SL311-2022 — Corte Suprema

SL311-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Decreto 729 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 169 de 1896Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «[...] resulta pertinente pronunciarse en torno al tratamiento legal y jurisprudencial que se ha desarrollado frente al deber de asesoría y de información por parte de las AFP, en lo que se refiere a la decisión de traslado de un afiliado entre regímenes pensionales, referencia en la que, como se verá, se evidenciarán los errores en los que incurrió el ad quem al concluir las inferencias reseñadas en precedencia. Para tales efectos, es importante aclarar que la actora, en el escrito de demanda inaugural solicitó la ineficacia del traslado efectuado a Porvenir S. A., "dado que no se le brindó información completa y comprensible acerca de su traslado, de los riesgos que debía asumir y de las ventajas y desventajas de dicha determinación atendiendo su situación concreta al igual que el fondo incurrió en omisión de su deber de información", lo que de entrada pone en evidencia la comisión de uno de los errores fácticos denunciados, en tanto el Tribunal echó de menos la existencia de pruebas que acreditaran error, fuerza o dolo inducidos por la accionada, pese a que esas circunstancias eran ajenas al sustento contenido en la demanda inaugural. En ese orden de ideas, queda claro que, como la demandante argumentó que el fondo accionado incumplió con el deber legal de brindarle información y, por tanto, solicitó que se declarase la ineficacia de tal vinculación, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993. Por lo anterior, la Sala debe darle tal tratamiento al análisis del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información que es básicamente lo que sustentó la parte actora en su aspiración judicial (CSJ SL1689-2019 reiterada por esta Sala en decisión CSJ SL5144-2019) y no, en la existencia de un vicio en su consentimiento, como equivocadamente lo analizó el Tribunal». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado Tesis: «[...] esta Sala ha insistido en que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones. Por tal razón, si la parte actora alude a la ausencia de tal información, como ocurre en este caso, no es de su cargo demostrar tal afirmación, pues corresponde a un hecho negativo. En efecto, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de su afiliación, brindó las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional. Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones. Además, es la entidad quien se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten. Así se explicó por esta corporación en CSJ SL1688-2019: "3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo", de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento". En ese orden, se equivocó el juez de segundo grado al condicionar, sin sustento alguno, la carga probatoria de las administradoras respectivas según la situación pensional del afiliado, esto es, dependiendo de si tenía o no un derecho consolidado o una expectativa legítima de pensionarse, pues como se vio, esta opera por el simple hecho de que se le endilgue a la administradora una omisión de información o asesoría, lo cual resulta suficiente para que se le traslade el deber de acreditar que sí realizó dicho acto». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los efectos del traslado de régimen pensional es indicativa de que la decisión no estuvo precedida de información suficiente, y menos de real consentimiento -la información suficiente comprende no solo los beneficios del régimen al que se pretende el traslado, sino el proyecto del monto de la pensión en cada régimen- Tesis: «En contraste, le asiste razón a la recurrente al señalar que Porvenir S. A. no aportó los elementos de prueba suficientes para demostrar que la habían asesorado y le habían brindado suficiente información respecto de las consecuencias que implicaba su traslado al RAIS, lo que evidencia no haberse cumplido la carga probatoria que le incumbía en este asunto. Esta regla jurisprudencial se identifica en las decisiones CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, en las que se explica que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «De otra parte, el Tribunal también incurrió en error al considerar que no era viable declarar la ineficacia del traslado entre regímenes, supuestamente porque la accionante no contaba con un derecho pensional consolidado o una expectativa legítima. Se afirma lo anterior, como quiera que, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Esa garantía procede "sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo" (CSJ SL1688-2019). De manera que, contrario a lo razonado por el juzgador de segunda instancia, la ineficacia del traslado no se deriva del hecho de que la asegurada estuviera próxima a pensionarse, tuviera alguna expectativa legítima de acceder a ese derecho prestacional o hubiera cumplido uno de los requisitos para ello, sino que se deriva de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional (CSJ SL4373-2020)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para declarar la ineficacia del traslado por incumplimiento del deber de información no es requisito sine qua non que el afiliado tuviera un derecho adquirido en el régimen al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «[...] importa destacar que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria, de manera tal que, no se limita a una manifestación pura y simple de quien decide trasladarse de régimen, sino que tal determinación debe estar precedida de una ilustración completa, diáfana y comprensible de las consecuencias positivas y adversas que ese cambio representa para el afiliado, de modo que el juez de segundo grado se equivocó al considerar que la suscripción del formulario de vinculación con la AFP, suplía el deber de información que le asistía a la demandada. En CSJ SL19447-2017, así adoctrinó la Sala: "Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero". Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo expuesto por esta Corte en la citada decisión CSJ SL1688-2019, donde se reiteró el criterio, según el cual, el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado, a menos que el mismo sea informado: "El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como "la afiliación se hace libre y voluntaria", "se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones" u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que la demandante contó con una asesoría completa, clara y concreta respecto de las consecuencias tanto favorables como desfavorables que suponía su traslado, cuando era evidente la deficiente información brindada por la administradora del fondo de pensiones al afiliado sobre el traslado de régimen pensional, quien era además quien tenía la carga de demostrar que brindó una asesoría completa y clara a la demandante Tesis: «Aquí resulta importante resaltar que, aunque el Tribunal estimó satisfactoria la reunión que tuvieron varios trabajadores, incluida la actora, en el colegio Gimnasio Moderno, en el que se dio una información sobre las características del cambio de regímenes, ello no era suficiente para tener por demostrada la carga de asesoría y debida información por parte del fondo, no solamente porque lo único que evidencia es el suministro de datos a un grupo general de personas en las que se les dio el mismo contenido de ilustración, sino porque dicho deber comprende también el de un estudio particular del caso, la existencia de proyecciones pensionales o, al menos, haberse detenido en estudiar las condiciones concretas de la actora de modo que pudiera saber las implicaciones de esa determinación. Nada de eso fue demostrado por el fondo accionado. Es decir, esa reunión general que para el ad quem es suficiente para entender que la afiliada contó con la asesoría, en ninguna medida satisface las cargas de información que se exige en este tipo de asuntos pues, se insiste, no hay evidencia de que aquella hubiera recibido datos sobre las consecuencias de mantenerse en el RAIS, que se hubiera analizado, para ese momento, su situación o que se proyectara una eventual condición pensional, por lo que la manifestación genérica que, al respecto allí se hizo, no suple los deberes referidos en precedencia. Respecto del interrogatorio de parte rendido por la demandante, debe decirse que es cierto que de allí no se deriva una confesión en los términos en los que entendió el Tribunal pues, en estricto sentido, lo que se precisó es que la actora manifestó que recibió una asesoría en conjunto con otros compañeros y que sólo años después fue que comprendió que la decisión adoptada no había sido correcta y provocada por una omisión en la información, los que lejos está de demostrar el cumplimiento de la carga probatoria del fondo accionado. Para finalizar, resulta relevante traer a colación un caso similar y reciente, expuesto en providencia CSJ SL1475 -2021 en el que se tratan algunos de los temas como los analizados: "El eje central de la argumentación esgrimida por la recurrente estriba en el yerro que le atribuye al Tribunal de haber desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, dando a conocer las consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen, independientemente de que tengan o no una expectativa o hubieren consolidado un derecho; y que el cumplimiento del deber de información debe ser acreditado por las administradoras, pues les corresponde la carga de la prueba, por tener en su poder los soportes de la asesoría que no es posible deducir de la firma estampada en el formulario de afiliación, como dice equivocadamente lo entendió el ad quem. De entrada debe advertirse que la transgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se establece al reconocer el Tribunal plenos efectos al traslado por el mero hecho de no estar demostrado ningún vicio en el consentimiento y deducir del formulario de afiliación que se le brindó la información a la demandante, pues desconoció que para esclarecerse si la decisión de la afiliada fue eficaz y, por ende, lo fue también su traslado de régimen, debe la sociedad administradora, en virtud de la carga de la prueba, demostrar que le entregó a la afiliada la información necesaria, oportuna y suficiente para que comprendiera las implicaciones del traslado, de tal manera que no es cualquier información la exigida para tal efecto, cuya infracción sanciona la propia normativa en el inciso 1 del artículo 271 ibidem, disponiendo que la afiliación respectiva quedará sin efecto". De suerte que el Tribunal cometió los yerros jurídicos y fácticos endilgados, por lo que, la providencia fustigada habrá de quebrarse». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «[...] la Sala pone de presente que en proveído CSJ SL1688-2019 efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto. En la providencia citada, se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: [...]». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «[...] existe todo un compendio normativo de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de la AFP que debe precederla, con lo cual, la regla general contenida en el Código Civil sobre la diligencia del buen padre de familia se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada y, concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala (CSJ SL3202 -2021), de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando: "En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo", de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. (CSJ SL1688-2019)" Además, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia, se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento "consentimiento" para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el "deber de información y buen consejo" que compete a las administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. Aparte de lo anterior, no tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración de que la ineficacia del traslado exija como supuesto que se deba contar con una especie de expectativa pensional o, más aún, que el derecho esté causado, para que ésta proceda, tal como oportunamente se dijo en sede de casación». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN - En tratándose de la pretensión encaminada a obtener la nulidad del traslado de régimen pensional y sus efectos los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS sobre prescripción trienal no aplican, pues aquellas ostentan un carácter declarativo y se relacionan con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible Tesis: «[...] en relación con la excepción de prescripción aducida, si bien los artículos 488 del CST y 151 CPTSS son los que regulan dicho fenómeno extintivo, por virtud del cual opera el término trienal, contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, no obstante, dado que en este tipo de procesos las pretensiones de la demanda tienen carácter declarativo, es decir, están referidas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, acaecido con anterioridad a que se trabe la litis, la Sala considera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, tal como se ha sostenido, entre muchas otras, en las decisiones CSJ SL1688-2019; CSJ SL12715-2014; CSJ SL, 06 sep. 2012, rad. 39347; CSJ SL, 04 jun. 2008, rad. 28479; y CSJ SL, 05 jul. 1996, rad. 8397». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se ordenará a Porvenir S.A. traslado a Colpensiones, los aportes y rendimientos, los valores correspondientes al porcentaje de los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora Tesis: «Para finalizar y, en virtud de la consulta que se surte en favor de Colpensiones, resulta oportuno adicionar el fallo apelado, en el sentido de ordenar a Porvenir S. A. trasladar a Colpensiones el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la actora con sus correspondientes rendimientos, bonos pensionales, el porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima y lo recaudado por gastos de administración. Así las cosas, la Sala adicionará la sentencia proferida el 2 de octubre de 2017, por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, en los términos referidos. En lo demás, se confirmará la decisión apelada».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL311-2022 Radicación n.° 82253 Acta 03 Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por DORA CECILIA OSSA ARISTIZÁBAL contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de marzo de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. I.

ANTECEDENTES Dora Cecilia Ossa Aristizábal llamó a juicio a las accionadas con el fin de que se declare la ineficacia del traslado efectuado por ella a Porvenir S. A., dado que no se le brindó información completa y comprensible acerca de su traslado, de los riesgos que debía asumir y de las ventajas y Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 2 desventajas de dicha determinación atendiendo su situación concreta y que, por ende, siempre ha estado afiliada al régimen de prima media con prestación definida.

Como consecuencia de tales declaraciones, solicita que se disponga la ineficacia de su traslado al RAIS; se condene al fondo privado a la remisión de los aportes por ella cotizados con destino a Colpensiones; que éste último la entienda como afiliada a prima media sin solución de continuidad desde el 12 de noviembre de 1981 y que las demandadas asuman el pago de las costas y agencias en derecho.

Como soportes fácticos de sus peticiones, informó que el 12 de noviembre de 1981 se afilió al ISS, hoy Colpensiones logrando cotizar 669 semanas y 145 semanas de tiempo público servido; que el 16 de febrero de 2000 se trasladó al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. pero sin contar con suficiente información para ello: de una parte, no se le indicó que el valor de su mesada sería inferior a la que obtendría de permanecer en el ISS; no se elaboró una proyección pensional para su caso concreto; le dijeron que podía pensionarse a cualquier edad, sin explicarle las particularidades de ello; tampoco conoció las desventajas de tal determinación y anotó que los datos suministrados fueron sesgados y parcializados.

Agregó que en la actualidad tiene más de 1000 semanas de aportes; que el 23 de diciembre de 2015 solicitó la nulidad de la afiliación, frente a lo cual le informaron que, en efecto, Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 3 no se contaba con prueba de la asesoría que le fue brindada y que formuló ante Colpensiones petición de retorno al régimen de prima media, la cual fue remitida al fondo privado sin que se le diera respuesta.

Al contestar la demanda, Porvenir S. A. admitió el traslado de la actora al RAIS, pero negó que tal determinación hubiera estado afectada por alguna irregularidad en el suministro de información, precisando que la actora contó con datos claros, precisos, concretos y suficientes sobre todos los aspectos relevantes del acto jurídico que voluntariamente aceptó. Puntualizó que aquella tenía plena capacidad de goce y ejercicio al momento de afiliarse al RAIS, sin que exista material probatorio que demuestre lo contrario.

Agregó que los asesores respectivos le señalaron que el valor de la mesada pensional dependería del capital que acumulara en su cuenta de ahorro individual, de modo que su decisión estuvo libre de engaño. Formuló las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo.

Por su parte, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En relación con los hechos, admitió que la demandante se trasladó al RAIS y la petición que elevó, aclarando que se le dio respuesta, precisándole que no era procedente darle trámite a la solicitud, en tanto no contaba con 15 años de servicios cotizados al momento de la entrada Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 4 en vigencia del sistema de pensiones.

Dijo no constarle ninguno de los supuestos relacionados con la falta de información del fondo codemandado. Añadió que la demandante no está amparada por el régimen de transición y, por lo tanto, no puede regresar al sistema de prima media y debió hacerlo cuando le faltaban más de 10 años para cumplir la edad mínima de pensión, de modo que no es viable dicho retorno, en los términos de la decisión CC C-789 de 2002.

Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 2 de octubre de 2017, resolvió:

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción propuestas por las demandadas, según las consideraciones plasmadas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Declarar que la vinculación de la Sra. DORA CECILIA OSSA ARISTIZÁBAL al régimen de ahorro individual con solidaridad RAIS, administrado por la AFP PORVENIR S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, el día 16 de febrero de 2000, no es válida y por tanto no produjo efectos jurídicos. Lo anterior, según las razones expuestas.

TERCERO: DECLARAR que el régimen al que se encuentra legítimamente afiliada la demandante y autorizar de esta manera su retorno es el de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones según las consideraciones expuestas. Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 5 CUARTO: ORDENAR a PORVENIR S. A. trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora Sra. OSSA ARISTIZÁBAL, tales como aportes, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con los respectivos frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil.

QUINTO: ORDENAR a COLPENIONES recibir el traslado de fondos a favor de la actora y convalidar los aportes en su historia laboral para tener en cuenta ese tiempo en las semanas cotizadas.

SEXTO: CONDENAR en costas a las demandadas COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Por Secretaría practíquese la liquidación incluyendo agencias en derecho a cargo de cada una por valor de $737.717.

SÉPTIMO: SE DISPONE LA CONSULTA con la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a favor de COLPENSIONES y por las consideraciones plasmadas en precedencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Colpensiones y en atención al grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de esta entidad, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 7 de marzo de 2018, revocó la decisión impugnada y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra.

Condenó en costas a la actora en primera instancia y se abstuvo de imponerlas en la alzada. Como soporte de tal determinación, indicó que el problema jurídico que debía resolver consistía en establecer si era viable declarar la nulidad del traslado realizado por la afiliada al RAIS el 17 de febrero de 2000 y si Colpensiones estaba obligada a recibir los saldos existentes en su cuenta Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 6 de ahorros.

De ser eso así, añadió, debía definir si había lugar a declarar la prescripción de la petición del traslado. Para resolverlos, recordó que los afilados cuentan con el derecho de escoger libremente el régimen pensional al cual quieren pertenecer, siempre que el consentimiento sea libre e informado; que la carga de la prueba, en algunas circunstancias, le corresponde al fondo respectivo, quien debe demostrar que suministró información suficiente, clara y veraz al afiliado.

Puntualizó que, sin perjuicio de lo anterior, esa inversión no es absoluta, sino que debe analizarse en cada caso concreto, esto es, si la persona está próxima a pensionarse o es beneficiaria del régimen de transición la carga le asiste a la administradora, de lo contrario, será el demandante quien deba demostrar los vicios en el consentimiento.

Frente al caso concreto, explicó que no había duda de que la accionante nació el 14 de abril de 1961; que no es beneficiaria del régimen de transición pues, al 1 de abril de 1994, no contaba con 35 años de edad ni 15 años de servicios, ya que la historia laboral reportaba 368 semanas de aportes. Anotó que el 16 de febrero de 2000, se trasladó de régimen a Porvenir S. A. Estimó que este asunto no encajaba en ninguno de los eventos en los que la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha declarado la nulidad del traslado, ya que ni estaba cerca a consolidar su derecho pensional ni tampoco era beneficiaria del régimen de transición, por lo que era a ella a Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 7 quien le asistía el deber de acreditar los vicios en el consentimiento, lo que, añadió, no estaba demostrado, por lo siguiente.

Precisó que en el expediente obraba solicitud de vinculación al fondo de pensiones suscrito por la accionante, en cuya parte inferior se evidenciaba la manifestación de prestar su voluntad de forma libre y sin presiones; que fue debidamente asesorada, al igual que conocía las implicaciones de su decisión. También obraba interrogatorio de parte de la funcionaria de Porvenir S. A., refiriendo que la accionante acudió a una reunión en la biblioteca del colegio Gimnasio Moderno a recibir la debida asesoría; que se le entregó un formulario; que en ese momento no era obligatorio hacer proyección pensional y que la información se le suministró de forma verbal.

Además, puso de presente que la actora sólo se preocupó de revisar lo relacionado con su pensión en el año 2014, cuando empezó a oír que era mejor pertenecer al ISS que a un fondo privado, pero que antes de eso no hizo reclamo alguno; que varios testigos dieron cuenta que todos los trabajadores del Gimnasio Moderno recibieron una capacitación en la que se les informó de los beneficios que otorgaba pertenecer al RAIS, que además se les dijo que el ISS se iba a acabar.

En ese sentido, estimó que la accionante tomó la determinación de traslado sin presiones y con completa libertad, aparte de que contó con tiempo suficiente para decidir sobre el asunto, sin que sea válido decir que confió en la información y que, por eso no la verificó, máxime Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 8 si ya pasó demasiado tiempo desde el momento en que celebró dicho acto.

Puntualizó que la jurisprudencia de la Corte ha precisado que no hay ningún perjuicio causado en estos eventos en los que la persona no ha obtenido el derecho pensional ni estaba próximo para ello, lo que se presentaba en este asunto en el que la demandante, para el momento del traslado, contaba con 609 semanas de aportes y tenía 38 años de edad.

Por manera que lo procedente era revocar la decisión impugnada y, en su lugar, absolver a las accionadas. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Sala, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La actora pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, confirme en su integridad la decisión de primer grado, mediante la cual se declaró la «nulidad» del traslado entre regímenes.

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por ambas accionadas y serán analizados conjuntamente pues, aunque Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 9 se plantean por sendas distintas, contienen temáticas que permiten su estudio en conjunto. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; los artículos 1 a 4, 36, 271 de la Ley 100 de 1993, 4 de la Ley 169 de 1896 (sic); 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4 y 12 del Decreto 729 de 1994 y 9, 10, 14 a 16, 19 y 21 del CST.

Explica que el entendimiento equivocado que hizo el Tribunal del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 fue concluir que la selección libre y voluntaria que hace un afiliado de régimen pensional no exige cumplir con los principios de consentimiento informado y buen consejo, en relación con el deber de asesoría que les asiste a las administradoras de fondos de pensiones.

Así mismo, estima que el ad quem erró al considerar que la selección libre y voluntaria de sistema pensional sólo es aplicable para aquellas personas que son beneficiarias del régimen de transición, porque gozaban de derechos adquiridos o expectativas legítimas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, limitando el deber de información a tales eventos, lo que constituye una interpretación restringida de las normas de seguridad social y una Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 10 desatención a su carácter de orden público.

Agrega que, además, existe una imprecisión al condicionar la solicitud de traslado a la demostración de vicios en el consentimiento. Cita apartes de la decisión cuestionada. Indica que no es admisible la tesis del Tribunal, ya que ello implicaría que algunos afiliados podrían ser objeto de engaño o error por parte de las administradoras de pensiones, si no contaban con un derecho adquirido, lo que supone una distinción indebida en asuntos donde la ley no lo hizo.

Puntualiza que la Corte Suprema de Justicia ha precisado que no es cierto que la ineficacia sólo se predique de afiliados que cuenten con una expectativa legítima o un derecho adquirido, para lo cual cita la decisión CSJ SL, 8 may. 2019, sin señalar número de radicación. Advierte que esta Sala de Casación ha indicado que al tratarse de un asunto de alta complejidad técnica y relevancia social les corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, como entidades expertas en materia de seguridad social, ofrecerle al afiliado una asesoría integral, la cual exige unos requisitos mínimos que le permitan hacer uso del libre albedrío, orientado por su voluntad y conocimiento de las ventajas y desventajas de su decisión. Cita apartes de CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292 acerca de los parámetros que deben cumplir las administradoras en materia de asesoría en el tema de traslado entre regímenes.

Señala que también es impreciso que se le hubiera exigido demostrar algún vicio en el consentimiento, Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 11 aludiendo al artículo 1508 del CC, olvidando que las normas de seguridad social son de carácter general y de orden público, de modo que no es admisible la aplicación analógica de disposiciones de otra naturaleza.

Además, anota, la responsabilidad de las administradoras en estos eventos no es la habitual de cualquier acto jurídico, sino que se corresponde con aquella propia de un profesional, de modo que parte de una presunción de culpa y el consecuente traslado de la prueba en favor del acreedor lego, además de la elevación del estándar del grado de culpa, de leve a levísima.

Por último, reitera que el sentido en que una norma pueda producir un efecto más benéfico al trabajador debe prevalecer sobre aquél que le resulte desfavorable, en los términos de los artículos 21 del CST y 53 de la Constitución Política. Cita extractos del fallo CC C-168-1995 sobre el principio de favorabilidad. VII. RÉPLICA Colpensiones presenta oposición conjunta a los cargos, al considerar que en todos ellos se discute la misma temática, esto es, la procedencia de la declaratoria de ineficacia del traslado efectuado por la accionante al RAIS.

Estima que en la acusación no se explica cómo se configuró un error relevante que dé al traste con la decisión de segundo grado y, en realidad, el asunto se asemeja a un alegato de instancia. En cuanto al fondo del caso, señala que el Tribunal Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 12 decidió conforme lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala de Casación, en la medida en que la recurrente decidió de forma libre, voluntaria y espontánea trasladarse de régimen pensional, suscribiendo el respectivo formulario de afiliación sin ningún tipo de coacción, fuerza o engaño pues, de hecho, está demostrado que fue abordada por asesores del fondo privado, quienes le suministraron la información suficiente para tales efectos.

Considera que en esta oportunidad se logró probar que no se le vulneró ningún derecho a la afiliada recurrente, ya que contó con asesoría debida, lo que supone que su ataque no tiene vocación de prosperidad. Por su parte, Porvenir S. A. se opone conjuntamente a los cargos propuestos por la demandante. Manifiesta que la acusación es exigua en tanto no logra atacar todos los soportes de la decisión cuestionada, por lo que la demanda carece de viabilidad.

Estima que el Tribunal, al haber fundamentado el fallo mediante un análisis ponderado del acervo probatorio y aplicar de forma acertada los preceptos rectores del juicio sometido a su criterio, estaba en su derecho de alejarse de un precedente jurisprudencial con el que no estaba de acuerdo, sin que ello suponga la casación de la providencia debatida.

Explica que el Tribunal apoyó su decisión, principalmente, en la inexistencia de una prueba de vicios en el consentimiento de la actora al momento de optar por el traslado; la decisión de cambio fue libre, espontánea y sin Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 13 presiones; recibió información suficiente en su momento, pues no era posible que faltándole tantos años para adquirir su derecho pensional, se supiera cuáles serían sus salarios futuros y el tiempo real de cotización, entre otros supuestos; la actora no era beneficiaria del régimen de transición y, fue después de varias reuniones con los asesores de la AFP, aproximadamente luego de tres días, que las personas adoptaron la determinación que más las convenía a sus intereses.

Indica que la misma demandante confesó haber suscrito el formulario tras recibir la información necesaria, la cual tuvo el tiempo de meditar, sin que exista evidencia de la demostración de vicios en su consentimiento. Y si a eso se suma que, la recurrente a la fecha del traslado no contaba con ningún tipo de derecho consolidado, ni siquiera con expectativa de pensionarse -pues para ese momento le faltaban más de 18 años- es de bulto que la decisión del fallador colegiado fue la correcta.

Añade que no es posible emitir una condena simplemente fundado en una negación indefinida de falta de información y que debe optarse por declarar la prescripción de esta pretensión de ineficacia, a fin de lograr seguridad jurídica. Específicamente, respecto del primer cargo, advierte que como el fallo se apoyó en firmes elementos probatorios y el ataque se formuló por la senda directa, el embate está destinado al fracaso.

Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 14 VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la decisión de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; los artículos 1 a 4, 33 y 287 de la Ley 100 de 1993; 4 de la Ley 169 de 1896; 97 del Decreto 663 de 1993; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4 y 12 del Decreto 720 de 1994 y 9, 10, 13, 16, 19 y 21 del CST.

Indica que el Tribunal desconoció lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en el que se prevé que la afiliación a un régimen pensional determinado quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente la vinculación en forma libre y espontánea por parte del trabajador cuando se atente contra el derecho y selección de organismos del Sistema de Seguridad Social Integral.

Igualmente, el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 exige que los traslados de régimen pensional se efectúen de manera libre y voluntaria. En esa medida, explica que el fallo cuestionado impone sobre el afiliado la carga de probar error, fuerza o dolo como presupuestos para declarar la ineficacia del traslado, lo que resulta contrario a las normas denunciadas; además que releva a la administradora de demostrar el suministro de asesoría y debida información, lo que se evidencia cuando en esa decisión se puntualizó que se echó de menos -por parte de la actora- la acreditación de vicios en el consentimiento.

Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 15 Añade que la jurisprudencia de esta Sala ha puesto de presente que no es suficiente la simple firma del formulario de afiliación para entender por satisfecho el deber de asesoría que le asiste a los fondos de pensiones y que, en los casos en los que la AFP no logra demostrar que se cumplió esa carga de información hay lugar a la declaratoria de ineficacia, en los términos del artículo 271 del CST.

Refiere extractos de la decisión CSJ SL4360 -2019. De manera que, si la constatación del deber de información es ineludible y en este asunto no hay prueba alguna de asesoría a ella brindada, a excepción del formulario de afiliación, la única consecuencia legal posible es la declaratoria de ineficacia del traslado, lo que supone una infracción directa de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.

Seguir la tesis del Tribunal, anota, sería admitir que las administradoras estarían exentas de brindar una asesoría suficiente a sus afiliados, cuando lo procedente en este asunto era evaluar si, en efecto, el fondo accionado cumplió con su carga de información al momento de la vinculación. Ello, sin duda, hubiera permitido advertir que la AFP no le indicó las condiciones, características y riesgos de ambos regímenes pensionales, junto con las eventuales ventajas o desventajas del traslado, todo lo cual evidencia la infracción directa de las normas denunciadas en la proposición jurídica por parte del juez de segundo grado.

Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 16 IX. RÉPLICA Colpensiones presenta réplica conjunta a los cargos, por lo que se remite a la reseña hecha en el primero de ellos. Por su parte, Porvenir S. A., además de las consideraciones comunes hechas para todas las acusaciones y citadas en precedencia, agrega que los jueces tienen absoluta libertad para formar su convencimiento a través del estudio de las pruebas allegadas al expediente, de modo que sólo será viable casar el fallo cuando ese análisis resulte caprichoso o absurdo, lo que, anota, no ocurrió en este caso.

X. TERCER CARGO Denuncia la decisión de ser violatoria de la ley sustancial, por la senda indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 287 de la Ley 100 de 1993 y 97 del Decreto 663 de 1993, en relación con los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; 2, 40, 51, 53, 60, 61 y 145 del CPTSS, como medio; 164 a 167, 176, 184, 191, 196, 197, 243, 244 y 250 del CGP como medio.

Refiere que el Tribunal cometió los siguientes errores fácticos: Dar por probado, sin estarlo, que la afiliación de la señora DORA CECILIA OSSA ARISTIZÁBAL al régimen de ahorro individual con solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 17 Porvenir S. A. constituyó un acto libre y voluntario.

No dar por probado, estándolo, que la afiliación de la señora DORA CECILIA OSSA ARISTIZÁBAL al régimen de ahorro individual con solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora Porvenir S. A. no constituyó un acto informado. Dar por demostrado, sin estarlo, que la hoy administradora Porvenir S. A. brindó a la señora DORA CECILIA OSSA ARISTIZÁBAL una información y asesoría suficientes al momento de su traslado de régimen pensional.

Indica que tales yerros tuvieron como origen la apreciación indebida del i) formulario de afiliación suscrito el 16 de febrero de 2000 (f.° 82); ii) el interrogatorio de parte rendido por la accionante y; iii) el interrogatorio que absolvió el representante legal de Porvenir S. A. Refiere que el Tribunal erró al considerar que el fondo había suministrado suficiente información a ella como afiliada, fundándose en el formulario de afiliación, pese a que ese documento nada evidenciaba, pues sólo contiene sus datos básicos junto con una leyenda preimpresa.

Precisa que esta Sala de Casación ha explicado que estos formatos de vinculación no demuestran por sí solos la entrega de información al afiliado, como lo hizo, por ejemplo, en CSJ SL, rad. 33083, sin indicar fecha de emisión, de la cual transcribe varios apartes. En relación con los interrogatorios, señala que la representante legal del fondo accionado confesó que la única certeza que se tiene de las condiciones en que ocurrió el traslado es lo consignado en el formulario, sin que se hubieran hecho proyecciones o se manifestaran las ventajas Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 18 o desventajas del cambio de régimen.

Agrega que no es cierto que las manifestaciones que hizo en el interrogatorio rendido al interior del proceso se hubieran erigido en confesión de la supuesta asesoría recibida en el fondo accionado, ya que sus respuestas indican todo lo contrario: allí precisa que solamente le fueron informadas las ventajas que supondría el traslado; que no recuerda que hubiera recibido información adicional por escrito y tampoco se advirtió que se le hubiera indicado sobre condiciones o desventajas de tal determinación, como tampoco se hicieron proyecciones o cálculos pensionales.

Así las cosas, concluye que en este asunto, el juez de segundo grado le dio al formulario de afiliación un alcance que objetivamente no tenía, deduciendo una asesoría debida y libertad de escogencia de régimen que de allí no se derivaba; por su parte, los interrogatorios son ilustrativos de la inexistencia de asesoría alguna por parte del fondo, bajo los parámetros del consentimiento informado, todo lo cual evidencia los errores de hecho denunciados.

En consecuencia, pide que se case el fallo impugnado. XI. RÉPLICA Colpensiones presenta réplica conjunta a los cargos, por lo que se remite a la reseña hecha en el primero de ellos. Por su parte, Porvenir S. A., además de las consideraciones comunes hechas para todas las acusaciones Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 19 y citadas en precedencia, precisa que el interrogatorio de parte no es una prueba hábil en casación, como sí las confesiones contenidas en dicho medio de prueba, la cual, aduce, no se vislumbra de la declaración rendida por la representante legal de la accionada; en lo que respecta a la actora, estima que es claro de sus manifestaciones que contaba con un conocimiento informado de las consecuencia su traslado, ello, luego de analizar lo informado por los testigos.

De manera que, si de los elementos denunciados por la censura no emerge algo distinto a que la recurrente sí recibió asesoría suficiente frente a su decisión de traslado, es claro que la valoración probatoria efectuada por el Tribunal fue correcta y, en esa medida, lo pretendido en este cargo debe descartarse. XII. CONSIDERACIONES La actora promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que su vinculación al RAIS es nula y/o ineficaz, al haber incurrido en un error al adoptar tal determinación, originado en el no suministro de información acerca de las reales consecuencias del traslado y las desventajas que ello suponía, en contraste con su pertenencia al administrado por el ISS.

Por lo tanto, pide que se tenga en cuenta su afiliación permanente a Colpensiones. El juez de segundo grado negó las pretensiones invocadas por la demandante. Para hacerlo, refirió varios Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 20 motivos que pueden sintetizarse en los siguientes puntos: i) si bien, en principio, son las administradoras las que tienen a su cargo el deber de probar que suministraron una asesoría debida, ello sólo ocurre en aquellos eventos en los que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o cuenta con alguna expectativa de pensionarse, en el caso contrario, será el demandante quien acredite el vicio en el consentimiento que dé lugar a la ineficacia de la vinculación; ii) la actora no contaba con un derecho adquirido o, al menos, con una expectativa legítima y tampoco era beneficiaria del régimen de transición; iii) la afiliada suscribió un formulario que suplió ese deber de información a cargo de las AFP demandadas, en tanto supuso una manifestación libre y voluntaria de pertenecer a ese régimen pensional; iv) no hay evidencia de una falta de asesoría de la actora o de algún elemento que hubiera viciado su consentimiento; y v) la accionante y la representante legal del fondo accionado manifestaron que hubo asesoría debida, y que cada afiliado contó con el tiempo suficiente para tomar alguna determinación. Pues bien, el problema que plantea la accionante lleva a esta Sala a tener que establecer si el Tribunal se equivocó al considerar que, en este evento, no era procedente declarar la ineficacia de su traslado al RAIS, de una parte, porque la actora no se encontraba en una situación particular que la llevara a considerarse como titular de un derecho pensional y, de la otra, al estimar que los medios de prueba obrantes en el plenario eran suficientes para demostrar que el fondo accionado sí cumplió su deber de asesoría con la afiliada.

Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 21 Para resolver este asunto, resulta pertinente pronunciarse en torno al tratamiento legal y jurisprudencial que se ha desarrollado frente al deber de asesoría y de información por parte de las AFP, en lo que se refiere a la decisión de traslado de un afiliado entre regímenes pensionales, referencia en la que, como se verá, se evidenciarán los errores en los que incurrió el ad quem al concluir las inferencias reseñadas en precedencia. Para tales efectos, es importante aclarar que la actora, en el escrito de demanda inaugural solicitó la ineficacia del traslado efectuado a Porvenir S. A., «dado que no se le brindó información completa y comprensible acerca de su traslado, de los riesgos que debía asumir y de las ventajas y desventajas de dicha determinación atendiendo su situación concreta al igual que el fondo incurrió en omisión de su deber de información», lo que de entrada pone en evidencia la comisión de uno de los errores fácticos denunciados, en tanto el Tribunal echó de menos la existencia de pruebas que acreditaran error, fuerza o dolo inducidos por la accionada, pese a que esas circunstancias eran ajenas al sustento contenido en la demanda inaugural.

En ese orden de ideas, queda claro que, como la demandante argumentó que el fondo accionado incumplió con el deber legal de brindarle información y, por tanto, solicitó que se declarase la ineficacia de tal vinculación, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de conformidad con las previsiones Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 22 contenidas en los artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, la Sala debe darle tal tratamiento al análisis del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información que es básicamente lo que sustentó la parte actora en su aspiración judicial (CSJ SL1689-2019 reiterada por esta Sala en decisión CSJ SL5144-2019) y no, en la existencia de un vicio en su consentimiento, como equivocadamente lo analizó el Tribunal.

Ahora bien, esta Sala ha insistido en que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.

Por tal razón, si la parte actora alude a la ausencia de tal información, como ocurre en este caso, no es de su cargo demostrar tal afirmación, pues corresponde a un hecho negativo. En efecto, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de su afiliación, brindó las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional.

Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 23 que sí atendió tales obligaciones. Además, es la entidad quien se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten.

Así se explicó por esta corporación en CSJ SL1688- 2019: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 24 Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

En ese orden, se equivocó el juez de segundo grado al condicionar, sin sustento alguno, la carga probatoria de las administradoras respectivas según la situación pensional del afiliado, esto es, dependiendo de si tenía o no un derecho consolidado o una expectativa legítima de pensionarse, pues como se vio, esta opera por el simple hecho de que se le endilgue a la administradora una omisión de información o asesoría, lo cual resulta suficiente para que se le traslade el deber de acreditar que sí realizó dicho acto.

En contraste, le asiste razón a la recurrente al señalar que Porvenir S. A. no aportó los elementos de prueba suficientes para demostrar que la habían asesorado y le habían brindado suficiente información respecto de las consecuencias que implicaba su traslado al RAIS, lo que evidencia no haberse cumplido la carga probatoria que le incumbía en este asunto.

Esta regla jurisprudencial se identifica en las decisiones CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 25 SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, en las que se explica que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

De otra parte, el Tribunal también incurrió en error al considerar que no era viable declarar la ineficacia del traslado entre regímenes, supuestamente porque la accionante no contaba con un derecho pensional consolidado o una expectativa legítima. Se afirma lo anterior, como quiera que, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Esa garantía procede «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1688-2019).

De manera que, contrario a lo razonado por el juzgador de segunda instancia, la ineficacia del traslado no se deriva del hecho de que la asegurada estuviera próxima a pensionarse, tuviera alguna expectativa legítima de acceder a ese derecho prestacional o hubiera cumplido uno de los requisitos para Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 26 ello, sino que se deriva de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional (CSJ SL4373-2020).

Ahora, importa destacar que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria, de manera tal que, no se limita a una manifestación pura y simple de quien decide trasladarse de régimen, sino que tal determinación debe estar precedida de una ilustración completa, diáfana y comprensible de las consecuencias positivas y adversas que ese cambio representa para el afiliado, de modo que el juez de segundo grado se equivocó al considerar que la suscripción del formulario de vinculación con la AFP, suplía el deber de información que le asistía a la demandada.

En CSJ SL19447-2017, así adoctrinó la Sala: Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo expuesto por esta Corte en la citada decisión CSJ SL1688- 2019, donde se reiteró el criterio, según el cual, el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado, a menos que el mismo sea informado: Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 27 El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Aquí resulta importante resaltar que, aunque el Tribunal estimó satisfactoria la reunión que tuvieron varios trabajadores, incluida la actora, en el colegio Gimnasio Moderno, en el que se dio una información sobre las características del cambio de regímenes, ello no era suficiente para tener por demostrada la carga de asesoría y debida información por parte del fondo, no solamente porque lo único que evidencia es el suministro de datos a un grupo general de personas en las que se les dio el mismo contenido de ilustración, sino porque dicho deber comprende también el de un estudio particular del caso, la existencia de proyecciones pensionales o, al menos, haberse detenido en estudiar las condiciones concretas de la actora de modo que pudiera saber las implicaciones de esa determinación. Nada de eso fue demostrado por el fondo accionado.

Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 28 Es decir, esa reunión general que para el ad quem es suficiente para entender que la afiliada contó con la asesoría, en ninguna medida satisface las cargas de información que se exige en este tipo de asuntos pues, se insiste, no hay evidencia de que aquella hubiera recibido datos sobre las consecuencias de mantenerse en el RAIS, que se hubiera analizado, para ese momento, su situación o que se proyectara una eventual condición pensional, por lo que la manifestación genérica que, al respecto allí se hizo, no suple los deberes referidos en precedencia. Respecto del interrogatorio de parte rendido por la demandante, debe decirse que es cierto que de allí no se deriva una confesión en los términos en los que entendió el Tribunal pues, en estricto sentido, lo que se precisó es que la actora manifestó que recibió una asesoría en conjunto con otros compañeros y que sólo años después fue que comprendió que la decisión adoptada no había sido correcta y provocada por una omisión en la información, los que lejos está de demostrar el cumplimiento de la carga probatoria del fondo accionado.

Para finalizar, resulta relevante traer a colación un caso similar y reciente, expuesto en providencia CSJ SL1475 –2021 en el que se tratan algunos de los temas como los analizados: El eje central de la argumentación esgrimida por la recurrente estriba en el yerro que le atribuye al Tribunal de haber desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, dando a conocer las consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen, independientemente de que tengan o no una expectativa o hubieren consolidado un derecho; y que el cumplimiento del deber de información debe ser acreditado por las administradoras, pues les corresponde la carga de la prueba, por tener en su poder los Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 29 soportes de la asesoría que no es posible deducir de la firma estampada en el formulario de afiliación, como dice equivocadamente lo entendió el ad quem.

De entrada debe advertirse que la transgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se establece al reconocer el Tribunal plenos efectos al traslado por el mero hecho de no estar demostrado ningún vicio en el consentimiento y deducir del formulario de afiliación que se le brindó la información a la demandante, pues desconoció que para esclarecerse si la decisión de la afiliada fue eficaz y, por ende, lo fue también su traslado de régimen, debe la sociedad administradora, en virtud de la carga de la prueba, demostrar que le entregó a la afiliada la información necesaria, oportuna y suficiente para que comprendiera las implicaciones del traslado, de tal manera que no es cualquier información la exigida para tal efecto, cuya infracción sanciona la propia normativa en el inciso 1 del artículo 271 ibidem, disponiendo que la afiliación respectiva quedará sin efecto.

De suerte que el Tribunal cometió los yerros jurídicos y fácticos endilgados, por lo que, la providencia fustigada habrá de quebrarse. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de los cargos. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado consideró que era procedente declarar la ineficacia y/o nulidad de la afiliación hecha por la demandante a hoy Porvenir S. A., realizada en el año 2000, en tanto el fondo accionado no agotó la carga de demostrar que brindó asesoría suficiente a aquella sobre las implicaciones del traslado de régimen, aparte de que los elementos obrantes en el plenario tampoco daban cuenta del cumplimiento de ese deber de información. Dicha determinación fue apelada por Colpensiones.

Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 30 En sustento de su recurso, Colpensiones estima que no es posible que se declare la ineficacia del traslado en tanto la actora no contaba con 15 años de servicios al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; que la actora tampoco acreditó que en el acto de vinculación al RAIS se hubiera configurado un vicio en el consentimiento y que, en todo caso, al haberse producido el cambio de régimen en el año 2000, para el momento en que se pidió la ineficacia había operado el fenómeno de la prescripción respecto de esa petición. A fin de resolver dicho recurso y el grado de consulta en favor de Colpensiones, se tiene que no son objeto de debate los siguientes supuestos fácticos: i) Dora Ossa Aristizábal nació el 14 de abril de 1961 (f.º 20); ii) el 12 de noviembre de 1981 se afilió al ISS, cotizando un total de 669 semanas (f.° 27); y iii) el 16 de febrero de 2000, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de Porvenir S. A. (f.° 82).

Así mismo, la Sala pone de presente que en proveído CSJ SL1688-2019 efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 31 Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la providencia citada, se presenta un cuadro- resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 32 Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Así las cosas, existe todo un compendio normativo de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de la AFP que debe precederla, con lo cual, la regla general contenida en el Código Civil sobre la diligencia del buen padre de familia se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada y, concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala (CSJ SL3202 -2021), de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando: En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 33 necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

(CSJ SL1688-2019) Además, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia, se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. Aparte de lo anterior, no tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración de que la ineficacia del traslado exija como supuesto que se deba contar con una Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 34 especie de expectativa pensional o, más aún, que el derecho esté causado, para que ésta proceda, tal como oportunamente se dijo en sede de casación. Finalmente, en relación con la excepción de prescripción aducida, si bien los artículos 488 del CST y 151 CPTSS son los que regulan dicho fenómeno extintivo, por virtud del cual opera el término trienal, contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, no obstante, dado que en este tipo de procesos las pretensiones de la demanda tienen carácter declarativo, es decir, están referidas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, acaecido con anterioridad a que se trabe la litis, la Sala considera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, tal como se ha sostenido, entre muchas otras, en las decisiones CSJ SL1688-2019;

CSJ SL12715- 2014; CSJ SL, 06 sep. 2012, rad. 39347; CSJ SL, 04 jun. 2008, rad. 28479; y CSJ SL, 05 jul. 1996, rad. 8397. Para finalizar y, en virtud de la consulta que se surte en favor de Colpensiones, resulta oportuno adicionar el fallo apelado, en el sentido de ordenar a Porvenir S. A. trasladar a Colpensiones el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la actora con sus correspondientes rendimientos, bonos pensionales, el porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima y lo recaudado por gastos de administración. Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 35 Así las cosas, la Sala adicionará la sentencia proferida el 2 de octubre de 2017, por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, en los términos referidos.

En lo demás, se confirmará la decisión apelada. Costas en la primera instancia a cargo de las demandadas y a favor de la demandante; en la alzada no se causan. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de marzo de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró DORA CECILIA OSSA ARISTIZÁBAL contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Costas como se indicó en precedencia. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida el 2 de octubre de 2017, por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá. En consecuencia, CONDENAR a la sociedad FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR Radicación n.° 82253 SCLAJPT-10 V.00 36 S. A. a trasladar a COLPENSIONES el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la actora con sus correspondientes rendimientos, bonos pensionales, el porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima y lo recaudado por gastos de administración.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión apelada. COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.