Radicación n.° 61687 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL3106-2018 Radicación n.° 61687 Acta 28 Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala el recurso de casación, interpuesto por LUIS ALBERTO ARENAS DÍAZ, contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de diciembre de 2012, en el proceso que instauró la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Luis Alberto Arenas Díaz demandó al I.S.S., con el fin de que fuera condenado al pago de la pensión de vejez partir del 28 de mayo de 2005, incluyendo en la liquidación las cotizaciones efectuadas durante las últimas 100 semanas cotizadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 parágrafo 1 numeral 2 del Decreto 758 de 1990, norma que fue aplicada para concederle el derecho.

Así mismo, impetró el reconocimiento y pago de i) los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta las últimas 100 semanas cotizadas, a partir del 28 de mayo de 2005 hasta el momento de su ingreso a nómina; ii) las sumas adeudadas debidamente actualizadas, iii) las costas procesales; y iv) lo extra y ultra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 25 de febrero de 2005, radicó solicitud de pensión de vejez ante el ISS, la cual se le fue concedida mediante Resolución N° 006387 del 27 de octubre de 2005, a partir del 1 de noviembre de 2005, según lo contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo contemplado en el Decreto 758 de 1990; que dicha prestación se liquidó teniendo en cuenta 1.354 semanas, con una tasa de reemplazo de 90%, según lo dispuesto en las normas anotadas.

Agregó que nació el 28 de mayo de 1945 por lo que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes de 2005; que su última cotización al sistema, como trabajador dependiente, fue en agosto de 1997, periodo en el que se reflejó la novedad de su retiro. Indicó que cuando el ISS realizó la liquidación de su pensión de vejez, no tuvo en cuenta las cotizaciones efectuadas durante las últimas 100 semanas cotizadas, de conformidad con lo estatuido en el artículo 20 parágrafo 1 numeral 2 del Decreto 758 de 1990, norma que sirvió para el reconocimiento pensional y que agotó la reclamación administrativa.

La convocada a juicio se opuso a las pretensiones, aceptó los hechos, salvo el relativo a la reliquidación pensional, por cuanto la prestación fue reconocida bajo el régimen de transición siguiendo lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En su defensa propuso como excepciones las de compensación, prescripción, inexistencia de la obligación, y carencia del derecho.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de junio de 2011, absolvió al Instituto demandado de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Costas a la demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación interpuesta por el demandante, en providencia del 14 de diciembre de 2012, revocó parcialmente la sentencia y, en su lugar, condenó al pago de $16.911.138,60 por concepto de retroactivo desde el 25 de mayo hasta el 31 de octubre de 2005; y a la cancelación de los intereses moratorios para el mismo periodo por valor de $2.727.603.

Sin costas en la instancia. El Tribunal encontró que al demandante, con la resolución 6387 del 27 de octubre de 2005, se le reconoció pensión de vejez a partir del 1 de noviembre de 2005, en cuantía de $2.727.603, con un IBL de $3.030.670, al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 90% con base en 1.354 semanas en su historia laboral, que su última cotización se efectuó en agosto de 1997, y que cumplió 60 años el 28 de mayo de 2005, dado que nació el 28 de mayo de 1945.

En cuanto al problema jurídico señaló que la pretensión del apelante se centraba en que i) su pensión fuera liquidada a partir del 28 de mayo de 2005, momento en el que completó los 60 años de edad, y ii) en el IBL que se tuviera en cuenta el devengado en las últimas 100 semanas, conforme al parágrafo primero del numeral II del artículo 20 del Decreto 758 de 1990.

En lo que interesa al recurso extraordinario, estableció, frente al primer aspecto, que la pensión se liquidaría a partir del 28 de mayo de 2005, y que le asistía razón al apelante por cuanto si bien, en primera instancia se había declarado la prescripción y, por ende, el pago de las mesadas desde de noviembre de 2005, halló que la exigibilidad de las obligaciones no concedidas en la Resolución 6387 de 2005, partían de la fecha de notificación personal o, de la realizada por edicto, pues era desde ese momento que se adquiría la certeza de la manera como se concedió el derecho y del conocimiento del mismo.

Refirió que en el caso se había dado notificación por edicto, siendo la fecha en la que en se surtió la misma, el 30 de noviembre de 2005 y, por ello, el término para interrumpir la prescripción había comenzado a contarse a partir del 1 de diciembre de ese año, conforme al artículo 151 del CPT y de la S.S., en concordancia con el 6º de dicho estatuto adjetivo; así estableció que no acaeció la figura prescriptiva por cuanto la reclamación fue realizada a la entidad el 28 de octubre de 2008, esto era antes del vencimiento de los tres años.

Soportó su argumento en la sentencia CSJ SL 24, nov 2009, rad. 35788, para con ello dejar definido que: En las anteriores condiciones y teniendo en cuenta que la reclamación en el presente asunto se hizo antes de los tres años de vencimiento de la fecha de exigibilidad de la obligación, y que la demanda se presentó dentro de los tres años siguientes, el 29 de noviembre de 2010 (folio 25), se revocará la sentencia apelada y se ordenará el pago del retroactivo causado entre el 28 de mayo y el 31 de octubre de 2005, incluidos los intereses moratorios desde el 25 de junio de 2005 hasta la fecha efectiva del pago de dichas mesadas, teniendo en cuenta una mesada de $2.727.603 y que la reclamación se presentó el 5 de febrero de 2005 y la entidad tenía 4 meses, para resolver la solicitud de la demandante, desde su elevación. En cuanto al segundo aspecto reclamado por el apelante relativo al IBL correspondiente al devengado en las últimas 100 semanas, adujo que había quedado fuera de duda que el señor Arenas Díaz era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que para el 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, por lo que su pensión conservó la aplicación del régimen anterior, artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, el número de semanas exigidas, el monto o porcentaje de la pensión y la edad exigida.

Precisó que el IBL debía regirse por el contenido del inciso 3 del artículo 36 de la ley de seguridad social, la cual derogó lo dispuesto en aquel precepto. En sustento de su determinación, citó, en extenso, la sentencia CSJ SL, 17 jun. 2008, rad. 32712. Con fundamento en lo precedente concluyó: En las anteriores condiciones se confirmará la decisión de Primera Instancia, no sin antes advertir que a juicio de la Sala, dentro del monto no va incluido el ingreso base de liquidación, pues el primero se refiere al porcentaje de la pensión, y el segundo son los salarios que concurren con la cotización a establecer la cuantía de la pensión, máxime que tanto la nueva disposición, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como el anterior artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, traía en acápites separados los porcentajes de la pensión y el salario base de liquidación, de manera que no pueden unificarse en un mismo ítem el monto y el IBL.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó del régimen anterior, el porcentaje, más no el IBL, pues éste último lo reglamentó en el inciso tercero del artículo 36, para los que les faltare menos de 10 años al momento de entrar en vigencia el Régimen de Seguridad Social y en el artículo 21 para quienes les faltare más de 10 años, de manera que no puede el actor pretender la aplicación de una disposición cuya reglamentación fue expresa en la nueva norma y que conforme con el artículo 71 del CC, generó la derogatoria tácita, esto es, "cuando la nueva Ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la Ley anterior", y no puede la Sala hacer caso omiso de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuya vigencia se otorgó la pensión al demandante, para aplicar una disposición que por derogatoria de aquel dejó de existir.

Así, revocó de manera parcial la providencia de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida en cuanto confirmó la sentencia apelada respecto a la forma de calcular el ingreso base de liquidación a tener en cuenta al momento de reliquidar la pensión de vejez de mi poderdante conforme al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Leu 100 de 1993 de conformidad con el decreto 758 de 1990; y solicito que una vez en sede de instancia, se condene al Instituto demandado a reliquidar y pagar a mi poderdante la pensión de vejez a partir del 28 de mayo de 2005 conforme los preceptos del artículo 20 numeral II parágrafo I del decreto 758 de 1990, junto con sus correspondientes intereses moratorios, se paguen las sumas adeudadas debidamente actualizadas y se provea en costas como en derecho corresponda ».

Con tal propósito formula un único cargo, oportunamente replicado, que se procede a resolver. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea « de los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que lo condujo a la infracción directa del artículo 20 numeral II parágrafo I del Decreto 758 de 1990.

Parte el censor por indicar que el objeto de su litigio se puntualiza en la correcta interpretación y aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que en su criterio se debe conceder la pensión de vejez de manera íntegra y no fraccionada o escindida, acorde con los parámetros del régimen anterior, que en su caso resulta ser el Decreto 758 de 1990.

Asevera que, « la sentencia acusada le da una interpretación desafortunada al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues decide adicionar requisitos que no contempla la norma en mención, pues no obstante de aceptar que es beneficiario del régimen de transición procede a vulnerar el principio de inescindibilidad de las normas, pues vemos como el fallo recurrido acoge dos normativas para un caso en concreto, al aplicar para edad y semanas (o tiempo) los mandatos del Decreto 758 de 1990 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 100 de 1993, contrariando de contera los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador».

Apoya su argumento, entre otras, en las sentencias CC T-430-11, T-365-10 y C-168/95, del Consejo de Estado, Sección Segunda, Tribunal de Bogotá y conceptos de la Procuraduría. Para la censura el Tribunal debió haber aplicado con prioridad los principios constitucionales y dando correcta aplicación al régimen de transición a la actora, ordenando la liquidación de su pensión conforme a la edad, tiempo, y monto consagrados en el régimen pensional al que venía afiliada, acorde con lo establecido en el Decreto 758 de 1990 y no haber tomado otro régimen pensional para determinar el monto de la pensión. VII.

RÉPLICA La oposición, en esencia, reprocha que la demanda de casación adolece de vicios de técnica que comprometen su estudio y acota que la providencia del juez de alzada está a tono con la línea de pensamiento de esta Corporación, por lo que no se debe quebrar. VIII. CONSIDERACIONES Como quedó asentado cuando se hizo el itinerario procesal, no es objeto de controversia en el recurso extraordinario la condición de beneficiario del régimen de transición y que el ISS le reconoció la pensión de vejez con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Para abordar el análisis del cargo se cuestiona ¿cuál es el IBL aplicable al momento en que se causó el derecho pensional de la actora? Toda vez que la consolidación del derecho pensional se materializó en el año 2005, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, entonces, es aplicable esta normativa, precisamente por estar cobijada la demandante por el régimen de transición. La Corporación de tiempo atrás tiene definido que en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: a) la edad; b) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y c) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles.

En ese horizonte, para despachar los reproches que la recurrente le enrostra al sentenciador plural, juzga conveniente la Sala examinar en primer lugar, los elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión por vejez y, en segundo término, fijar cuáles son los elementos estructurales que se protegen con el régimen de transición. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó en forma expresa los « cuatro elementos estructurales» esenciales del derecho a la pensión de vejez, dos relacionados con el acceso a la prestación, y dos con la cuantificación del derecho económico.

Veámoslos: a) De acceso a la prestación En tratándose de prestaciones por jubilación o vejez, se instituyen dos requisitos de acceso: la edad y el tiempo de servicios, si es por jubilación, o las semanas de cotización, si es por vejez. b) Para la cuantificación del derecho económico Referente a la cuantificación del derecho económico, (contenido económico de la prestación), se establece en algunas ocasiones un parámetro y una variable y, en otras, dos variables, a decir, el monto de la pensión o tasa de reemplazo, y la base de liquidación o, expresado en términos técnicos actuales, el Ingreso Base de Liquidación –IBL.

El monto, como parámetro, es simplemente un factor único establecido en la ley. Por ejemplo, en el caso de los servidores públicos en transición la ley predetermina un monto del 75% para todos los casos de origen legal. A su vez, el monto como variable, implica la posibilidad de su integración a partir de otro dato conocido, como puede ser el número de semanas de cotización. A manera de ilustración, el monto variable de las pensiones del antiguo Instituto de Seguros Sociales, donde se fija un monto mínimo de pensión del 45% y se aumenta a razón del 3% por cada cincuenta semanas de cotización, adicionales a las primeras quinientas.

Concerniente a la base de liquidación o ingreso base de liquidación- IBL-, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no ser objeto de actualización con base en la variación de precios. Llegados a este punto del sendero, surge otra pregunta ¿qué sucede con la pensión de vejez protegida por el régimen de transición? Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad;

(ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto. El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa. Recapitulando, las disposiciones del régimen anterior, en cuanto a monto, edad y tiempo de servicios o cotizaciones, únicamente se aplican, por remisión expresa, frente a estos puntuales supuestos.

En ese contexto, por ejemplo, en fallo CSJ SL16827, de 18 nov. 2015, rad. 47164, reiterada, entre otras, en providencias CSJ SL7797-2016, de 1º de jun. 2016, rad.48245 y CSJ SL4693-2017, del 22 de mar 2017, rad. 63208, se expuso: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

(…) Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Y en sentencia CSJ SL1093-2017, de 1º de feb. 2017, rad. 55411, se recordó: Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior».

También puede consultarse la providencia CSJ SL529-2018, dictada recientemente. De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, y no con lo estipulado en la regulación precedente.

Puestas en esa dimensión las cosas, se exhibe palmario que el juzgador de segundo grado no se equivocó al concluir que el ingreso base de liquidación se halla según las voces de la Ley 100 de 1993, y no con las del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo pretende la parte promotora del proceso. Las costas se impondrán al recurrente dado que hubo réplica, y en ellas se incluirá $3.750.000 como agencias en derecho, que el juez de primer grado incluirá al momento de hacer la respectiva liquidación, como lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, 14 de diciembre de 2012, en el proceso que instauró LUIS ALBERTO ARENAS DÍAZ en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00