la prestación en el RPM.

Además, en estas providencias se concluyó que la información suministrada no fue veraz, por lo que se demostró la inducción al error por parte de la AFP, hecho que no ocurrió en este caso. Advirtió, que no se establecía la conveniencia de la demandante de permanecer en uno u otro régimen, ni que tuviese una expectativa legítima, toda vez que contaba con 548,42 semanas y tenía 33 años, lo que hacía que este caso fuese diferente de los analizados por la Corte y que no resultara posible que al momento del cambio se hiciera una proyección pensional, pues le faltaban 24 años para cumplir la edad mínima y más del 50% de las semanas de cotización. Tampoco era viable que los asesores de las AFP le informaran que solo podría retornar al RPM hasta antes de cumplir 47 Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 10 años, pues ello fue dispuesto en la Ley 797 de 2003, que no estaba vigente para el momento en que migró de régimen.

Agregó que en la decisión CSJ SL12136-2014, invocada en primera instancia, se tuvo en cuenta que el traslado al RAIS implicó la pérdida del beneficio de la transición, y se partió de tal circunstancia para invertir la carga de la prueba. Sin embargo, ello no se presentaba en este caso, por lo que debía seguirse la regla general en cuanto al deber de probar a quien alega un vicio del consentimiento.

Además, se ha debido acreditar que el traslado al RAIS generó un perjuicio cierto frente al derecho pensional, lo que no ocurría en este caso, puesto que la actora no era beneficiaria de transición, de ahí que su selección de régimen se hizo en igualdad de condiciones con los demás afiliados que no lo son. Reprochó que la accionante no hubiese decidido retornar al RPM en las oportunidades legales previstas para ello, y que, por el contrario, se hubiese trasladado entre diferentes AFP del RAIS, más cuando estas entidades publicaron tal posibilidad a través de distintos comunicados de prensa en periódicos de amplia circulación (folios 163 a 165).

Destacó que no desconocía la obligación de las AFP de suministrar una información completa y veraz sobre las condiciones del RAIS, sin embargo, su omisión no afecta per se la validez ni la eficacia del traslado, salvo que surja un verdadero engaño, maniobras o artificios tendientes a Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 11 obtener el consentimiento en la celebración de este acto, lo que en este caso no se demostró. Resaltó que «en la actualidad existe un criterio jurisprudencial mayoritario no unificado en nuestro órgano de cierre» en relación con esta materia, por lo que la afiliada no estaba exonerada del deber de ilustrarse frente a la decisión de cambio de régimen, más cuando no tenía una capacidad disminuida para celebrar actos y contratos; y lo cierto es que fue negligente frente a ello y a la definición de su futuro pensional.

Señaló que, en todo caso, si se admitiera la existencia del vicio alegado en la demanda, ocurrido en agosto de 2005, ha debido alegarse oportunamente, pues a partir de esa fecha contaba con cuatro años para reclamar la rescisión del acto jurídico y no lo hizo, de lo que se deduce que ratificó tácitamente su traslado y permitió sanear cualquier nulidad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por esta corporación, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente solicita que la Corte, case la sentencia impugnada y en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos por la Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 12 causal primera de casación, los cuales son replicados por Colpensiones.

La Sala los resolverá de manera conjunta por cuanto guardan estrecha relación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la decisión del Tribunal, por transgredir la ley sustancial por la senda indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3, 4, 5, 11,13,33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 5 y 11 del Decreto 70 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003, 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del CC; 19 del CST; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990;

Acto Legislativo 01 de 2005, artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP. Señala que el colegiado incurrió en los siguientes errores fácticos: 1. Considerar, sin corresponder a la evidencia, que la vinculación de la demandante al fondo se realizó cumpliendo con los requisitos dispuestos para ello, puesto que se le suministró la información que era pertinente en el momento de la afiliación. 2.

Considerar, en contra de la evidencia, que la demandante firmó voluntariamente, en forma expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación. 3. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz, y por supuesto, que aparezca la supuesta Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 13 libertad y voluntariedad necesaria para realizar el traslado del RPM al RAIS. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por error inducido y/o por el dolo con que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó está viciado. 5. No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y del traslado efectuado por la demandante del RPM al RAIS. 6.

Considerar, en contra de la evidencia, que para el momento de la afiliación año 1995, resultaba imposible para cualquier persona conocer e informar en forma detallada sobre la conveniencia de la afiliación a uno o a otro régimen pensional. 7. Considerar, sin corresponder a la evidencia, que solo resultaría claramente conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que habían cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, entendiéndose que operaba para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación por el cumplimiento de uno de los dos requisitos. 8.

Considerar, sin ser verídico, que la nulidad procede por poseer una expectativa, un derecho próximo a consolidarse o ser beneficiario del régimen de transición. Advierte que estas equivocaciones fueron producto de la falta de valoración del interrogatorio de parte absuelto «por el representante legal» (folio 210) y la apreciación indebida de las siguientes pruebas y piezas procesales: 1.

Escrito de demanda inicial (folios 2 a 18) 2. Escrito de contestación de demanda de Colpensiones, Protección y Porvenir (folios 86 a 106, 126 a 133 y 171 a 174. 3. Historia Laboral (folios 22, 23 a 28, 86 a 106, 126 a 133 y 205 a 208). 4. Formulario de afiliación (folios 2º, 21, 135, 161, 162 y 197) 5. Interrogatorio de parte rendido por la demandante (folio 210) La recurrente transcribe el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la AFP Porvenir, y advierte que evidencia que la entidad no analizó la situación Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 14 particular de ella ni sus documentos, por lo que no pudo transmitirle información de ningún tipo para obtener un correcto traslado de régimen.

También acredita que no se le dio a conocer los beneficios y efectos de la decisión de vinculación al RAIS, ni se hizo un estudio previo al traslado, por lo que hubo una falta total de asesoría. Resalta que no hay prueba de que se le hubiese ilustrado acerca de las características del RAIS, los requisitos para pensionarse en dicho régimen, las ventajas y desventajas frente al derecho pensional, ni la inconveniencia del traslado.

Por tanto, no puede considerarse que este acto jurídico fuese libre y voluntario. Destaca que el representante legal de la AFP admitió que no existía documento alguno que acreditara el cumplimiento del deber de informar diferente al formulario de afiliación y que suponía que los asesores de la entidad brindaban la información requerida para efectuar el cambio de régimen, pero que no le constaba que así hubiese ocurrido en el caso de la demandante.

Indica que, aunque el Tribunal afirmó que conocía los criterios jurisprudenciales en la materia, lo cierto es que no los armonizó con las respuestas brindadas en el interrogatorio de la AFP, pues lo cierto es que resulta evidente que la demandada provocó los defectos en el consentimiento de la actora y faltó a sus deberes de asesoría, por lo que el traslado resultó contrario a las enseñanzas de la sentencia CSJ SL 9 sep. 2008, rad. 31989.

Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 15 Insiste en que el interrogatorio de parte referido da cuenta de que la AFP obró en franco incumplimiento de sus deberes de información y gestión, por lo que el colegiado se equivocó al no tener en cuenta cuál fue la información brindada. Señala que este interrogatorio desvirtúa las respuestas dadas por las entidades demandadas a los hechos de la demanda inicial expuestos en los numerales 4 a 8, pues el representante legal confesó que no conocía el proceder del asesor comercial y debía presumirse que obró en debida forma, lo que no muestra un consentimiento informado.

Asegura que el planteamiento negativo hecho en la demanda inicial frente al no suministro de información conllevaba la inversión de la carga de la prueba, la cual no fue cumplida, pues no se aportó documento alguno que diera cuenta de los datos de la actora que Porvenir hubiese constatado al momento del traslado. Así, señala que tanto la confesión de parte como las contestaciones de la demanda, muestran el incumplimiento de la obligación de informar a cargo de la AFP, por lo que el juzgador erró al concluir que el cambio fue libre y voluntario.

Aclara que el formulario de afiliación, que corresponde a un formato preimpreso, no es prueba del cumplimiento de tal deber, pues es necesario demostrar el contenido de la asesoría, de lo que no da cuenta este documento. Aduce que, ante la ausencia de prueba, el Tribunal se equivocó al concluir que la demandante no fue engañada y que no se le causó un perjuicio frente a su derecho pensional.

Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 16 Insiste en que, para agosto de «1996», se le privó de toda asesoría, por lo que se incumplió el deber profesional de gestión, el cual hubiese permitido establecer una expectativa probable para el momento del reconocimiento pensional, y los beneficios o inconveniencia de la decisión de traslado. Resalta que la decisión impugnada contraría las reglas jurisprudenciales en la materia y desconoce las implicaciones del ejercicio de la obligación de buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones.

Cita algunos apartes de la decisión CSJ SL1452-2019 y finalmente advierte que existió una equivocada valoración de su interrogatorio de parte, pues lo allí informado no constituye una confesión que perjudique sus intereses, por el contrario, se limitó a reiterar la falta de asesoría para decidir migrar de régimen. VII. RÉPLICA Colpensiones presenta réplica conjunta a los cargos.

Afirma que la sentencia del colegiado es acertada, las normas denunciadas fueron aplicadas correctamente, el traslado de régimen se fundó en razones válidas y se tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en esta materia. Resalta que los fondos privados de pensiones brindaron la información pertinente a la actora para que adoptara la decisión de vincularse al RAIS, lo que se refleja en el formulario de vinculación respectivo.

Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 17 Aclara que la decisión informada de la demandante se ratificó con sus actuaciones posteriores al cambio de régimen, pues luego de 1995 pudo retornar al RPM y no lo hizo, por el contrario, se mantuvo en el RAIS a través de diferentes AFP. Además, no se acreditó un vicio del consentimiento o la ausencia de asesoría por parte del fondo privado, por lo que no es posible invocar la ineficacia del traslado.

Advierte que, en este caso, no es posible regresar al RPM en cualquier tiempo, pues la demandante no cumple el requisito de 15 años de servicios a 1 de abril de 1994, como se estableció en sentencias CC C1024-2004 y CC SU062- 2010. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión del Tribunal por ser violatoria de la ley sustancial por la senda directa en la modalidad de «interpretación errónea, aplicación indebida» de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1004; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del CC; 19 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 48, 53, 334 y 335 de la Constitución Política; 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

Expresa que, contrario a lo dicho por el Tribunal, la jurisprudencia de esta Corte no prevé que el «deber de obrar» a cargo de las administradoras de pensiones solamente sea aplicable respecto de quienes tuviesen una expectativa cercana a obtener la pensión o cumplidos los requisitos Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 18 legales para ello.

Lo que ha precisado es que, en virtud de la responsabilidad de gestión y cuidado que les compete, tienen que notificar al interesado toda la información requerida para trasladarse del RPM al RAIS y garantizar así que la decisión sea libre y voluntaria. Así, considera que el razonamiento jurídico del colegiado fue equivocado. IX. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de segundo grado por la senda directa en la modalidad de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1004; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del CC; 19 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 48 y 53 de la Constitución Política; 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

Aduce que el traslado de régimen no se rige por las normas civiles denunciadas, sino por los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 que aluden a la decisión libre y voluntaria, por lo que se requiere que la información ofrecida sea cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo; si se incumple esta especial condición, la consecuencia jurídica es Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 19 la ineficacia del traslado.

En esa medida, considera que la AFP tenía la obligación de cerciorarse de haber proporcionado la ilustración necesaria para que su decisión la tomara en debida forma, y que no fuese un acto impuesto o al menos, sin la intención de realizarlo en contra de sus propios intereses. En este caso, como no se acreditó el cumplimiento de la asesoría debida que le incumbía a la administradora y que incluía la ilustración sobre las bondades, consecuencias, puntos adversos del traslado al RAIS, el cambio no puede reputarse libre y voluntario.

En efecto, si no existieron los cálculos correspondientes, no se elaboraron proyecciones ni se establecieron las comparaciones entre uno y otro régimen pensional, es evidente que se le privó de la asesoría e información mínima requerida lo que implica que la AFP incumplió su deber de gestión. Agrega que la demanda inicial se fundó en una negación indefinida en cuanto a la ausencia de información, lo que conlleva la inversión de la carga de la prueba, la cual debe ser asumida por las AFP demandadas, a quienes les incumbía acreditar el cumplimiento de sus deberes de administración, gestión, gerencia, tutela e ilustración, sin haberlo hecho, pues el formulario lo demuestra que fue un Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 20 acto debidamente informado, y, por tanto, libre y voluntario.

X. CONSIDERACIONES Aunque en el segundo cargo se endilga la violación de la ley sustancial por la vía directa, tanto por la modalidad de interpretación errónea como de aplicación indebida de las mismas normas, lo cierto es que de la sustentación de la acusación es dable advertir que lo pretendido en realidad es discutir la equivocada intelección de la ley.

Esto, como quiera que se cuestiona que se hubiese desatendido la jurisprudencia vigente en la materia, lo cual corresponde al primero de los submotivos mencionados, como lo ha reiterado esta corporación. Aclarado lo anterior, se recuerda que el Tribunal consideró que el traslado de la actora al RAIS efectuado en el año 1995 cumplió las «solemnidades» legales y que recibió la asesoría suficiente y requerida para adoptar la decisión que ahora cuestiona; esto, dado que conocía algunas de las condiciones del RAIS y realizó aportes voluntarios.

También señaló que no se demostró la existencia de un vicio del consentimiento en el acto jurídico de afiliación, y que, en todo caso, el error de derecho no vicia la voluntad del contratante. Explicó que en este caso no se cumplían los presupuestos indicados en el precedente jurisprudencial en torno a la ineficacia del traslado, toda vez que la convocante no tenía una expectativa legítima; y que la pérdida del régimen de transición es un presupuesto «especial» para que Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 21 se invierta la carga de la prueba, lo que no se presentó, por tanto, debía seguirse la regla general según la cual, la actora debía demostrar el vicio del consentimiento.

La censura asegura que no se demostró el cumplimiento del deber de informar a cargo de las AFP, en relación con las características, ventajas y desventajas del RAIS y las consecuencias jurídicas del traslado, y así fue admitido por la AFP Porvenir a través de su representante legal. Además, refiere que no era procedente acudir a la legislación civil, pues la materia controvertida se rige por los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; la ineficacia del traslado no depende de la existencia de expectativas legítimas al momento del traslado y que, al sustentar la demanda en negaciones indefinidas, la carga de la prueba se trasladaba a la AFP demandada.

Bajo el anterior planteamiento, le corresponde a la Sala establecer si el juez plural incurrió en error al: i) considerar que estaba demostrado el deber de asesoría exigido para el momento del traslado al RAIS; ii) analizar la problemática a partir de la nulidad por vicio del consentimiento y no desde la ineficacia; iii) al entender que las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado y el deber de informar, solamente eran aplicables cuando existía una expectativa legítima de pensión, iv) que la inversión de la carga de la prueba resulta procedente cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición o tiene expectativa legítima de pensionarse, y v) dar por establecida la asesoría con el Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 22 formulario de afiliación a Protección S. A. Tales aspectos se abordan enseguida. 1.

Del deber de asesoría exigido para el momento del traslado al RAIS El literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la selección de cualquiera de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado y la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone conocimiento, el cual solo se alcanza cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.

De esta forma, para la Corte, no puede afirmarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica. De ahí que, desde el inicio le hubiese correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014 reiterada en CSJ SL4061-2021).

En ese orden, desde su fundación las AFP estaban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado. Este deber ha sido desarrollado por el ordenamiento jurídico y catalogado por la jurisprudencia Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 23 en tres etapas, como se ha esquematizado, entre otras, en la decisión CSJ SL1688-2019, así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

En este caso, no se discute que el traslado de régimen pensional de la actora tuvo lugar en el año 1995 por lo que es evidente que para que pueda considerarse válido, ha debido acreditarse que la AFP Porvenir S. A. le brindó la información completa relativa a las condiciones, características, consecuencias de cada uno de los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, esto es, tanto el de prima media con prestación definida como el de ahorro individual con solidaridad, -para que el afiliado pudiera entender la lógica de cada uno de ellos-, y que incluso le dio a conocer la posible pérdida de beneficios pensionales, según Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 24 las condiciones particulares que debían ser analizadas.

En decisión CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras en CSJ SL1689-2019 se explicó la manera como debe entenderse esta obligación particular: 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.

De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». […] Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 25 por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que, dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Así las cosas, el deber de información a cargo de la AFP, en los términos en que le era exigible para el momento de la vinculación del accionante al RAIS – año 1995-, no se cumple con la sola manifestación de algunas condiciones o «posibilidades» de dicho régimen, por ejemplo, la realización de aportes voluntarios, como lo resaltó el Tribunal.

Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 26 No es suficiente que el afiliado conozca algunas de las ventajas que podría ofrecerle el régimen al que pretende trasladarse para poder predicar la existencia de un verdadero consentimiento informado, sino que es necesario que se acredite que la asesoría fue completa, oportuna y específica respecto de las implicaciones, ventajas y desventajas del traslado de régimen, labor que debe cumplir el fondo privado, para que de esta manera el usuario pueda comprender la lógica del funcionamiento de cada régimen pensional.

Por ende, el juzgador incurrió en error al considerar que la obligación de las AFP se satisface dándole a conocer al afiliado algunos de los aspectos o ventajas del RAIS; pese a que lo exigido por la ley y lo avalado por la jurisprudencia consiste en que la información que se ha de proporcionar al afiliado debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor, es por ello que tiene que ser veraz, completa, oportuna y suficiente. 2.

La presente problemática se debe abordar desde la ineficacia y no desde la nulidad por vicio del consentimiento El artículo 271 ibídem prevé que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, -que implica un consentimiento informado-, esta quedará sin efecto y el artículo 272 de la misma ley consagró que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores perderá toda consecuencia jurídica.

Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 27 Siendo ello así, el examen del cambio de régimen debe abordarse desde la institución de la ineficacia, y no desde la nulidad, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional.

Por tanto, la definición del consentimiento en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios de error, fuerza o dolo relativos a la validez del acto, sino que debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP, tal como lo ha precisado esta corporación entre otras, en sentencia CSJ SL2208-2021.

En decisión CSJ SL4803-2021 se explicó que la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esta particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento «consentimiento» sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. Por tanto, siendo que para que el traslado de régimen sea eficaz debe ser libre y, para tal efecto debe provenir de un consentimiento informado del interesado, no le compete al juzgador constatar la existencia o no de los vicios de la voluntad en los términos de las normas civiles; de ahí que también fue equivocada la inferencia del ad quem al concluir Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 28 que lo alegado por la demandante constituiría un error de derecho, para de ello derivar la imposibilidad de que invalide su consentimiento.

Al respecto, en decisión CSJ SL950-2022 se precisó: De tal suerte que se equivocó el sentenciador al tipificar la falta de información alegada por el demandante en la demanda como un «error de derecho» y en la aplicación del art. 1509 del CC, pues ciertamente, como se acaba de decir, las pretensiones no se fundaron en un error derecho, sino en el incumplimiento de un deber legal a cargo de la AFP enjuiciada consistente en el suministro de la información técnica y, en particular, de la situación pensional del potencial afiliado. 3.

Las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado y el deber de informar, aplican con independencia de si se tiene una expectativa legítima de pensión Así, es evidente que ni la legislación ni la jurisprudencia han establecido que el afiliado deba contar con una expectativa pensional legítima para que se active esta obligación de información que le incumbe a las AFP y para que, ante su incumplimiento, proceda la ineficacia del traslado de régimen.

Por el contrario, esta Sala ha aclarado que la violación del deber de informar se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto, de manera que elementos como la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen presupuestos sustanciales para reclamar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

El deber de las AFP de brindar una información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las implicaciones del Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 29 cambio de régimen pensional es ajeno a circunstancias como la señalada por el Tribunal, pues lo cierto es que la ineficacia alegada se analiza frente al acto mismo de traslado. Así se expuso en decisión CSJ SL5595-2021: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452- 2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.

El deber de informar a cargo de las AFP, así como la consecuencia de su incumplimiento, no puede restringirse únicamente a los casos en que el afiliado contaba con una expectativa legítima de consolidar el derecho pensional. Esto, toda vez que la referida obligación se fundamenta en el mandato legal general de una vinculación libre y voluntaria al régimen de pensiones, el cual no puede ser limitado a cierto tipo de usuarios o asegurados, sino que rige para todo Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 30 aquel que pretenda afiliarse a cualquiera de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993.

Siendo ello así, es evidente el equívoco del colegiado al limitar las reglas jurisprudenciales sobre la ineficacia del traslado solamente respecto de quienes estaban próximos a pensionarse. 4. ¿Cuándo opera la inversión de la carga de la prueba en esta temática? Ahora, como quiera que en la demanda inicial se manifestó que a la actora no le fue brindada la asesoría necesaria para adoptar la determinación de traslado de régimen, pues no se le informó sobre las características del RAIS, la forma de financiación de la pensión de vejez en este régimen, los requisitos de capitalización para acceder a esta prestación, ni los riesgos relativos al mercado bursátil y rendimientos, (hechos 4 a 8 del escrito inicial), es evidente que no le correspondía demostrar esta afirmación, pues se trata de una negación indefinida.

Por el contrario, era deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de la afiliación, brindó las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, características, riesgos, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional. Si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones, más cuando se encuentra en mejor posición probatoria para Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 31 allegar los elementos requeridos para ello.

Así, en decisión CSJ SL1688-2019 reiterada en CSJ 4803-2021 se indicó: En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

En esa medida, no es posible considerar que la inversión de la carga de la prueba, solo opera cuando se cuenta con el beneficio de la transición, pues ello ocurre Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 32 siempre que la parte formule negaciones indefinidas, como aquí aconteció. No existe un fundamento válido o razón plausible que permita hacer más duras o ligeras las cargas probatorias según sea beneficiario o no de dicho régimen.

Con mayor razón si se tiene en cuenta que las dos clases de afiliados se encuentran en una idéntica posición de debilidad contractual y de precariedad probatoria frente a la AFP y ninguno de ellos es obligado por ley a conservar en sus archivos la documentación atinente al traslado, a diferencia de lo que ocurre con las administradoras de pensiones (CSJ SL3871-2021). 5.

Aptitud probatoria del formulario de afiliación respecto de la debida ilustración y consentimiento informado. Como se dijo, la validez del traslado de régimen depende de que la AFP acredite la presencia de un consentimiento debidamente informado al momento en que tuvo lugar el traslado de régimen pensional. Dicha carga probatoria no puede entenderse cumplida con lo consignado en el formulario de afiliación a la AFP Protección, diligenciado el 1 de marzo de 2001, al que aludió el colegiado, en el cual, la demandante suscribió la siguiente constancia: VOLUNTAD DE SELECCIÓN Y AFILIACIÓN: Hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones.

Manifiesto que he elegido al Fondo de Pensiones Protección para que administre mis aportes pensionales y que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos. Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 33 Esta prueba no acredita el deber de asesoría al momento del traslado, porque la constancia transcrita, a lo sumo evidencia la existencia de la voluntad de la actora de vincularse a una administradora del RAIS, pero no que ese consentimiento estuviese debidamente informado, tal como lo consideró esta Corte, entre otras en decisión CSJ SL2482- 2022, y en todo caso, porque no corresponde a la vinculación inicial al RAIS, ocurrida en agosto de 1995 a través de la AFP Porvenir S.A., sino a un traslado posterior entre administradoras de dicho régimen, -a Protección en el año 2001, como lo reconoció el Tribunal-.

Además, debe recordarse igualmente que las actuaciones posteriores al momento mismo del traslado de régimen no permiten acreditar la debida asesoría a cargo de las AFP; en estos casos, lo que se debe constatar es la oportunidad de la información al momento del traslado, porque es precisamente en ese instante en que debe configurarse el requisito de debida asesoría para predicar la eficacia del cambio de régimen, pues, de no brindarse de manera oportuna, se traduce en la falta de información, tal como lo aclaró la Corte en decisión CSJ SL1688-2019.

En esa medida, el juez de la alzada también se equivocó al derivar de esta prueba la demostración de la existencia de un traslado a través de un consentimiento libre y voluntario. La referida circunstancia, requerida para establecer la validez del traslado de régimen, tampoco se acredita con las afirmaciones efectuadas por la accionante en su Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 34 interrogatorio de parte.

En esa diligencia, María Carolina Pabón Pabón explicó que para la época en que se crearon los fondos privados, le informaron que «eran lo mejor del mercado, lo más conveniente», que en 1995 se afilio a Porvenir y en 2001, a Protección, en ambas ocasiones de manera libre y voluntaria, y que durante su vinculación a estas administradoras hizo aportes voluntarios.

Estas manifestaciones no permiten considerar que se hubiese admitido que al momento del traslado recibió la asesoría debida, pues simplemente se refirió a que se le dijo que los fondos privados eran lo más conveniente, pero sin explicar las razones de ello, lo que no corresponde al contenido del deber de información y debida diligencia a cargo de la AFP accionada, en los términos en que le era exigible para el momento de la vinculación de la accionante al RAIS – año 1995-; pues se exigía efectuar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pudiera conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales y la lógica de cómo funciona cada uno de ellos, en relación con sus circunstancias particulares.

La accionante también indicó que era profesional administradora de empresas, que para el año 2008 cuando se trasladó de Protección a Horizonte, era gerente de BBVA leasing y que en los últimos años ha recibido los extractos mensuales de sus ahorros pensionales. Afirmaciones que, Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 35 contrario a lo señalado por el colegiado, no evidencian que hubiese expresado un consentimiento debidamente informado al momento de su cambio de régimen, sin que para tal efecto resulte relevante la calidad profesional de la afiliada o el área laboral en que se desempeñaba, como equivocadamente lo consideró el Tribunal.

De lo anterior se colige que la señora Pabón Pabón no confesó haber recibido la ilustración necesaria, clara, suficiente y completa para adoptar la decisión de traslado de manera informada, en los términos exigidos para el año 1995, por lo que el ad quem se equivocó al derivar de esta prueba la demostración de un traslado libre y voluntario.

Además, en su interrogatorio de parte la representante legal de la AFP Porvenir S. A., manifestó insistentemente que los asesores comerciales de esa entidad recibían capacitación periódica para que brindaran la información requerida y suficiente sobre el RAIS al momento de la afiliación. Sin embargo, al indagársele sobre el contenido de la información suministrada admitió que no tenía conocimiento, reiteró que sus agentes eran capacitados para brindar la asesoría correspondiente y se debía entender que así lo habían hecho; que en relación con el cumplimiento de esa obligación no existía soporte documental, y que, en todo caso, al suscribir el formulario de afiliación, la demandante avaló que había sido asesorada.

También reconoció que, al momento del traslado, María Carolina Pabón Pabón no recibió un plan pensional ni el reglamento de funcionamiento de la AFP. Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 36 De lo anterior se puede colegir que la AFP Porvenir reconoció que no cuenta con soporte alguno sobre el cumplimiento del deber de informar diferente al formulario de afiliación, proforma que ni siquiera fue allegada al proceso, pues tan solo se allegaron los formularios de traslado entre AFP efectuados con posterioridad; y en todo caso, resultaría insuficiente para tal propósito, pues este tipo de documento solo daría cuenta de la voluntad de vinculación, no de que el consentimiento fuese debidamente informado.

De ahí que, al asegurar que la obligación de asesoría se establecía con la suscripción de tal documento, sin que exista otro soporte al respecto, evidencia que, en verdad, tal deber no fue cumplido a cabalidad. Aspecto que no tuvo en cuenta el juzgador, dado que no valoró este medio de prueba. Ahora bien, contrario a lo afirmado en el cargo, el Tribunal no acudió a las contestaciones de la demanda para sustentar alguna de sus conclusiones y menos aún, el cumplimiento de la obligación de informar por parte de las AFP.

Por tanto, resulta inane denunciar estas piezas procesales y señalar que la confesión de la representante legal desvirtúa lo indicado en ellas, pues, se reitera, ninguna circunstancia se dio por demostrada con base en estas contestaciones. Según lo expuesto, quedan en evidencia los errores endilgados al colegiado, tanto jurídicos como fácticos, por tanto, los cargos prosperan y deberá casarse la sentencia. Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 37 Por este mismo motivo, no se impondrá condena en costas en casación. XI.

SENTENCIA DE INSTANCIA Luego de recordar las reglas jurisprudenciales en cuanto al deber de asesoría que les incumbe a las administradoras de pensiones, así como la consecuencia de su incumplimiento, esto es, la ineficacia del acto jurídico, la juez de primer grado advirtió que las pruebas aportadas al expediente no mostraban el acatamiento de este especial deber por parte de Porvenir S. A. en los términos legal y jurisprudencialmente establecidos.

Por tanto, encontró procedente declarar la ineficacia del traslado al RAIS surtido en agosto de 1995; ordenó a la mencionada administradora trasladar a Colpensiones todo el capital de la cuenta de ahorro individual, incluyendo cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, sin que fuese posible descontar suma alguna por gastos de administración; y finalmente declaró no probada la excepción de prescripción. Porvenir S. A. apeló esta decisión, pues a su juicio, resulta inequitativo que la demandante se beneficiara de los rendimientos obtenidos durante su vinculación al RAIS; por ende, consideró que la actora no debería recibir los valores generados por el ejercicio fiduciario gestionado por la AFP ni se debería impedir descontar los gastos de administración. Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 38 Colpensiones también recurrió la sentencia con fundamento en que a María Carolina Pabón Pabón le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensión, por lo que incurrió en la prohibición legalmente prevista de retornar al RPM; además, señaló que la decisión de la a quo conllevaba un detrimento para «el sistema financiero».

Así las cosas, la Sala deberá estudiar las inconformidades planteadas por las apelantes, y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones en los términos de la Ley 1149 de 2007. Aunque en su interrogatorio de parte, la representante legal de Porvenir S. A. sustentó el cumplimiento de la obligación de asesoría en la suscripción del formulario de afiliación, lo cierto es que, tal documento no fue allegado como prueba al expediente; y en todo caso, se reitera que este tipo de formatos preestablecidos no pueden dar cuenta del consentimiento informado del afiliado, resultando para ello suficientemente ilustrativo lo dicho en casación. Los formularios allegados al proceso corresponden a las vinculaciones posteriores de la demandante a diferentes AFP del RAIS, esto es, en 2001 a Protección, 2008 a Horizonte y 2010 nuevamente a Porvenir (folios 20, 135 y 201), los cuales no muestran la ilustración que echó de menos la juez de primera instancia. Tampoco lo hacen los comunicados de prensa sobre la posibilidad de retornar al RPM en los términos de la Ley 797 de 2003, visibles a folios 163 a 165, Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 39 ni el pago de aportes voluntarios realizado a partir de 2004 (folios 133 a 140), como quiera que se trata de actuaciones posteriores a la oportunidad en que debía brindarse la información, esto es, al momento mismo del cambio de régimen, por lo que nada pueden evidenciar en torno a la forma como tuvo lugar dicho acto.

En relación con esto último, en sentencia CSJ SL2953-2021, se aclaró: Finalmente, a folios 163 a 164 figura un comunicado de prensa en el que las sociedades administradoras de fondos de pensiones informaron que conforme lo previsto en el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003, las personas que a 28 de enero de 2004 les faltaban diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podían trasladarse por una única vez, desde el RAIS hacia el RPMPD hasta dicha fecha.

Tal documento demuestra que las AFP comunicaron a sus afiliados el contenido de una norma que carece de relación con el tema debatido y, en consecuencia, no acredita ningún elemento relativo al cumplimiento del deber de información. Y en decisión CSJ SL1688-2019 se precisó: […] la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad.

Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad.

Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información. En esa medida la a quo no se equivocó al advertir el incumplimiento de la carga de la prueba por la AFP accionada, pues no demostró haber obtenido el consentimiento informado de la actora frente a su traslado.

Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 40 Tampoco incurrió en error al concluir que, ante la falta de asesoría al momento del traslado inicial, este resultaba ineficaz. Dicha consecuencia, prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, implica que las cosas deban retrotraerse al estado en que se encontraban antes, es decir, como si el traslado no se hubiera producido, a través de las restituciones mutuas que deben hacer las partes.

Así las cosas, es evidente que cada contratante debe devolver al otro lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que se deja sin efecto, por lo que la restitución de los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual debe ser plena y retroactiva, lo que incluye el reintegro a Colpensiones de los rendimientos financieros y las sumas cobradas por las AFP por concepto de gastos de administración. Esta obligación de restitución cobija a todos los fondos privados a los que estuvo vinculada la accionante en el RAIS, aun si no participaron en la afiliación inicial a este régimen pensional, tal como se precisó en sentencia CSJ SL2877-2020 reiterada en CSJ SL1017-2022: Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 41 tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.

Ahora, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.

Por tanto, la ineficacia del traslado acarrea que Porvenir S. A. deba devolver a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 42 de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. (ver CSJ SL5595- 2021, CSJ SL4334-2021, CSJ SL2209-2021) Porvenir S. A. también deberá asumir los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por el periodo en que la actora estuvo vinculada a Horizonte S. A. en razón a la fusión de estas dos AFP (según Resolución 2134 de 2013 de la Superintendencia Financiera).

Igualmente, Protección S. A. tendrá que trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, los cuales deberá cancelar en forma debidamente indexada, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, que le corresponde asumir con cargo a sus propios recursos (ver CSJ SL5595-2021, CSJ SL3047-2021 y CSJ SL4608-2021).

Lo anterior permite descartar la afectación al principio de sostenibilidad financiera del sistema o un perjuicio para Colpensiones, como lo aduce esta entidad en su apelación, en la medida que los efectos de la ineficacia conllevan que las Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 43 cosas deban retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, de allí que a dicha administradora se le deben reintegrar todos los recursos, que sirven para el reconocimiento de un eventual derecho pensional (CSJ SL2877-2020).

Como consecuencia, deberá tenerse como válida la vinculación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, a través de la demandada Colpensiones. Finalmente se debe precisar que la posibilidad legal de retornar o de trasladarse de régimen en los términos del literal e) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 no hizo parte del litigio en este asunto; el debate planteado por la actora fue la validez del acto jurídico de traslado considerado en sí mismo, con fundamento en que no fue libre y voluntario.

Por tanto, resulta inane constatar si la actora estaba incursa en la prohibición contemplada en la referida norma legal, como se afirma en la apelación formulada por Colpensiones, pues este no fue lo perseguido en este proceso. En cuanto a los medios exceptivos debe advertirse que la pretensión de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, pues acciones judiciales como ésta, encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, no prescriben.

Además, resulta un asunto inherente al derecho irrenunciable a la seguridad social y, por ende, a Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 44 prestaciones como la pensión de vejez; razón por la cual, no puede verse afectado por el fenómeno prescriptivo. Por lo expuesto, en virtud de la consulta surtida a favor de Colpensiones, la Sala adicionará la decisión de primer grado para precisar todos los conceptos que deberá devolver cada una de las AFP accionadas al RPM.

En lo demás, confirmará la sentencia apelada y consultada. Costas en primera instancia a cargo de las demandadas Porvenir S. A. y Protección S. A. a favor de la actora. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 30 de julio de 2020, en el proceso ordinario laboral que adelanta MARÍA CAROLINA PABÓN PABÓN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Sin costas en sede extraordinaria.

En sede de instancia

RESUELVE

Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 45 PRIMERO: ADICIONAR el numeral SEGUNDO de la decisión de primer grado en el sentido de: - CONDENAR a la AFP Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. -Porvenir S. A. también deberá asumir los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por el periodo en que la actora estuvo vinculada a Horizonte S. A. en razón a la fusión de estas dos AFP. - CONDENAR a Protección S. A. a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, los cuales deberá cancelar en forma debidamente indexada, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de Radicación n.° 90469 SCLAJPT-10 V.00 46 pensión mínima, que le corresponde asumir con cargo a sus propios recursos.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primer grado apelada y consultada.

TERCERO: COSTAS como quedó dicho. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.