PAGE Radicación n.° 57526 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL3109-2018 Radicación n.° 57526 Acta 28 Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala el recurso de casación, interpuesto por GILBERTO ESCOBAR VÉLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 30 de noviembre de 2011, en el proceso que le instauró al BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES El actor demandó la pensión de jubilación oficial prevista en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, «de acuerdo con el salario promedio y los factores salariales determinados tanto en el Decreto 1045 de 1978 […] o con base en los factores estipulados en las convenciones colectivas y en laudos arbitrales vigentes», en aplicación de la norma más favorable, junto con el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; también solicitó que se condene a la entidad a seguir cotizando al fondo de pensiones por los riesgos de I.V.M., a pagar la indexación o, en su defecto, intereses comerciales sobre las sumas adeudadas, demás derechos ultra y extra petita, costas y agencias en derecho.

Aseguró que nació el 18 de febrero de 1953, que prestó servicios a la entidad demandada, entre el 17 de agosto de 1978 y el 20 de septiembre de 2000, cuando fue despedido de manera unilateral e injusta, data para la cual su último salario promedio mensual fue de $932.971; precisó que al 1.º de abril de 1994, tenía más de 15 años de servicios al banco en calidad de trabajador oficial y más de 40 años de edad, por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, tiene derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985.

Agregó que también laboró al servicio del municipio de Medellín del 8 de marzo al 19 de septiembre de 1977 (folios 2 a 18). El Banco convocado a juicio pidió desestimar la totalidad de las pretensiones; admitió la relación laboral, pero indicó que a partir de 4 de julio de 1994, los trabajadores de la entidad pasaron a tener la calidad de particulares, condición que se mantuvo hasta el año 1999, por lo que tiempo de servicio oficial fue de 15 años, 10 meses y 18 días; por demás aclaró que la última asignación básica del actor fue de $812.187.

Propuso como excepciones: falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas y prescripción (folios 59 a 93). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 29 de octubre de 2010, el Juzgado Primero Adjunto al Doce Laboral del Circuito de Judicial de Medellín absolvió a la entidad demandada de las pretensiones y gravó con costas al actor (folios 356 a 365).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación del demandante la Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de noviembre de 2011, confirmó la determinación del Juzgado e impuso costas al recurrente (folios 389 a 399). Refirió que la controversia giraba en torno a si procedía la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, en aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, pese a considerar que el actor era beneficiario del régimen de transición, dado que para el 1.º de abril de 1994 el actor contaba con más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad, estableció que el tiempo de servicio al sector oficial solo ascendía a 17 años, 4 meses y 3 días, sumado entre la labor desarrollada en el municipio de Medellín y Bancafé, destacando que no puede tenerse en cuenta el tiempo servido al banco entre el 5 de julio de 1994 y el 27 de septiembre de 1999 porque «no tuvo la connotación de ser público».

En ese sentido, explicó la transformación de la naturaleza jurídica de la entidad, generada por el cambio de la composición accionaria pasando de una empresa industrial y comercial del Estado, de carácter oficial, al régimen de empresas privadas, por tener un capital estatal inferior al 90%, retornando a su inicial naturaleza a partir del 28 de septiembre de 1999, con ocasión a la reinversión realizada por Fogafín, ente de carácter público; al efecto, trajo a colación la sentencia de 12 de diciembre de 2007, radicado 30.452.

Aseguró que no podía hablarse de derecho adquirido, pues este radica «en cabeza de quienes antes del 5 de julio de 1994 ya habían completado al menos el tiempo de servicios exigido en la Ley 33 de 1985, para obtener derecho a la pensión oficial, consagrada en tal estatuto». De otra parte, arguyó: […] tampoco tiene acogida para esta colegiatura, el planteamiento de la parte actora en lo que respecta a que el tiempo de labores entre 1994 y el año 1999 debe sumarse como tiempo de servicios de trabajador oficial, ya que la fiducia que realizó la Federación Nacional de Cafeteros con Fiducor S.A. no podía ser comercial, y debe entenderse como fiducia pública que no transfiere el dominio y no hace a un particular de las acciones que la Federación tuvo todo el tiempo sobre Bancafé, pues lo cierto es que mientras no exista un pronunciamiento en tal sentido, la citada fiducia se presume legalmente celebrada.

Por último, el argumento según el cual, la Ley 33 de 1985 se entiende incorporada al contrato de trabajo, y el 4 de julio de 1994, los contratos no fueron variados ni se suscribió nuevo contrato de trabajo, y el principio constitucional de los derechos adquiridos no permite variar la condición de beneficiario del régimen de transición, tampoco tiene acogida para esta Sala, porque en el sub júdice no se está variando la condición del demandante, de beneficiario del régimen de transición, pues partiéndose precisamente de esa condición, es que se examinó su situación pensional a la luz del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, otra cosa es que no satisfaga uno de los requisitos que se exigen en aquella normatividad para el reconocimiento de la pensión de vejez, como es el tiempo de servicio, debido a la composición accionaria que tuvo la entidad en el período comprendido entre el 5 de julio de 1994 y el 27 de septiembre de 1999.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada en tanto confirmó la de primer grado para que, constituido en sede de instancia, la revoque y acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que tuvieron réplica, que la Corte estudiará conjuntamente atendiendo la similitud de su objeto y los preceptos citados para la formulación de los mismos. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los «artículos 2 y 3 del Decreto Ley 130 de 1976 en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 3 del Decreto 3130 de 1968; artículos 38, 39 y 97 de la Ley 489 de 1998; artículos 1 y 3 del Decreto 1848 de 1969; artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Política».

Indica que pretende que se regrese a la doctrina sentada en sentencias anteriores, acorde con las cuales, el cambio accionario «no pueden afectar las expectativas legítimas de las personas que aspiraban a pensionarse de acuerdo a la Ley 33 de 1985»; en esa dirección, reprocha la conclusión del Tribunal en tanto estimó que la composición accionaria de Bancafé, entre julio de 1994 y septiembre de 1999, cambió su naturaleza, pasando de entidad pública a privada y para derruir tal argumento adujo que una decisión administrativa, ajena a los trabajadores, no puede despojarlos de sus derechos; al respecto citó un aparte de la sentencia 19108 de 2003, según la cual «el hecho de que los servidores del Banco Cafetero se rijan por el régimen laboral de los empleados particulares no quiere decir que la entidad deje de ser pública o que sus servidores pierdan la condición de trabajadores oficiales».

Agrega que aunque el Decreto 130 de 1976 estableció que las sociedades de economía mixta con aporte estatal inferior al 90%, se someten a las reglas del derecho privado, no señaló que por esa circunstancia pierdan la naturaleza de entidades públicas; en tal sentido, sostuvo que la interpretación del Tribunal es equivocada al concluir que la aplicación de las normas que rigen para el sector privado a las sociedades de economía mixta, las convierte en sociedades privadas, por lo que, en su sentir, es errado considerar que «el tiempo de servicios de un trabajador durante el periodo en el cual el aporte del Estado es inferior al 90% no es público y no puede tenerse en cuenta para efectos de la aplicación de la Ley 33 de 1985», dado que sí es válido para acceder a la pensión bajo dicha norma, pues Bancafé siempre fungió como un empleador del Estado.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa el mismo compendio normativo que en el cargo anterior, nuevamente por la vía directa pero en la modalidad de aplicación indebida; y tras similares argumentos a los allí expuestos, destaca que el juez de la apelación sostuvo su tesis en el artículo 2 del Decreto Ley 130 de 1976, «norma expresamente derogada por el artículo 121 de la Ley 489 de 1998»; al punto que, si no estaba vigente dicha disposición, debió considerar el tiempo servido entre 1994 y 1999 para otorgar el derecho prestacional, en la medida que no hay norma expresa que lo prohíba.

VIII. RÉPLICA CONJUNTA El opositor aduce que el fallador de segundo grado dejó establecido que el demandante únicamente demostró 17 años, 4 meses y 3 días de servicio en el sector oficial, por lo que no acreditó los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985, de modo que no aparece el error en la interpretación o el desatino endilgado. Añade que el ataque debió enfilarse de demoler las consideraciones sobre la composición accionaria de la entidad demandada, controversia que, a su juicio, debía plantearse por la vía de los hechos, «estadio en el que debía explicar el motivo por el cual el sentenciador se equivocó al no admitir como capital oficial la inversión llevada a cabo en el segundo semestre de 1994, siendo que consideró que desde esa oportunidad la entidad quedó sometida a las reglas de derecho privado».

IX. CONSIDERACIONES Se encuentra fuera de controversia que el actor prestó sus servicios al municipio de Medellín desde el 8 de marzo hasta el 19 de septiembre de 1977; que trabajó para la entidad bancaria demandada entre el 17 de agosto de 1978 y el 20 de septiembre de 2000; así como que nació el 18 de febrero de 1953 y que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La controversia a elucidar por la Corte se contrae a establecer si el Tribunal incurrió en el error que le enrostra la censura, al considerar que el actor no reunió los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985 para hacerse acreedor a la prestación pensional que contempla tal disposición, advirtiéndose que el ataque fue dirigido por la senda de puro derecho, lo que lleva a señalar que, no existe reparo alguno frente a las conclusiones de orden fáctico que fijó el fallador de segundo grado, especialmente, en relación al cambio de composición accionaria de la entidad.

En ese orden, el reproche que se endilga a la sentencia acusada se dirige a cuestionar si a partir de 5 de julio de 1994 y hasta el 27 de septiembre de 1999, los trabajadores del Banco Cafetero quedaron sometidos al régimen privado por la reducción de la propiedad estatal en porcentaje inferior al 90%, conforme lo estableció el Tribunal, advirtiéndose que la intención del recurrente es derruir el entendimiento dado a las normas citadas en los cargos, a efecto de que se tenga en cuenta dicho período para el reconocimiento pensional perseguido.

Esa controversia ha sido definida por esta Sala de la Corte, en múltiples pronunciamientos, en los que se analizaron los efectos de los cambios de naturaleza jurídica del Banco Cafetero, especialmente el relacionado con el régimen pensional aplicable a sus servidores, de modo que no es posible contabilizar el periodo comprendido entre el 5 de julio de 1994 y el 27 de septiembre de 1999 como trabajador oficial, y solo es viable mantener el derecho pensional para quienes, en el año 1994 hubiesen completado el tiempo de servicios, o que lo hicieran después de 1999 al servicio del Banco, lo que claramente no ocurrió en el presente asunto.

En ese sentido, se pueden rememorar la CSJ SL, 15 feb. 2007, rad. 28999, CSJ SL, 19 jul. 2007, rad. 31110, CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 30452, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 42142. En esta última, la Sala señaló lo siguiente: 1º) Desde el 5 de julio de 1994, el Banco Cafetero, o BANCAFÉ, mutó su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, de carácter oficial, que hasta el día anterior había ostentado, para convertirse en sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas privadas por tener un capital estatal inferior al 90%.

Por ello, las personas vinculadas al Banco como trabajadores oficiales, a partir de esa fecha, cambiaron su estado jurídico laboral, para quedar sometidos al régimen general de los trabajadores particulares. 2º) Esta calidad de trabajadores privados se conservó hasta el 28 de septiembre de 1999, porque desde ese momento, una variación del capital social de BANCAFÉ, producido por la reinversión hecha por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), ente de naturaleza pública, trasmutó nuevamente su carácter de sociedad de economía regida por el derecho privado, al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado sometidas al derecho público.

Este hecho lo consideró la Corte como trascendental, para sumar el tiempo laborado con posterioridad a la citada fecha, a efectos de establecer el total de días servidos en la entidad, con miras a la pensión oficial reclamada con sustento en la Ley 33 de 1985. 3º) Sin embargo, por Decreto 092 de 2000 se reformó la estructura de BANCAFÉ y se dispuso expresamente que el régimen de personal será el previsto en sus estatutos.

Estos, habían sido autorizados y protocolizados mediante Escritura Pública 3497 del 28 de octubre de 1999, en cuyo artículo 29 se estableció que el Presidente y el Contralor del Banco tenían la calidad de empleados públicos y el resto de personal vinculado se sujetaría al régimen laboral aplicable a los trabajadores particulares. 4º) Para la Corte, la transformación de la naturaleza del vínculo laboral de los servidores de BANCAFÉ en 1994, esto es, de trabajadores oficiales a trabajadores particulares, no puede concebirse en perjuicio de los derechos adquiridos de personas que, antes del 5 de julio de 1994, ya habían completado al menos el tiempo de servicios exigido en la Ley 33 de 1985 para obtener derecho a la pensión oficial, consagrada en tal estatuto.

De suerte que, al cumplir la edad requerida en dicha ley, en nada le afectaba la mutación societaria acaecida en 1994. 5º) Con base en la más reciente sentencia de la Sala de Casación, en el que también fue objeto de pronunciamiento el tema ahora examinado, el nuevo escenario producido a partir del Decreto 092 de 2000 tampoco puede afectar los derechos de aquellos trabajadores que, hallándose cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubieren permanecido vinculados al Banco y completado los 20 años de servicios después del 28 de septiembre de 1999, cuando reasumió el carácter de empresa industrial y comercial del Estado.

Es decir, los empleados que el 1º de abril de 1994 ostentaban la condición de trabajadores oficiales, si reunían los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podían agregar, al tiempo completado hasta el 5 de julio de 1994 como trabajadores oficiales, el que laboraron a partir del 28 de septiembre de 1999. De modo que si, al momento de su retiro, la sumatoria de los Lo expuesto deja en evidencia que no se equivocó el Tribunal al estimar que una vez descontado el tiempo comprendido entre el 5 de julio de 1994 y el 29 de septiembre de 1999, durante el cual los trabajadores del Banco Cafetero ostentaron la calidad de particulares, el actor prestó sus servicios como trabajador oficial de la entidad demandada y en la Caja Agraria en Liquidación por un total de 20 años, 10 meses y 20 días, lo que superaba ampliamente el tiempo de servicio exigido por la Ley 33 de 1985.

La línea jurisprudencial expuesta, también fue reiterada en providencia CSJ SL11041-2014 y SL 4255-2016. Y recientemente en fallo CSJ SL3440-2017, del 8 mar. 2017, rad. 47853, también se recordó que: En efecto, tal como se ha establecido por esta Sala de la Corte, en múltiples pronunciamientos, en los que se analizaron los efectos de los cambios de naturaleza jurídica del Banco Cafetero, especialmente el relacionado con el régimen pensional aplicable a sus servidores, no es posible contabilizar el periodo comprendido entre el 5 de julio de 1994 y el 28 de octubre de 1999 como trabajador oficial, y solo es viable mantener el derecho pensional para quienes, en el año 1994 hubiesen completado el tiempo de servicios, o que lo hicieran después de 1999 al servicio del Banco, lo que claramente no ocurrió en el presente asunto.

En ese sentido, se pueden rememorar la CSJ SL, 15 feb. 2007, rad. 28999, CSJ SL, 19 jul. 2007, rad. 31110, CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 30452, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 42142. En ese orden, es evidente que el Tribunal no se equivocó al considerar que dada la transformación de la naturaleza jurídica del Banco Cafetero en Liquidación y la reinversión efectuada por Fogafín, el actor tuvo la calidad de trabajador oficial, desde el 17 de agosto de 1978 hasta el 4 de julio de 1994 y, luego, desde el 28 de septiembre de 1999 al 20 de septiembre de 2000, que sumados con el periodo laborado al municipio de Medellín entre el 8 de marzo y el 19 de septiembre de 1977, no alcanzó a satisfacer los 20 años al servicio oficial y, por tanto, no era posible acceder a los pretendido.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000) que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 30 de noviembre de 2011, en el proceso que le instauró GILBERTO ESCOBAR VÉLEZ al BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 13 SCLAJPT-10 V.00