CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68590 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL311-2019 Radicación n.° 68590 Acta 4 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LEDY YORYET NOCUA BECERRA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 24 de abril de 2014, en el proceso que adelantó en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Ledy Yoryet Nocua Becerra, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a «reconocer y pagar.. la PRIMA TÉCNICA, equivalente a un salario por cada mes de servicios prestados», con fundamento en la convención colectiva de trabajo suscrita entre SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el ISS. Solicitó que al anterior concepto se condenara «durante los extremos de tiempo que la demandante ha estado vinculada a la entidad accionada, es decir, desde el 06 de mayo de 1.997 hasta la fecha en que la trabajadora sea desvinculada o adquiera la PENSIÓN DE JUBILACIÓN», junto con los intereses moratorios, y la correspondiente indexación. Así mismo, requirió que se ordenara al ISS al pago, «los reajustes monetarios a que tiene derecho, respecto de todas las prestaciones sociales devengadas», tales como, primas de servicios, vacaciones, primas de vacaciones, auxilio de cesantía e intereses a la cesantía, y se cancelen las respectivas costas del proceso.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, comenzó por señalar, que fue vinculada al ISS, mediante contrato de trabajo a término indefinido, en el cargo médico especialista desde el 6 de mayo de 1997 y hasta el 5 de julio de 2012, en calidad de trabajadora oficial, cumpliendo una jornada diaria de 8 horas y 30 minutos. Destacó que desde su ingreso a la entidad (6 de mayo de 1997), se afilió a la Asociación Médica Sindical Colombiana «ASMEDAS», la cual es filial de SINTRASEGURIDAD SOCIAL, y que por ello era beneficiaria de la convención colectiva vigente suscrita entre la organización sindical antes referida y el ISS.

Dijo que dentro de la convención colectiva se encontraba, en su artículo 41, la prima técnica, la cual además establecía que es factor salarial para la liquidación de la prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, y pensión de jubilación. Agregó, que la aludida prima que reclama, también «se halla contenida en la Resolución interna del I.S.S. Número 2125 del 02 de Mayo de 1.996».

Afirmó que elevó múltiples reclamaciones a la entidad demandada, «sin que haya obtenido una respuesta positiva», por lo cual formuló proceso ordinario. (f.° 2 a 5, y 128 a 145, del cuaderno de instancia) La parte pasiva, al dar respuesta a la demanda (f.° 162 a 165, del cuaderno de instancia), se opuso a las pretensiones. De los hechos aceptó: el vínculo laboral con el ISS; que la convención colectiva contempla la prima técnica, sin embargo, argumentó que la actora no cumple los requisitos que establece para ser beneficiaria de dicha prima; la reglamentación de la aludida prima a través de la Resolución 2125 de 1996; y las solicitudes elevadas por la demandante.

Como excepciones previas planteó las de prescripción, falta de jurisdicción y competencia. Como excepciones de fondo las que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, «falta de título y causa», y solicitó que de oficio se declarara cualquier otra que se encontrara acreditada. Una vez contestada la demanda, la parte activa procedió a reformar el libelo inicial (f.° 166 a 179, cuaderno de instancias), agregando como pretensiones, que se condenara a la demandada a los siguientes conceptos: incremento adicional por servicios prestados, según el artículo 40 de la Convención Colectiva de Trabajo; reliquidar las prestaciones sociales de acuerdo con el anterior concepto; la «liquidación y pago de las cesantías con retroactividad, así como los intereses (…) teniendo en cuenta la calidad de FUNCIONARIO DE LA SEGURIDAD SOCIAL (…) y la Convención Colectiva de Trabajo 1996-1999 y 2001-2004, vigente a la fecha de renuncia al ISS (…)».

En lo referente a los hechos agregó que la promotora del litigio cumplió los requisitos de la resolución 2800 de 1994, «para ejercer el Cargo de Médico Especialista», como lo era el título profesional, y el de formación avanzada o posgrado, y además desempeñó funciones inherentes a la de médico especialista. Manifestó que en el ejercicio de su profesión fue trasladada al Departamento de Atención Ambulatoria de la EPS del ISS, y posteriormente «fue asignada a la revisión de las cuentas de recobro del FOSYGA», cargo en el cual era necesario el perfil médico por cuanto tenía que ver con el recobro de medicamentos no POS, «pertinencia médica y lectura de la historia clínica».

Destacó que la escisión del ISS no le afectó, por cuanto «nunca estuvo asignada para laborar en las Clínicas de la Entidad», sino en el área administrativa, y gozando siempre de los beneficios convencionales, entre ellos, la prima técnica, toda vez, que tal prerrogativa no se encuentra circunscrita al área asistencial. Afirmó que desde el 01 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2011 no se realizó el incremento adicional sobre los salarios básicos, ni se reconoció la retroactividad de las cesantías.

Destacó que los directivos sindicales aceptaron, en la respectiva convención colectiva, la congelación del incremento adicional por servicios prestados, y la retroactividad de las cesantías, con el propósito de refinanciar la institución y evitar su liquidación, lo que no ocurrió, y que además nunca estuvo de acuerdo «De esta renuncia a los derechos».

Dentro del término de traslado, el ISS dio respuesta a la reforma a la demanda (f.° 330 a 332, cuaderno de instancias), oponiéndose a las pretensiones adicionadas, y en torno a los hechos, aceptó como cierto: el vínculo como trabajadora oficial; que por disposición convencional se congeló la retroactividad de las cesantías; que la actora nunca renunció a la retroactividad en el pago de las cesantías; y que la entidad demandada respondió de manera negativa las reclamaciones de la trabajadora.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga, profirió fallo el 10 de diciembre de 2013, (f.°354 a 355, cuaderno de instancias), en el que resolvió:

PRIMERO: Absolver al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en LIQUIDACIÓN, de todas las pretensiones de la demanda instaurada en su contra […]

SEGUNDO: Consultar esta providencia (…) sino fuere apelada.

TERCERO: Condenar en costas a la parte demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la decisión, apeló la parte actora, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en providencia del 24 de abril de 2014, dispuso confirmar la sentencia del a quo, y condenó en costas a la parte activa. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal analizó dos temas: i) la prima técnica reclamada; y ii) la retroactividad de las cesantías.

En relación con el primer aspecto, el de la prima técnica, dijo que se debía estudiar el fundamento de esta prerrogativa, para lo cual aludió al artículo 41 de la convención colectiva, y señaló que allí se consagraba «que el ISS continuará reconociendo y pagando la prima técnica, salarial mensual, y permanente a los trabajadores oficiales médicos que reúnan y mantenga los requisitos establecidos en las normas vigentes».

Agregó que la prima técnica tenía soporte en la Ley 1652 de 1977, que consagró una prima de gestión para promover la eficacia en la prestación de los servicios y el cabal cumplimiento en las funciones propias del empleo y un adecuado tratamiento y atención a los usuarios, y que en el Decreto 1661 de 1991, se estableció que la aludida prima era un reconocimiento económico para atraer y mantener en el servicio al estado a los funcionarios y empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de los cargos cuyas funciones demandan en la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados y la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad.

Dijo que en el Seguro Social, en la Resolución 2125 de 1996, condicionó el reconocimiento de la prima técnica a los siguientes requisitos: título de formación académica avanzada, 3 años de experiencia y la efectiva prestación del servicio, y que agregó, «en el parágrafo», que se pagará mensualmente y constituye factor salarial. Mencionó que en la Resolución 2904 del año 2006 «se insiste en la necesidad de que las funciones como médico especialista en verdad se desempeñen, se cumplan», y para concluir esgrimió que «De la compilación normativa antes señalada se tiene que los requisitos que se exigen para ser acreedor a la prima técnica son formación avanzada o tres años de experiencia y las funciones desempeñadas en la especialidad médica».

Adujo que el primer requisito se encontraba cumplido por la actora, pues fue contratada como médico especialista grado octavo, sin embargo las funciones desempeñadas en el cargo que ocupaba durante el lapso ya denotado, fueron administrativas es decir, no cumplió funciones asistenciales puesto que las actividades que ejercía, se traducían en planeación corporativa, y además colaboraba con las políticas y lineamientos del instituto, «luego no cumple con los presupuestos de la resolución 2904 del año 96», y que los testimonios de Juan Carlos Rodríguez y Gilma Gómez, daban cuenta de las actividades administrativas desarrolladas por la promotora del juicio.

Del estudio descrito refirió que se concluía que «las funciones desempeñadas por la demandante reducidas al grupo de trabajo en planeación trabajo en promoción y prevención y los trabajos en recobro a fosyga son actividades administrativas no son actividades asistenciales como médico», y por ende, no probó la condición «para para hacerse merecedora a la prima».

En lo atinente al segundo punto, el de la retroactividad de las cesantías, resaltó que debía tenerse en cuenta «lo conceptuado por la alta corporación en sentencia del 6 de julio del año 2006, radicado 27277», y que allí se había explicado que la Ley 344 de 1996 que regula el auxilio de cesantías de las personas que se vinculen al Estado tan sólo es aplicable a aquellos servidores que ingresan con posteridad a la vigencia de dicha norma, como en este evento, que la actora se vinculó con posterioridad a la vigencia de tal ordenamiento, toda vez, que su vínculo laboral había iniciado el 6 de mayo de 1997 y «por eso le era aplicable la liquidación de las cesantías de manera anualizada y no puede la demandante soportar que adquirió un derecho por la equivocada liquidación que en su momento hizo el ISS cuando le reconoció la retroactividad de la cesantía sin que tuviera derecho a ello».

Según el análisis descrito, confirmó la sentencia de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita se case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia se condene a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, y se estudiarán de manera conjunta. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia señalando que violó la «LEY SUSTANCIAL POR INFRACCIÓN DIRECTA», de los artículos 16 del Decreto 1652 de 1977 «la Ley 60 de 1990 y el Decreto 1661 de 1991», 1, 18, 19, 143, 467, 468, 469 del CST, y 1 del Decreto 1661 de 1991.

Señala como errores de hecho en que incurrió el Tribunal los siguientes: · Dar por demostrado, contra la evidencia, que no existe evidencia probatoria alguna que acredite la decisión de reconocer la Prima Técnica. · No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la Demandante no ejerció funciones de tipo asistencial, en la ejecución del contrato suscrito por las partes como Médico Especialista en el DEPARTAMENTO DE PLANEACIÓN CORPORATIVA; en el DEPARTAMENTO DE PROMOCIÓN Y PREVENCIÓN y en los recobros al FOSYGA.

En el desarrollo del cargo refiere como pruebas erróneamente valoradas la convención colectiva, la Resolución 2904 de 1996, los testimonios de Juan Carlos Rodríguez Ochoa, Gilma Gómez Cornejo, y Consuelo de Jesús Sánchez García. La censura comienza por aludir a los testimonios, señalando que Juan Carlos Rodríguez Ochoa, que laboraba en la oficina de control interno, y por ende tenía conocimiento de cada uno de los cargos, «tenía el conocimiento directo sobre las prestaciones que se reconocían a los funcionarios de la Entidad, entre ellos, la Prima Técnica».

Dice que Gilma Gómez Cornejo, «fue la secretaria de la Demandante, en su cargo del área Corporativa», y explicó que las funciones de Ledy Yoryet, eran tanto administrativas como asistenciales. Así mismo, alude a lo expuesto por Consuelo de Jesús Sánchez García, destacando que se desempeñó como secretaria de la promotora del litigio, en el Departamento de Promoción y Prevención, y expuso sobre «las patologías de los pacientes que acudían al Despacho y los protocolos ejecutados para la remisión de los pacientes a los tratamientos correspondientes, así como sobre la pertinencia médica se adelantaba a los diagnósticos médicos de los mismos».

De lo anterior infiere que se trasgredieron los derechos sustanciales contenidos en el artículo 16 del Decreto Ley 1652 de 1977, la Ley 60 de 1990, y el Decreto Ley 1661 de 1991, pues «las pruebas válidamente practicadas en el proceso» explicaban en detalle las funciones «médico-asistenciales que ejercía la multicitada demandante, tales como los indicadores Centinella, de patologías altamente alarmantes, tales como, tuberculosis, lepra etc, y coadyuvar con la ejecución de las políticas de vigilancia, apoyando directamente a la Gerencia Seccional Santander».

A renglón seguido, transcribe el artículo 41 de la Convención Colectiva, y argumenta que todos los médicos eran beneficiarios de dicha prima técnica e incluso aquellos profesionales que no tenían la calidad de médicos. Dice que la Resolución 2904 de 1996, reglamentó la prima reclamada, estableciendo en su artículo 2, como requisitos «que alternativamente debe cumplir el peticionario»: título de estudios de formación académica o avanzada o tres años de experiencia altamente calificada.

Señala que la reclamante cumplió los requisitos antes referidos, por cuanto es una profesional en medicina, con posgrado no inferior a 1 año académico, y especialista en gerencia de seguridad social desde el 19 de julio de 1997, por tanto, en ese mes «reunió los requisitos para que le fuera reconocida la prima técnica». Agrega que «En cuanto a la experiencia altamente calificada», se desempeñó en el cargo de médico especialista grado 38, del Grupo de Trabajo de Planeación Corporativa, Seccional Santander, desde el 6 de mayo de 1997, es decir, «por un término mayor a los cuatro años».

Refiere que aunque la prima técnica le fue negada con el argumento de que no acreditó la prestación de servicios asistenciales en la institución, ello es equivocado, «porque de los testimonios arriba referenciados, se deduce todo lo contrario», y además los requisitos reglados en la Resolución 2904 de 1996, «está[n] por debajo de los Decretos que establecen los requisitos que sí se cumplen».

Luego de lo anterior, procedió a explicar lo concerniente al «reconocimiento de la retroactividad de las cesantías». Dice que de acuerdo con lo obrante de folios 6 a 8, «suscribió contrato laboral con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, como Médico Especialista de la Entidad a partir del 06 de mayo de 1997», acordando en el aludido contrato, en la cláusula «DÉCIMA SEGUNDA», que además de la asignación básica mensual se cancelarían las prestaciones sociales según la ley y las convenciones colectivas de trabajo vigentes.

Afirma que siempre estuvo afiliada a la organización sindical, y en consecuencia fue beneficiaria de la convención colectiva, y que desde su ingreso le fueron liquidadas las cesantías con el régimen de retroactividad «con fundamento en el Régimen Convencional del cual era beneficiaria», sin que hubiera manifestado su voluntad de trasladarse al régimen anualizado de cesantía. VII.

RÉPLICA Analiza los testimonios aludidos por la recurrente, y señala que de tales declaraciones no se deriva que haya desempeñado funciones asistenciales en su calidad de médica, por ende, no logró acreditar el requisito para ser acreedora a la prima técnica. Sobre el punto de las cesantías, dice que se cumplió lo estipulado convencionalmente sobre la congelación de las cesantías.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de haber vulnerado la «LEY SUSTANCIAL POR INFRACCIÓN DIRECTA», de los artículos 1, 18, 19, 467, 468, 469, del CST, y 13 de la Ley 344 de 1996. Señala como errores de hecho en que incurrió el Tribunal los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, liquidó erróneamente las cesantías en forma retroactiva, dentro del lapso comprendido desde el 06 de mayo de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2001. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la Demandante, estaba inmersa en el Régimen Anualizado de Cesantías, por el hecho que se hubiese vinculado, con posterioridad, a la vigencia de la Ley 344 de 1996. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que, a partir de la vigencia de la Ley 344 de 1996, no existía el Régimen de Retroactividad de las Cesantías. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la Convención Colectiva no debió aplicarse desde la vinculación con la Entidad en cuanto al Régimen Retroactivo de Cesantías. En el desarrollo del cargo refiere como pruebas erróneamente apreciadas el contrato de trabajo, y «La Convención Colectiva 2001-2004». Cita las cláusulas «DÉCIMA SEGUNDA», y «DÉCIMA TERCERA», del contrato de trabajo, destacando que allí se estipuló que la empresa reconocería las prestaciones contempladas en la ley, «y sus convenciones colectivas de trabajo vigente», así como también allí se acordó que al contrato de trabajo «se entienden incorporadas todas las disposiciones legales que rigen la contratación laboral fe trabajadores oficiales, las Convenciones Colectivas y fallos arbitrales respectivos».

Esgrime que se restringió el reconocimiento de la retroactividad de las cesantías, con fundamento «en una fuente legal que no era aplicable en el sentido que se interpretó y no la convencional, que se incluyó en las cláusulas en el Contrato de Trabajo suscrito por las partes (…)». Dice que «le fue cercenado» el derecho a la retroactividad de las cesantías, por cuanto nunca estuvo de acuerdo con «la renuncia que adelantó el Sindicato de Trabajadores de la Entidad», sin que pueda tenerse como válida la renuncia efectuada por el sindicato de trabajadores de la entidad.

Concluye que «es claro que el cargo enrostrado a la Sentencia del Tribunal, ostenta una violación indirecta, por interpretación errónea de la Ley 344 de 1966 e indebida apreciación del contrato de trabajo suscrito por las partes, y de la convención colectiva que le cercenó los derechos convencionales adquiridos a mi Defendido». IX. RÉPLICA Manifiesta que debe tenerse en cuenta algunos aspectos fácticos que respaldan la decisión de la entidad sobre el tema de las cesantías: (i) La demandante fue vinculada al ISS, el 6 de mayo de 1997;

(ii) el 27 de diciembre de 1996, se expidió la Ley 344 del mismo año, que establece para los servidores públicos la liquidación anual de cesantías; (iii) mediante negociación colectiva, el sindicato de trabajadores del ISS, había acordado en convención colectiva un régimen retroactivo de cesantías, pero en el año 2001, firmó un acuerdo con la empleadora, para que en el periodo comprendido entre el « 1 de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2011 se congelara la retroactividad»;

(iv) por lo anterior, la demandante fue beneficiaria de la retroactividad «entre el año de 1997 y el año 2001», y luego se aplicó la congelación dispuesta en el artículo 62 de la convención colectiva. Con fundamento en lo precedente, aduce que es acertada la congelación de la retroactividad de las cesantías, y que la recurrente pretende desconocer lo que negoció el sindicato, quien actuó dentro de sus facultades legales.

XI. CONSIDERACIONES Los dos cargos coinciden en lo atinente a lo solicitado por concepto del auxilio de cesantía, sin embargo, de manera particular, el primer ataque plantea que la extrabajadora tiene derecho a la prima técnica. Por lo anterior, no obstante el estudio conjunto anunciado, de manera previa se analizará el punto particular de la prima técnica, para luego sí proceder con el análisis correspondiente del auxilio de cesantía, que fue planteado en los dos ataques.

A.- Prima técnica Resulta oportuno recordar, que el sentenciador colegiado para absolver por este concepto adujo, en síntesis, que el Seguro Social, condicionó el reconocimiento de la prima técnica al cumplimiento del requisito de título de formación académica avanzada, 3 años de experiencia y la efectiva prestación del servicio, y agregó que en la Resolución 2904 del año 2006 «se insiste en la necesidad de que las funciones como médico especialista en verdad se desempeñen, se cumplan».

Con fundamento en lo precedente, concluyó que aunque la demandante cumplía con el requisito de ser médica y tener los estudios avanzados, había ejercido funciones administrativas, cuando para tener derecho a tal prima era requisito el desempeño efectivo en el área asistencial. Sobre el tema en discusión, esta Corporación en fallo CSJ SL1526-2017, tuvo oportunidad de pronunciarse al examinar un litigio en donde se debatía lo atinente a la prima aquí reclamada, y en el cual actuaba como demandada la misma entidad convocada a juicio.

En el aludido fallo se señaló lo siguiente: Hechas las anteriores precisiones y con miras a definir el recurso, ha de acotarse que mientras para el sentenciador de segundo grado los demandantes no pueden ser beneficiarios de la prima técnica reclamada, en razón a que en términos de la Resolución No. 2904 del 13 de junio de 1996 emanada del ISS, no desempeñaron funciones asistenciales, para la censura si lo son en virtud a que ni en el artículo 16 del Decreto 1652 de 1977 ni en el acto administrativo que lo reglamentó, hubo exclusión expresa de quienes desarrollaran funciones administrativas.

Sobre el particular conviene recordar que por su naturaleza, la prima técnica se erige como un reconocimiento a favor de los funcionarios, en este caso del ISS, que por las especiales labores que ejecutan, requieren de mayor responsabilidad; dicho concepto responde a una compensación pecuniaria otorgada a servidores altamente calificados con el propósito de conservarlos en el sector público.

El Decreto 1652 de 1977 la concibió así:

ARTÍCULO

16. DE LA PRIMA TÉCNICA. Para funcionarios que desempeñan cargos de especial responsabilidad, créase una prima técnica como reconocimiento del nivel de formación técnico-científica de sus titulares. La prima técnica será equivalente a un porcentaje de la asignación básica mensual que corresponda al cargo del funcionario al cual se asigna y se pagará mensualmente.

En ningún caso esta prima podrá exceder el cincuenta por ciento de la remuneración básica mensual de quien haya a percibirla. Esa prestación consiste en una suma adicional a la asignación básica mensual, sin que pueda ser superior al 50% de aquella. Ahora bien, la entidad demandada, ante la súplica del sindicato ASMEDAS, expidió la Resolución No. 2125 de 1996 con la cual reglamentó el otorgamiento de la mencionada prima, pero estableció que de ella se beneficiarían exclusivamente los médicos asociados a dicha organización sindical, según se desprende de su texto que reposa a folio 99; posteriormente y ante la intervención de SINTRAISS, en decisión administrativa que goza de la presunción de legalidad (la Resolución No. 2904 del 13 de junio de 1996) la pasiva precisó que reglamentaba «la prima técnica para los profesionales médicos especialistas y generales funcionarios de seguridad social al servicio del Instituto de Seguros Sociales en consideración al carácter de las funciones que desempeñan» (folio 357) sin discriminar la agremiación sindical a la que pertenecieran los galenos a su servicio (folio 357 y siguientes).

El ad quem, del anterior acto administrativo, infirió que los actores debían ejercer labores asistenciales y contar con la debida experiencia, que consideró, “obviamente no se adquiere desempeñando un cargo administrativo”. Pues bien, corresponde a una regla de interpretación normativa, el ajustarse al sentido literal de la misma, cuando su tenor no se presta a dudas, como lo indica el artículo 27 del C.C., y un principio de derecho afirma que al intérprete no le es dado hacer distinciones, si la ley no lo ha hecho; de allí que a los operadores jurídicos no les este permitido imponer cargas o exigir requisitos distintos a los que la propia norma establezca, si obviamente la misma resulta diáfana.

Así las cosas y referenciado tanto el texto legal como la fuente administrativa del derecho pretendido, no encuentra la Sala la exigencia clara y contundente de que para poder acceder a la prima reclamada, los médicos al servicio del ISS debieran dedicarse exclusivamente a cumplir funciones asistenciales, como lo impuso el sentenciador de segundo grado, desconociendo que la disposición legal que creó la prestación tan solo dio pautas para su otorgamiento y que el acto que la reguló, solo exigió la realización de funciones de «especial responsabilidad», sin que en ninguna parte de su texto se haga distinción a unas especificas labores, ni se consagre expresamente que el médico que se ocupe de tareas administrativas quede excluido de dicha prerrogativa.

De tal manera que sí ni el legislador ni la administración determinaron como requisito sine qua non para ser titular de la prestación cosa diferente a la de ser médico, no podía el funcionario judicial, so pena de interpretar la normativa, imponer exigencias mayores, como para el caso de autos sería el que además de ser galenos se ocuparan exclusivamente de servicios asistenciales, desconociendo que los administrativos también son de especial responsabilidad y que en últimas redundan en beneficio de quienes ejercen las asistenciales.

Aunque el Decreto 1562 de 1977 no consagró la prima reclamada de manera genérica y absoluta a favor de todo el personal vinculado al ISS, sí la otorgó a quienes demostraran cierto «nivel de formación técnico-científica» para lo cual, involucró sin discriminación alguna, a los médicos que laboran al servicio de aquél. Por lo antes transcrito, en aplicación del precedente, que esta Corporación acoge plenamente, reiterando que « tanto el texto legal como la fuente administrativa del derecho pretendido, no encuentra la Sala la exigencia clara y contundente de que para poder acceder a la prima reclamada, los médicos al servicio del ISS debieran dedicarse exclusivamente a cumplir funciones asistenciales, como lo impuso el sentenciador de segundo grado ».

En consecuencia, el ad quem sí incurrió en la violación endilgada en lo atinente a la prima reclamada, por ende, habrá de casarse el fallo en dicho aspecto. B.- La retroactividad de las cesantías Se recuerda que para absolver por este concepto el fallador colegiado manifestó: Frente a la retroactividad de las cesantías se atenderá entonces lo conceptuado por la alta corporación en sentencia del 6 de julio del año 2006, radicado 27277, donde explicó que la Ley 344 de 96 que regulan las auxilio de cesantías a personas que se vinculen al estado tan sólo es aplicable a aquellos servidores que ingresan con posteridad a la vigencia de dicha norma, y en eso atendiendo a la documental obrante en el proceso tenemos que la demandante se vinculó con posterioridad a la vigencia [de la] Ley 344 de 96, pues el extremo inicial del contrato inició el 6 de mayo de 97 y por eso le era aplicable la liquidación de las cesantías de manera anualizada y no puede la demandante soportar que adquirió un derecho por la equivocada liquidación que en su momento hizo el iss cuando le reconoció la retroactividad de la cesantía sin que tuviera derecho a ello.

El Doctor Gustavo Genneco Mendoza, magistrado de la Corte Suprema de Justicia en su momento, en radicado 37172, señaló a partir de qué fecha tiene vigencia la Ley 344 de 96 en un proceso donde estudia porque estuvo acertada la decisión del juez al liquidar las cesantías conforme a ley 344 del año 2006, en esas condiciones lo relacionado con la liquidación de la retroactividad de las cesantías a que hace referencia la parte demandante no están llamadas a ser acogidas por ya lo expuesto porque su vinculación ocurrió a partir del año 96 y la liquidación debe hacerse de manera anualizada sin importar que su momento se haya equivocado la administración al liquidarle bajo esas condiciones.

Con el propósito de derruir el argumento del colegiado, la recurrente en el primer cargo señala que desde su ingreso a la entidad demandada el 6 de mayo de 1997, las cesantías le fueron liquidadas de manera retroactiva, por ser beneficiaria de la convención colectiva, y que «a partir de Enero de 2002, se empezó a liquidar las cesantías en forma anualizada».

En el segundo ataque, para respaldar lo pretendido, alude al contrato de trabajo, destacando que allí se estipuló que además de las prerrogativas legales se cancelarán las consagradas en las convenciones colectivas vigentes. A renglón seguido transcribe en relación con la retroactividad pretendida, el artículo 62 de la Convención Colectiva 2001-2004, y posteriormente critica que el sindicato haya acordado la «renuncia» a la retroactividad deprecada, aduciendo que no puede tenerse como válida, por cuanto la organización no podía renunciar en relación a los derechos de un tercero. Teniendo en cuenta que los dos cargos se orientaron por el sendero indirecto, el libelista debió centrarse en acreditar los yerros fácticos, o la falta de coherencia entre la verdad procesal derivada de las pruebas incorporadas en el plenario, y aquello que encontró probado u omitió dar por demostrado el sentenciador colegiado, lo cual no se cumple plenamente al fundar su argumento relacionado con la retroactividad del auxilio de cesantía, toda vez, que en el primer cargo, de forma descriptiva, se limita a referir que desde que se vinculó a la entidad demandada le fue reconocido el auxilio cesantía de manera retroactiva, y hace alusión al contrato de trabajo, destacando que allí se refiere que tiene derechos legales y convencionales, pero sin adelantar la explicación correspondiente sobre los yerros que endilga.

De manera similar, el segundo cargo al explicar lo atinente al auxilio atrás referido, también es descriptivo, y tenuemente remite al artículo 62 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, y al contrato de trabajo, sin embargo, desconociendo el sendero seleccionado incluye argumentos jurídicos, esgrimiendo que cuando ingresó a la entidad en el año de 1997, se encontraba vigente una convención colectiva, donde figuraba la retroactividad de las cesantías, y no prestó su consentimiento para que le fuera cercenado dicho derecho.

Al margen de las anteriores falencias, y omitiendo los argumentos jurídicos que no pueden examinarse por el sendero indirecto, en aras de analizar los cargos en lo atinente a la retroactividad deprecada, se puede extractar que funda los yerros en lo establecido en el contrato de trabajo y en la convención colectiva 2001-2004. Si bien el colegiado centró su análisis en la Ley 344 de 1966, y no examinó el acuerdo convencional antes mencionado, sin embargo, el yerro no es trascendente, por cuanto de haber adelantado el análisis del punto de la retroactividad del auxilio de cesantía, con fundamento en el artículo 62, de la convención colectiva que enuncia la recurrente, habría llegado a la misma decisión absolutoria, toda vez, que allí se estableció lo siguiente: A partir del primero de enero del año 2002 se congela la retroactividad de las cesantías por diez (10) años.

El Instituto procederá a liquidar a 31 de diciembre de 2001, en forma retroactiva, las cesantías de la totalidad de los trabajadores, y liquidará sobre dicho monto intereses en cuantía del doce por ciento (12%) anual correspondientes al año 2001, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año 2002. A 31 de diciembre del año 2002, y por los años subsiguientes, las cesantías se liquidarán anualmente y por las mismas se reconocerán intereses a la tasa del doce por ciento (12%) anual por el respectivo año objeto de liquidación, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año siguiente.

Sobre el monto de las cesantías liquidadas a 31 de diciembre del año 2001, el Instituto reconocerá a partir del primero de enero del año 2002, intereses equivalentes al 15% anual. En el caso de los trabajadores que no gocen de prima técnica, esta tasa de interés se incrementará en un punto. Los intereses aquí señalados se pagarán en el mes de enero del año siguiente, esto es, enero de 2003.

En los años subsiguientes, el saldo de dichas cesantías acrecentado con las cesantías anuales liquidadas por el año inmediatamente anterior, y disminuido en el monto de las cesantías parciales pagadas durante la vigencia, causarán intereses a las mismas tasas y para los mismos grupos de trabajadores, antes señalados. A partir del año 2002 y para efectos del pago de cesantías parciales, se destinará una partida con recursos anuales equivalentes, como mínimo, al 18% del valor de la deuda por concepto de cesantías liquidadas a 31 de diciembre de 2001.

La distribución y asignación de estos recursos se realizará conjuntamente por la empresa y el sindicato. Para efectos de la liquidación de cesantía se tendrán en cuenta los siguientes factores […] Por tanto, de la aludida cláusula convencional, en la que fundamenta el censor lo pretendido, no se deriva el derecho deprecado a la retroactividad, sino que por el contrario, allí se encuentra la explicación a la congelación de la retroactividad de las cesantías, por ende, de haber valorado el fallador la aludida cláusula, no habría condenado a lo pretendido, sino que por el contrario, habría tenido un argumento adicional para absolver a la pasiva frente a lo solicitado, por ello, se reitera, que el yerro no es trascendente en la decisión. Al margen de lo anterior, debe señalarse, como lo acepta la recurrente (f.° 18, cuaderno Corte) que al vincularse en mayo de 1997 «le fueron liquidadas las cesantías, con el régimen de retroactividad», y «a partir de Enero de 2002, se empezó a liquidar las cesantías de forma retroactiva», es decir, se vislumbra que la entidad se limitó a dar observancia a lo acordado en el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo.

En lo correspondiente al contrato de trabajo, allí se contempla la posibilidad de prerrogativas legales y extralegales, que como viene de decirse, en lo que concierne al auxilio de cesantía, la observancia del artículo 62 del acuerdo 2001-2004, no conduce a solución diferente a la del ad quem. De acuerdo con lo explicado, la decisión referente al auxilio de cesantía, se mantendrá incólume.

Por lo anterior, procede el quiebre parcial de la decisión en lo referente a la prima técnica, toda vez, que como se explicó se equivocó el fallador al absolver por tal concepto. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del cargo.

1. SENTENCIA DE INSTANCIA Para el fallo de instancia debe rememorarse que el recurso extraordinario prosperó exclusivamente en lo referente a la absolución por concepto de prima técnica, por lo que se mantiene en lo demás. El sentenciador de primera instancia, consideró que no había lugar a la prima técnica reclamada, por cuanto la promotora del litigio en su calidad de médico especialista, no desarrolló funciones asistenciales (min. 29:26, fallo primera instancia).

Contrario a lo esgrimido por el juez unipersonal, como se estudió al desatar el recurso extraordinario, acatando el precedente jurisprudencial (CSJ SL1526-2017), se reitera que tanto el texto legal como la fuente administrativa del derecho pretendido, no encuentra la Sala la exigencia clara y contundente de que para poder acceder a la prima reclamada, los médicos al servicio del ISS debieran dedicarse exclusivamente a cumplir funciones asistenciales, como lo impuso el sentenciador de segundo grado ».

En consecuencia, el fallo de primer grado habrá de revocarse en este puntual aspecto, toda vez, que dicho fallador sí consideró indispensable para la causación de la prima técnica reclamada, el que la demandante desempeñara funciones asistenciales, lo cual es equivocado. Para la liquidación de la prima técnica, debe tenerse en cuenta, que aunque la promotora del litigio realizó múltiples reclamaciones a la empleadora, siendo la primera de ellas el 13 de noviembre de 2001, según lo refiere el folio 258, y aunque de forma continua requirió el aludido pago, sin embargo, no puede entenderse como lo dice la demandante, que ante la serie de reclamaciones, no se haya configurado la prescripción extintiva.

Lo precedente, por cuanto como lo explicó el aludido fallo CSJ SL1526-2017, «las acciones laborales de acuerdo al artículo 151 del CPTSS prescriben en 3 años y aun cuando dicho fenómeno se puede interrumpir por un término igual, ello no puede hacerse sino en una ocasión». Teniendo presente que la demanda inicial se presentó el 9 de octubre de 2012, según acta de reparto (f.° 119), se encuentran prescritas las primas técnicas que se hicieron exigibles con anterioridad al 9 de octubre de 2009.

Para efectos de determinar la liquidación de las mencionadas primas, debe tenerse en cuenta lo enseñado en el pluricitado fallo CSJ SL1526-2017, es decir «la prima se incrementaría en un determinado porcentaje a partir de un año adicional de experiencia, hasta llegar a un tope máximo del 25%». Debe destacarse que en los términos del artículo 41 de la convención colectiva 2001-2004 (fl.57), y la Resolución 2125 de 1996, la aludida prima se cancela mensualmente, y para el caso de los médicos especialistas la escala inicial contempla un 15% del salario básico, la cual ascenderá gradualmente por cada año de experiencia adicional y por estudios complementarios, hasta llegar a un límite del 25%.

Como en el plenario la accionante no acreditó los respectivos estudios complementarios, habrá de tenerse en cuenta solo la experiencia, lo que implica efectuar la liquidación de los meses no cobijados por la prescripción extintiva, y teniendo en cuenta la respectiva escala para el correspondiente año, debiendo aclarar que para efectos de la experiencia se tendrá en cuenta que la demandante comenzó a prestar sus servicios en el ISS el 6 de mayo de 1997 y culminó el 5 de julio de 2012 (f.° 129, y 155), lo que implica que para el 9 de octubre de 2009, que es la calenda a partir de la cual habrá de liquidarse la prima técnica, la trabajadora había llegado al tope de la escala, es decir, este concepto corresponde al 25% mensual de la asignación, como pasa a detallarse: AÑO No. PAGOS S. BASE Prima mensual TOTAL AÑO 2009 3 $3.212.596 $803.149 (25%) $2.409.447 2010 12 $3.422.486 $855.622 (25%) $10.267.464 2011 12 $3.477.317 $869.330 $10.431.960 2012 6 meses y 5 días $ 4.011.634 $1.002.909 $6.184.606 De lo precedente se concluye que la parte pasiva adeuda a la demandante por concepto de prima técnica un total de: $29.293.477, los cuales deberán ser cancelados debidamente indexados a la fecha del pago.

De otra parte, desde la demanda inicial se solicitó que la prima técnica atrás liquidada fuera considerada como factor salarial para reliquidar las primas de servicios, las vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, e intereses moratorios, debe tenerse en cuenta que el artículo 41 de la convención colectiva 2001-2004, establece que la prima técnica se debe computar dentro de la base salarial para liquidar los anteriores conceptos, excepto los intereses de mora reclamados.

Por lo antes relatado, se ordenará a la entidad efectuar el reajuste de los conceptos aludidos, teniendo en cuenta los siguientes parámetros: Para el caso de las primas de servicios, las cesantías y sus respectivos intereses, habrán de reliquidarse a partir del 9 de octubre de 2009, computando para ello, como factor de la base salarial, la correspondiente prima técnica, que como se mencionó, para los respectivos años es el siguiente monto mensual: $803.149 (2009), $855.622 (2010), $869.330 (2011), $1.002.909 ($2012).

En lo atinente a las vacaciones y sus respectivas primas, deberán reliquidarse, y cancelar su diferencia, computando para ello dentro de la base salarial los valores atrás señalados, lo cual opera a partir del periodo de vacaciones que inicia el 6 de mayo de 2008, y teniendo presente que, para dicha anualidad, la prima técnica asciende a la suma mensual de $750.671.

En conclusión, según lo examinado se revocará la condena de primera instancia en cuanto absolvió a la entidad demandada por concepto de la prima técnica reclamada y la correspondiente reliquidación de las primas de servicios, las vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías. Costas en instancias a cargo de la entidad demandada.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 24 de abril de 2014, en el proceso que promovió LEDY YORYET NOCUA BECERRA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto al confirmar de manera íntegra la decisión de primer grado, absolvió por la prima técnica demandada, y la reliquidación de las primas de servicios, las vacaciones, prima de vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 10 de diciembre de 2013, en cuanto absolvió a la demandada de la prima técnica y la reliquidación de primas de servicios, las vacaciones, prima de vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías.

SEGUNDO: CONDENAR a la entidad demandada o quien haga sus veces a cancelar a la demandante los siguientes montos por concepto de prima técnica: $2.409.447 por la fracción del año 2009, $10.267.464, por el año 2010, $10.431.960, por el año 2011, y $6.184.606, por la fracción del año 2012. Los anteriores valores deberán ser debidamente indexados a la fecha del pago.

TERCERO: CONDENAR a la demandada a reliquidar las primas de servicios, las cesantías y sus respectivos intereses, computando para ello, dentro de la base salarial de liquidación, la correspondiente prima técnica de los años 2009, 2010, 2011, y 2012, de acuerdo con los valores establecidos en la parte motiva. Se declaran prescritos los conceptos antes referidos causados con anterioridad al 9 de octubre de 2009 QUINTO: CONDENAR a la demandada a reliquidar las vacaciones y sus respectivas primas, computando dentro de la base salarial de liquidación la prima técnica, de los años 2008, 2009, 2010, 2011, y 2012, según los valores señalados en la parte motiva.

Se declara prescrito el periodo causado con anterioridad al 6 de mayo de 2008.

SEXTO: CONFIRMAR en los demás aspectos el fallo de primera instancia. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 31 SCLAJPT-10 V.00