Radicación n.° 60103 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3105-2019 Radicación n.°60103 Acta 26 Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por DANILO ORLANDO GÓMEZ SÁNCHEZ contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2012, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que promovió contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM – E.P.S., sustituida procesalmente por la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, FIDUAGRARIA S.A. y FIDUPOPULAR S.A. como integrantes del CONSORCIO PARA LA ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES –PAR- DE TELECOM.
I.
ANTECEDENTES Danilo Orlando Gómez Sánchez solicitó que se reliquidara el ingreso base de liquidación con el 75% del salario promedio de lo devengado en el último año de servicios, con los aumentos legales y, que se cancelaran las diferencias que surjan frente a lo pagado por cada mesada pensional a partir del 1 de febrero de 2000, incluidas las adicionales y los intereses moratorios.
Indicó en sustento de sus pretensiones, que por haber prestado sus servicios personales a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom, durante 25 años, Caprecom le reconoció pensión de jubilación convencional, la cual a través de Resolución n.°2499 de 2000 se « reliquidó» «en forma definitiva »; que fue beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993; que para establecer el ingreso base de liquidación, esta última entidad dio aplicación al inc. 3 del artículo en mención, y liquidó la prestación con el promedio del tiempo que le hacía falta para cumplir el derecho, cuando lo que correspondía, por principio de favorabilidad, era la Ley 33 de 1985; que agotó la reclamación administrativa (fs.°2 a 13 y 125 a 128).
Fiduciaria Popular S.A., se opuso a lo pretendido; en cuanto a los hechos, admitió los relacionados con el reconocimiento de la pensión; de los demás supuestos fácticos, señaló que no le constaban o que no lo eran. En su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la relación laboral, « imposibilidad de proferir sentencia de fondo contra la sociedad fiduciaria popular s.a.» y prescripción (fs.°178 a 186).
Fiduagraria S.A., contestó en los mismos términos que Fiduciaria Popular S.A. (fs.°314 a 322). Propuso iguales medios exceptivos. La Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom, manifestó que se oponía al éxito de las súplicas del actor; aceptó los hechos referentes a la pensión de jubilación extralegal y señaló que el principio de favorabilidad no tenía aplicación en la presente controversia; anunció que los demás supuestos no le constaban.
Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, pago, improcedencia de indexación, falta de título y de causa, buena fe e improcedencia de intereses moratorios (fs.°450 a 454). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante providencia de 28 de febrero de 2011 (fs.°746 a 754), absolvió a las demandadas; y condenó en costas al accionante.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, en sentencia de 31 de agosto de 2012 (fs.º8 a 19 vto. cdno. Tribunal), confirmó lo resuelto por el a quo; sin costas. Después de referirse a la Resolución n.°2602 de 1999, y al art. 2 de la convención colectiva de trabajo 1996-1997, advirtió que a la vigencia de la Ley 100 de 1993, al actor le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión de índole convencional, de tal manera que para la obtención del ingreso base de liquidación debía aplicarse el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y no la 33 de 1985; se apoyó en la sentencia CSJ SL, 16 dic. 2009, rad. 34863, que reprodujo en extenso.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado, y en su lugar, se reconozcan los derechos solicitados en el escrito inaugural.
Con tal propósito, plantea tres cargos por la causal primera, que fueron replicados y que se estudiarán de manera conjunta, pese a que se dirigieron por sendas distintas, pues pretenden la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, acusa la trasgresión de los inc. 2 y 3 del art. 36 de la Ley de 1993, « lo cual condujo a que dejará (sic) de aplicar el artículo 1 de la Ley 33 de enero 29 de 1985, la Ley 6 de febrero de 19 de 1945 en su artículo 36 y 49, artículos 11 19 del Decreto Reglamentario 2127 de agosto 28 de 1945, artículos 53 y 230 de la Carta Política ».
Asegura que el Tribunal violó los incisos reseñados del art. 36, cuando dejó de aplicar el principio constitucional de favorabilidad, con lo cual se rebeló contra la Ley 6 de 1945 y el Decreto 2127 de 1945; que si bien la decisión se sustentó en sentencia de esta Corporación, la misma « se aparta de la recta y autorizada interpretación que como máxima autoridad constitucional ha hecho la Corte Constitucional …».
Que la exégesis que se le ha dado al art. 36, es restringida y desfavorable, producto de escindir la Ley 33 de 1985; refiere varias sentencias, entre otras, CC C-168-1995, CC T-631-2002, CC T-456-1994, CC T-369-1998, y otras más, inclusive del Consejo de Estado, para aseverar que el desconocimiento de la condición más favorable afecta el debido proceso.
VII. CARGO SEGUNDO Por vía directa, a través de la modalidad de la infracción directa, acusa la sentencia de violentar los arts. 1 de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el 49 de la Ley 6 de 1945, 11 y 19 del Decreto 2127 de 1945, 53 de la CN, « con lo cual resultaron mal aplicados el artículo 36-incisos segundo y tercero de la Ley 100 de diciembre 23 [de] 1993 », 11 y 21 ibídem y 203 de la CN.
Sostiene que el sentenciador se rebeló contra lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 33 de 1985, que prevé que el ingreso base de la pensión se liquida con el equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicios, norma que le resulta más favorable; que el principio superior encuentra sustento en los arts. 11 de la misma codificación, 49 de la Ley 6 de 1945, y demás disposiciones relacionadas en la proposición jurídica.
VIII. CARGO TERCERO Ataca la decisión del Tribunal por la senda directa, por aplicación indebida de las mismas disposiciones que identificó en los cargos anteriores. En la demostración, afirma que se solucionó la controversia con el art. 36 de la Ley 100 de 1993, lo que genera su aplicación indebida, al no haber hecho operar el principio de favorabilidad y, en consecuencia, reconocer y ordenar la reliquidación conforme lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 33 de 1985; trascribe el contenido de las disposiciones que enlista en la proposición jurídica IX.
RÉPLICA La Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom, asevera que el ad quem no incurrió en error alguno, toda vez que se ciñó al criterio que al respecto esta Sala de Casación ha enseñado; que la pensión del demandante se liquidó conforme a derecho, razón por la cual la decisión no debe ser casada. El Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom PAR, manifiesta que los cargos no tienen vocación de prosperar, por cuanto la decisión acusada, obedece a la manera en que se debió liquidar el ingreso base del actor.
X. CONSIDERACIONES La Sala no encuentra demostrado el desacierto jurídico que la censura le enrostra al Tribunal en los tres cargos, puesto que lo argumentado en la sentencia acusada se encuentra acorde con el alcance que de manera pacífica y reiterada ha dispuesto esta Corporación acerca del art. 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, respecto al IBL aplicable a las pensiones reconocidas bajo el amparo del régimen de transición. En efecto, en sentencia CSJ SL10138-2015, se memoró que: Ahora, como en el asunto bajo examen el demandante adquirió el derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, en el mes de noviembre de 2007, es decir que le faltaban más de diez años para adquirir el derecho desde que entró en vigencia el nuevo sistema pensional, su ingreso base de liquidación ya no es el regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por el artículo 21 de dicha ley, como puede verse, entre otras, en la sentencia de casación del 17 de octubre de 2008, radicación 33.343, cuyas orientaciones han sido reiteradas, entre otras, en las sentencias del 15 de febrero de 2011, radicación 44238 y 17 de abril de 2012, radicación 53037, y que fueron del siguiente contenido: «En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.
En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensiónales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensiónales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. […] De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.» Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.
De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.
Ya en el caso del demandante, debe decirse que, así como lo estableció el Tribunal, es la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la aplicable, toda vez que, para el 1º de abril de 1994, a aquél le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación, presupuesto fáctico que no discute la censura, por lo que no pudo incurrir aquél en el error jurídico que le atribuye la censura, al aplicar al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión y no el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
En lo que atañe a la aplicación de precedentes que definen el asunto de manera distinta a lo enseñado por esta Corporación, tampoco le asiste razón a la censura por cuanto en sentencia CC C-258-2013, la Corte Constitucional al declarar la inexequibilidad de la expresión «“durante el último año”, contenida en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992», dispuso que el IBL « no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36».
Esto dijo esa Corporación: Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: (…) En este orden, la razón no acompaña al recurrente ni las explicaciones que se despliegan son suficientes para variar el criterio jurisprudencial referido.
En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario de casación, están a cargo del recurrente y a favor de los demandados, con la inclusión de la suma de $4.000.000, a título de agencias en derecho; dese aplicación al art. 366-6 del CGP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de agosto de 2012, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que promovió DANILO ORLANDO GÓMEZ SÁNCHEZ contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM – E.P.S., sustituida procesalmente por la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, FIDUAGRARIA S.A. y FIDUPOPULAR S.A. como integrantes del CONSORCIO PARA LA ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES –PAR- DE TELECOM.
Costas, conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 13