SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3104-2023 Radicación n.° 93868 Acta 46 Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ALEXANDER REYES BONILLA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 14 de octubre de 2021, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra CBI COLOMBIANA S. A. hoy EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Alexander Reyes Bonilla demandó a CBI Colombiana S. A., con el fin de que se declare la existencia de un contrato de trabajo, así mismo, que su empleadora desconoció los derechos a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital y a la salud; y, en esa medida, se la condene a reintegrarlo, y de ser necesario, a reubicarlo en un cargo igual o superior al Radicación n.° 93868 SCLAJPT-10 V.00 2 que venía desempeñando cuando se dio por terminado el vínculo de manera unilateral e injusta, hasta que se emita un concepto médico favorable de rehabilitación o, se consolide su derecho a la pensión, si a ello hubiere lugar, previa calificación del origen de sus enfermedades y de la pérdida de su capacidad laboral.

De igual forma suplica se le ordene a la convocada a afiliarlo al Sistema de Seguridad Social Integral, de manera que se le garantice la atención médica necesaria para el restablecimiento de su salud; también a condenarla al pago de salarios, prestaciones sociales, aportes a seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales, y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha de la desvinculación hasta el momento de notificación de la sentencia. Por otra parte, el pago de la indemnización equivalente a 180 días de salario de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; la indemnización moratoria a que se refiere el artículo 65 del CST y la sanción a la que alude el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita, y la indexación de las condenas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue vinculado por CBI Colombiana S. A. a través de un contrato de trabajo a término fijo, en virtud del cual percibía un salario promedio equivalente a $7.400.000. Precisó que se desempeñaba en el cargo de tubero tipo A, y prestó sus servicios de manera personal y cumpliendo el horario previsto para ello, en la ciudad de Cartagena.

Radicación n.° 93868 SCLAJPT-10 V.00 3 Expuso que en vigencia de la relación laboral que sostuvo con la demandada, sufrió un accidente de trabajo que le dificultaba la movilidad de uno de sus miembros inferiores, le generó pérdida de fuerza muscular y «de gonalgia mecánica amplificada y perpetuada, por proceso de cambios artrosis de rodilla derecha con formaciones osteofiticas femorotibiales y atelares».

Agregó que el 11 de septiembre de 2014 le comunicó a la empresa su situación de salud; no obstante, se le informó que su vínculo no sería prorrogado y finalizaría el 11 de octubre de la misma anualidad. Finalmente indicó que para la data en que presentó la demanda inicial se encontraba en evaluación por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez.

Al dar respuesta a la demanda CBI Colombiana S. A. se opuso a sus pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió que el actor fue vinculado mediante un contrato de trabajo a término fijo para desempeñar el cargo de tubero tipo A, en la ciudad de Cartagena, en cumplimiento del horario dispuesto para ello. De los restantes supuestos fácticos sostuvo que no eran ciertos.

En su defensa adujo que el promotor de la contienda fundaba su solicitud de reintegro en un despido que jamás ocurrió, toda vez que su desvinculación obedeció al vencimiento del plazo pactado en los términos en los que se le informó a través de la comunicación en la que, con más de Radicación n.° 93868 SCLAJPT-10 V.00 4 30 días de antelación, se le notificó sobre la no prórroga del vínculo, como lo dispone el artículo 46 del CST; por lo que no se podía predicar la terminación unilateral del contrato.

En cuanto a la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, señaló que no existía ningún «elemento que respalde» el haberle comunicado, al momento de la entrega del preaviso o a la fecha de expiración del plazo pactado, «puntuales dificultades en salud del demandante» ni un estado de discapacidad. Que en consecuencia no se podía decir que la finalización del contrato «tuviese como causa tales conjeturables inconvenientes».

Propuso como excepciones de mérito las que denominó inexistencia de las obligaciones, prescripción y la innominada o genérica. El demandante presentó reforma al escrito inaugural (f.os 42 a 54), la que se admitió mediante auto de fecha 6 de diciembre de 2017 (f.o 145), adicionando como pretensión principal el pago de las costas del proceso; de igual forma planteó como súplicas subsidiarias, el reconocimiento y pago de la reliquidación de las prestaciones sociales tales como cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios y vacaciones, con la integración en la base de liquidación, de las bonificaciones habituales recibidas y, en esa medida, la declaratoria de la ineficacia de cualquier acuerdo contenido en anexos, convención colectiva o en cualquier otro documento en el que se le quite la connotación de factor salarial a los mencionados bonos. Radicación n.° 93868 SCLAJPT-10 V.00 5 Además, deprecó el pago de la indemnización moratoria contemplada en el artículo 65 del CST, la reliquidación de la indemnización por despido, lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita, la indexación de las condenas y las costas del proceso.

Como sustento de las pretensiones tanto de la demanda como de su reforma, indicó que se vinculó a la demandada mediante contrato de trabajo a término fijo, el 11 de julio de 2013, que de acuerdo al certificado laboral expedido por su empleadora, percibió un salario de $2.438.081 así como una bonificación de asistencia en cuantía de $1.097.136, por haberse desempeñado como soldador A; y que en realidad recibió por concepto de salario la suma de $7.715.265, según emergía del promedio que se le pagó en los últimos doce meses de servicios.

Acotó que en vigencia del vínculo «sufrió enfermedad de origen laboral a causa de la labor desempeñada» como «sufre evento de gonalgia mecánica amplificada y perpetuada por proceso de cambios artrósicos de rodilla derecha con formaciones osteofiticas femorotibiales y patelares»; que estuvo en tratamiento médico, lo que era plenamente conocido por su empleador, quien a pesar de ello, el 11 de octubre de 2014, le terminó de manera unilateral e injusta el contrato «dejándolo desamparado cuando más lo necesitaba».

Agregó que la empresa al momento de liquidar las prestaciones sociales, tales como cesantías, intereses a las cesantías y primas de servicios, no tuvo en cuenta el Radicación n.° 93868 SCLAJPT-10 V.00 6 incentivo de progreso, el incentivo de progreso tubería, el auxilio de movilización, la prima técnica convencional ni el bono de alimentación, y tampoco incluyó tales prebendas para calcular las vacaciones causadas a su favor.

Al contestar la reforma a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones excepto respecto de aquella encaminada a que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo. Sobre los hechos dijo que era cierto que, el salario del actor, en los términos por ella certificados, correspondió al monto de $2.438.081, y que fue contratado para desempeñar el cargo de soldador A. De los demás adujo que no eran ciertos o no le constaban.

Como argumentos de defensa frente a los pedimentos principales reiteró los expuestos al contestar el escrito inaugural y, en cuanto a los subsidiarios, aseveró que los hechos en que se basaba el reclamo de reliquidación de las acreencias laborales, no brindaban «mínimas condiciones de orden adjetivo para que siquiera sean estimadas», pues no se especificaba el monto de los hipotéticos componentes salariales omitidos en los cálculos de sus prestaciones sociales, de manera que se tornaban en reclamos inestimables.

Además, que esos emolumentos reconocidos no tenían como finalidad remunerar los servicios prestados por el trabajador. Como excepciones de mérito reiteró las planteadas frente a la demanda inicial, esto es, inexistencia de las obligaciones, prescripción y la innominada o genérica. Radicación n.° 93868 SCLAJPT-10 V.00 7 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de marzo de 2019 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de fondo de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, BUENA FE, PRESCRIPCÓN (sic) INNOMINADA O GENÉRICA, dadas las consideraciones expuestas en la sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR que entre el actor el señor ALEXANDER REYES BONILLA y la demandada CBI COLOMBIANA S.A. existió una relación laboral en virtud de un contrato a término fijo desde el 11 de septiembre de 2014 dadas la (sic) consideraciones de la sentencia.

TERCERO: CONDÉNESE a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., al reconocimiento de la prima técnica convencional como factor salarial y por consiguiente, al pago por concepto de reliquidación de las prestaciones sociales; la suma de $4.664.462, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

CUARTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., a reconocer y pagar al demandante por concepto de indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST y SS (sic), desde el 12 de octubre de 2014 y hasta el 12 de octubre de 2016, por valor de $58.513.944 pesos y a partir del 13 de octubre de 2016, a los interés (sic) moratorios causados sobre dicha suma y hasta que se verifique el pago, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. de las restantes pretensiones de la demanda.

SEXTO: CONDENAR en costas a la parte vencida en este proceso. Fijar como agencias en derecho el 7% del valor de las condenas de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554. Liquidar las costas por secretaría. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver los recursos de apelación Radicación n.° 93868 SCLAJPT-10 V.00 8 interpuestos por las partes, a través del proveído del 14 de octubre de 2021 dispuso: 1° REVOCAR LOS (sic) PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena el 28 de marzo de 2019, para en su lugar ABSOLVER a CBI COLOMBIANA S.A., de las condenas que habían sido impuestas, por las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo. 2° CONFIRMAR en el resto de sus partes el fallo apelado, pero por las razones expuesta (sic) en esta providencia. 3° COSTAS en primera instancia a cargo de la parte demandante, se fijan como agencias en derecho la suma equivalente a un 1% de lo pretendido conforme al acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura y que regula las tarifas de las agencias en derecho en los procesos laborales.

SIN COSTAS en esta instancia, por no aparecer causadas. 4° Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico, determinar si el actor tenía o no derecho a ser reintegrado por gozar de fuero de discapacidad al tenor del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; así mismo, si la prima técnica convencional, el incentivo de progreso tubería e incentivo de progreso, tenían incidencia salarial y en el evento de serlo, si procedía la reliquidación de prestaciones sociales.

Sostuvo que la prohibición de la norma antes referida recaía sobre los despidos que se motivaran en razones discriminatorias, de manera que «la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima»; que no obstante, de demostrarse por parte del trabajador su situación de discapacidad, se activaba a su favor la Radicación n.° 93868 SCLAJPT-10 V.00 9 presunción de que el despido era discriminatorio, y por ello, al empleador le correspondía desvirtuarla probando la justa causa alegada so pena de que el acto de finiquito se declarara ineficaz y en consecuencia, se dispusiera tanto el reintegro, como el reconocimiento de la indemnización equivalente a 180 días de salario.

Descendió al caso en concreto y afirmó que lo primero que debía analizar era si el promotor de la contienda había acreditado o no, encontrarse en una situación de discapacidad al momento en que se produjo la terminación de su contrato de trabajo; para lo cual revisó las documentales obrantes de folio 24 a 31, de las que, dijo, correspondían a ciertas órdenes y seguimientos de terapia expedidos por el médico tratante del actor «relacionadas aparentemente» con problemas que venía presentando en su rodilla derecha, de las que señaló que: «… no fueron acompañadas con ningún otro tipo de prueba de la cual pudiera extraerse con precisión el tipo de padecimiento sufrido por el actor o su magnitud».

Consideró que los elementos de convicción arrimados a la actuación no tenían la fuerza demostrativa suficiente como para activar a favor del demandante la protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues no permitían inferir que aquel estuviera sufriendo un constante y progresivo deterioro de su salud que le impidiera realizar su trabajo de manera «razonadamente normal o eficiente»; de ahí que no era posible afirmar que el contrato de trabajo del actor había finalizado en razón de alguna limitación física; por lo Radicación n.° 93868 SCLAJPT-10 V.00 10 que debía confirmar la decisión absolutoria de primer grado sobre dicha materia.

Para determinar si las prerrogativas convencionales se debían incluir como factor salarial, se remitió al artículo 12 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Unión Sindical Obrera Subdirectiva Seccional Cartagena y CBI Colombiana S. A., así como a su anexo 1 denominado tabla de salarios y bonificaciones, y refirió que tal y como se previó en ellos, la prima técnica convencional, el incentivo de progreso convencional y el incentivo de progreso tubería convencional, no tendrían incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales.

Respecto a la validez de la cláusula convencional que le resta el carácter salarial a un determinado pago, se apoyó en la sentencia CSJ SL, 5 feb. 1999, rad 11389, de la que reprodujo un fragmento, así como a la decisión CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985 reiterada en la CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970 y destacó que, de acuerdo con esa jurisprudencia, era válido que en el marco de una convención colectiva las partes acordaran que los beneficios extralegales en ella reconocidos fueran excluidos de la base para liquidar determinadas prestaciones sociales.

Lo anterior toda vez que el principal propósito del proceso de negociación colectiva no era otro que lograr acuerdos que permitieran mejorar las condiciones laborales y la productividad, lo que implicaba concesiones mutuas pues, «no tendría sentido que el patrono acepte conceder Radicación n.° 93868 SCLAJPT-10 V.00 11 beneficios superiores a los legales, pero no pueda convenir sobre los efectos o la incidencia salarial que estos tendrán».

De ahí que el pacto de exclusión contenido en la CCT, dijo, era válido y en todo caso, su eficacia no podía ser cuestionada en un «proceso individual laboral» sino dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional; por lo que revocó las condenas impuestas en primera instancia, para en su lugar absolver a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, «proceda [a] dar prosperidad a las pretensiones consagradas en el libelo (sic) demandatorio en los petitum de reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones del demándate (sic) conforme al salario realidad probado en el proceso», así como a la sanción moratoria de que trata el artículo 65 del CST.

Y en esa medida, se modifiquen los numerales «PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO, otorgándole igualmente carácter salarial a las bonificaciones e incentivos: incentivo de progreso, incentivo de progreso de tubería convencional, prima técnica convencional, bono de alimentación, auxilio de Radicación n.° 93868 SCLAJPT-10 V.00 12 lavandería y auxilio de transferencia bancaria».

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, frente a los que no se presenta réplica. La Sala resolverá de manera conjunta los dos primeros, pues además de estar encauzados por la misma vía, buscan idéntico propósito y se complementan en sus argumentaciones; y finalmente se decidirá el tercero. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por infracción directa en tanto desconoció los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 26, 53 y 93 de la CP; 1, 5, 9, 10, 13, 14, 15, 21, 43, 127, 128, 130 y 65 del CST; así como el convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, «lo que condujo a la interpretación errónea del artículo 127 Y 128 del C.S.T. y en especial del artículo 167 del C.G.P. en relación directa con los artículos precitados, que establece las cargas probatorias».

Para desarrollar el cargo sostiene que: En la decisión adoptada por el tribunal, la cual se solicita se CASE, en su parte motiva interpreta erróneamente la normatividad que establece como se regula el concepto de salario en la legislación colombiana, pues se extrae de la argumentación esbozada por el despacho que para determinar el carácter o no salarial de las bonificaciones se atiende a la formalidad en la cual fueron creados y no en la realidad constitutiva de salario.

Destaca que el artículo 167 de CGP «interpretado en concordancia con las normas que consagran las nociones de salario, bajo el principio de interpretación más favorable», Radicación n.° 93868 SCLAJPT-10 V.00 13 debería dar lugar a entender, como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional «que el concepto de salario no se determina por lo que las partes hayan establecido en convenciones colectivas o contratos, sino por la finalidad que tenga el pago que se le atribuye el carácter salarial».

De ahí que no sea posible colegir, como hizo el juez plural, que «por la existencia de la convención colectiva no se podía discutir el carácter salarial de los pagos que tenían el apellido de convencional en los desprendibles de pago» pues no estaba pretendiendo su cancelación, la que se aceptó desde la demanda inicial, sino la declaratoria de su incidencia salarial por corresponder a una contraprestación por los servicios prestados.

Indica que «la interpretación adecuada de dichos preceptos» emerge de la sentencia CC C710-1996, según la cual, la definición de lo que es factor salarial surge de la forma como se desarrolla el vínculo laboral y no de la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, dado que todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación, es salario.

Reproduce un fragmento de la decisión CSJ SL12220- 2017 y sostiene que si el juzgador de la alzada hubiera apreciado bajo la jurisprudencia aludida las normas que interpretó de manera equivocada, no habría descartado el carácter salarial de las bonificaciones «apellidadas Radicación n.° 93868 SCLAJPT-10 V.00 14 convencional» al recaer la carga de demostrar la existencia de un pacto de exclusión salarial y su eficacia en la demandada «si pretendía esquilmarse de una sentencia condenatoria, y no como erróneamente lo interpreto (sic) […] toda vez que los pagos que recibe el trabajador de su empleador dentro de una relación laboral se presumen remunerativos de la prestación del servicio y por lo tanto salario».

VII. CARGO SEGUNDO Impugna la decisión de segundo grado por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 127 del CST, en relación con los artículos 13, 14, 24, 43, 128, 130 y 65 de la misma codificación; 13 y 53 de la CP; 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS; 164, 165, 166 y 167 del CGP. Para demostrar el cargo asevera que el colegiado entendió que al encontrarse las bonificaciones reclamadas en una convención colectiva, se imposibilitaba el estudio del carácter salarial, «colocando por delante la forma de como (sic) fueron concebidos y olvidado la finalidad que persiguen», y que estas respondían a la contraprestación del servicio desplegado por el trabajador, como se definió en un proceso de similares características, conocido por una Sala homóloga de aquel Tribunal en cuanto al «incentivo de productiva (sic) del proyecto contenido en el anexo 3».

Trae a colación la sentencia CSJ SL, sin fecha, rad. 29806 que aduce, sirve de sustento para declarar el factor salarial de las bonificaciones progreso y progreso tubería, en Radicación n.° 93868 SCLAJPT-10 V.00 15 tanto señala que el hecho de que el pago responda a una gestión de grupo no impide considerarlo como retributivo de la labor individual.

Plantea que el «a-quo» (sic), sustenta su decisión en la CCT aportada al proceso sin ocuparse de estudiar si se encontraba probado si tales bonificaciones eran o no retributivas del servicio, «otorgando un mayor valor probatorio presuntivo al instrumento que creo (sic) el concepto y no a la finalidad retributiva que este perseguía», lo que respalda en la sentencia CSJ SL5159-2018.

Afirma que si en el proceso había dudas sobre la existencia o no de un pacto de exclusión salarial sobre las bonificaciones recibidas, estas se debían considerar salario, por tratarse de la regla general, como se enseñó en las decisiones CSJ SL1798-2018, CSJ SL8216-2016, CSJ SL12220-2017 de las que transcribe unos fragmentos. Agrega que la «anterior línea jurisprudencial» de la que también hacen parte las providencias CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, CSJ SL16794- 2015 y CSJ SL, 28 oct. 1998, rad. 1095, entre otras, fue el sustentó de otra Sala de decisión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena para declarar «de una vez y por todas» que los incentivos de progreso, progreso de tubería, y prima técnica convencional en realidad constituían salario, por lo que procede la casación de la sentencia combatida.

Radicación n.° 93868 SCLAJPT-10 V.00 16 VIII. CONSIDERACIONES Lo primero que advierte la Sala es que la conclusión de la segunda instancia relativa a que el demandante no se encontraba en una situación de discapacidad relevante para el momento de la terminación de la relación laboral, por lo cual no se activaba la protección a la que alude la Ley 361 de 1997, no fue controvertida en casación, por tanto, lo resuelto al respecto por la alzada se mantendrá incólume.

Aclarado lo anterior, es preciso destacar que en lo que de manera estricta interesa al recurso extraordinario, el Tribunal no accedió a la inclusión de los incentivos convencionales que se reconocieron en vigencia de la relación laboral, previstos en la cláusula 12 de la CCT suscrita entre la USO Subdirectiva Seccional Cartagena y la demandada, para la liquidación de todas las prestaciones extralegales, al considerar que en dicho acuerdo convencional las partes así lo habían estipulado.

Así mismo consideró que según lo indicado en la sentencia CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389, la mencionada cláusula convencional de desalarización resultaba válida, pues nada impedía, dentro de la libertad contractual que caracterizaba el proceso de negociación, que las partes con el objeto de mejorar las condiciones de trabajo y lograr mayor productividad, hicieran concesiones mutuas, y para ello acordaran los efectos que tendrían los beneficios extralegales; siempre y cuando no se afectara el mínimo de derechos y garantías consagrados en la ley laboral.

Radicación n.° 93868 SCLAJPT-10 V.00 17 Por su parte la censura aduce que el juez de la alzada se equivocó al interpretar los artículos 127 y 128 del CST cuando consideró que por haberse pactado en la convención colectiva, que algunos pagos no se considerarían salario, no se podía discutir el carácter retributivo de aquellos, a pesar de que los realizados por el empleador, por regla general, son salario, y en esa medida, es al primero a quien le compete demostrar que su destinación no se encontraba encaminada a retribuir la prestación personal del servicio por parte del segundo. Así las cosas, a la Corte le corresponde determinar si el juez plural se equivocó en la intelección dada a los artículos 127 y 128 del CST, en términos de la censura, al negar el carácter salarial a los pagos que tenían el apellido de convencional, concretamente a los incentivos de progreso, progreso de tubería, y prima técnica convencional respecto de los cuales en la convención colectiva de trabajo se acordó su exclusión para efecto de liquidar algunas prestaciones.

Pues bien, en lo que al reproche de la censura respecta, vale memorar que los artículos 127 y 128 del CST, subrogados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, que se acusan y que regulan, el primero de ellos, los elementos integrantes del salario y, el segundo, los pagos que no constituyen salario, son del siguiente tenor:

ARTÍCULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, Radicación n.° 93868 SCLAJPT-10 V.00 18 valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

Por otro lado, es preciso destacar que esta corporación en torno a la posibilidad de fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial, en la sentencia CSJ SL1798-2018 reiterada en la CSJ SL5159-2018, adoctrinó: En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales;

(ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST).

En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una Radicación n.° 93868 SCLAJPT-10 V.00 19 relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.

Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a beneficios no incorporados expresamente en él, como en este caso son las bonificaciones, cuya incidencia salarial se reclama.

Así las cosas, se tiene que, por regla general, todo lo que recibe un trabajador por el desempeño de su actividad, al tenor del artículo 127 del CST es salario; a contrario sensu, según el artículo 128 ibidem, no lo serán aquellas sumas de dinero que se le entreguen para el cabal desempeño de sus funciones, así se trate de pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador, u otras circunstancias, que desdibujen la naturaleza propia de la retribución. Partiendo de lo anterior, si bien de conformidad con lo previsto en el mencionado artículo 128 se permite restarle naturaleza salarial a algunos beneficios o pagos, es oportuno advertir que la existencia de un acuerdo de exclusión salarial, no implica, desde el punto de vista jurídico, que lo recibido por el trabajador por concepto de auxilios o beneficios, ya sea en dinero o en especie, inexorablemente no constituya factor salarial; pues si tal beneficio, en razón a su estructura, causa y finalidad, efectivamente retribuye directamente el servicio subordinado, será salario.

Radicación n.° 93868 SCLAJPT-10 V.00 20 Así se dijo en la sentencia CSJ SL403-2013 en los siguientes términos: Al margen de que el cargo fue enfocado por la vía indirecta, no está demás reiterar en esta oportunidad, la posición que, de vieja data, viene sosteniendo la jurisprudencia laboral frente a la definición de salario conforme a los artículos 127 y 128 del CST.

Conviene traerla a colación en razón a que todavía persisten, por parte de algunos empleadores, prácticas laborales consistentes en que, so pretexto de la facultad otorgada por el citado artículo 128 modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, celebran pactos salariales con los trabajadores con el propósito de restarle el carácter salarial a pagos que por esencia lo son, no obstante que son ineficaces, como sucedió en el sublite.

En sentencia del 12 de febrero de 1993 (radicación 5481), al referirse a la interpretación de los arts. 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en vigencia de la ley 50 de 1990, esta Sala expuso lo siguiente: “Determinar cuáles de los pagos que el trabajador recibe del empleador constituyen salario y cuáles no, es tema de innegable relevancia para las relaciones obrero-patronales, tanto individuales como colectivas, por lo cual se hace necesario distinguir el ‘salario’ propiamente dicho de otras remuneraciones y beneficios que también recibe el trabajador por razón de su trabajo o con ocasión del mismo, cuales son las ‘prestaciones sociales’, las ‘indemnizaciones’ y los ‘descansos’, según clasificación empleada hace ya tiempo por nuestra legislación positiva y de usanza predominante en el lenguaje ordinario de la vida laboral. […] a).- El pago del salario, desde el punto de vista jurídico, es la principal obligación de quien se beneficia del trabajo subordinado ajeno, como que constituye ordinariamente la contraprestación primordial y más importante de la actividad desplegada por el trabajador.

El salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica --contrato de trabajo o relación legal y reglamentaria-- que regule la prestación personal subordinada de servicios. […] 3.- La clasificación de los beneficios laborales que se ha dejado expuesta, de conformidad con nuestras normas positivas reguladoras de las relaciones entre trabajadores y empleadores del sector privado, permite resolver fácilmente el asunto bajo examen, pues aplicando los anteriores conceptos al caso litigado se impone Radicación n.° 93868 SCLAJPT-10 V.00 21 concluir que no interpretó erróneamente el Tribunal el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo ni tampoco dejó de aplicar el 128 del mismo ordenamiento.

Estas normas, en lo esencial, siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1.990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no lo sea en virtud de disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores”.

(subraya la Sala). De lo transcrito se desprende que el acuerdo de voluntades que le resta naturaleza salarial a un rubro o beneficio que en verdad es salario, resulta insuficiente para desvirtuar su condición remuneratoria directa del servicio, pues tal determinación no está sujeta al arbitrio de las partes; por tanto, si un pago cumple las condiciones previstas en la ley para ser salario, seguirá predicándose tal condición «aun cuando exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad sobre las formalidades.

De esta manera lo entendió la corporación en sentencia CSJ SL5481, 12 feb. 1993 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del estatuto laboral, según la modificación introducida en la Ley 50 de 1990» (CSJ SL3272-2018). Pues bien, revisada la postura del Tribunal la Sala no advierte una equivocada intelección de los artículos 127 y 128 del CST en la medida que tuvo claro, de un lado, que los beneficios reclamados por el demandante eran extralegales, y de otra, que, la última normativa citada le permite a las partes acordar que ese tipo de pagos o auxilios se excluyan para efectos de la liquidación de algunas prestaciones.

Con fundamento en lo anterior estableció la validez del Radicación n.° 93868 SCLAJPT-10 V.00 22 pacto de exclusión salarial de la prima técnica convencional, incentivo de progreso convencional y el incentivo de progreso de tubería convencional, al advertir que se trataba de pagos extra legales que de manera expresa se les excluía de la base de liquidación de algunas prestaciones, entendió que era válido, ajustándose así a los lineamientos doctrinales que sobre el particular ha edificado la Sala.

Así las cosas, los cargos no prosperan. IX. CARGO TERCERO Acusa la decisión del Tribunal por la vía directa en la modalidad de «falta de ampliación (sic) de la norma, por no realizar estudio sobre la sanción moratoria», al desconocer los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 26, 53, 93 de la CP; 1, 5, 9, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CST; el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual condujo a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial del artículo 167 del CGP, que establece las cargas probatorias.

Argumenta que «aplicando de forma clara, lo que establece el artículo 65 del C.S.T», al existir «deudas» sobre el pago de prestaciones sociales al momento de la terminación de la relación contractual, nace la posibilidad de que el empleador sea sancionado por no realizar el pago completo de dichas cargas prestacionales. Radicación n.° 93868 SCLAJPT-10 V.00 23 A pesar de lo anterior el colegiado pasó por alto estudiar la referida indemnización moratoria, aunque la misma «fue pedida en la demanda y su apelación», con lo que incurrió en «la inflación (sic) directa de la norma por falta de ampliación (sic)».

Agrega que la demandada no aportó razones o elementos de juicio convincentes a fin de sustraerse al pago reclamado «más allá del nombre que les dio a los auxilios», de tal suerte que lo que deviene es imponerle el reconocimiento de esta al tenor del artículo 65 del CST como consecuencia de «la actitud infundada y violatorio (sic) de derecho del hoy demando (sic)».

X. CONSIDERACIONES En lo que respecta a esta materia en particular, basta con destacar que la indemnización moratoria pretendida resultaba ser una condena consecuencial de las restantes pretensiones; de manera que al no advertirse por parte del juzgador de segundo grado la falta de pago de salarios ni de prestaciones sociales a favor del actor, al margen de que correspondiera a una súplica consagrada en la demanda inicial y se hubiera insistido en la apelación, el sentenciador no tenía por qué pronunciarse, pues carecía de soporte fáctico para ello.

Así las cosas, el Tribunal no pudo incurrir en el yerro que se le enrostra. En efecto, el estudio de la buena o la mala fe del empleador para efectos de la moratoria solo resultaba viable si se hubiera Radicación n.° 93868 SCLAJPT-10 V.00 24 impuesto condena por concepto de salarios y prestaciones sociales, lo que, se destaca, no ocurrió en el asunto de autos, en el que, por el contrario, se estableció que la demandada reconoció de manera completa y oportuna las acreencias laborales del demandante, dada la validez de los pactos de exclusión salarial contenidos en la convención colectiva de trabajo fuente de las prebendas extralegales controvertidas.

Sobre esta materia es preciso recordar que en la sentencia CSJ SL, 28 feb. 2008, rad. 29774 en lo que tiene que ver con la procedencia de la indemnización moratoria se explicó: Conforme al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo la indemnización moratoria se causa si a la terminación del contrato de trabajo el empleador no paga al trabajador los salarios o prestaciones sociales debidas, salvo los casos debidamente autorizados por la ley o por el interesado.

Lo anterior quiere decir que para que sea procedente tal sanción por mora es necesario que se esté en presencia de un pago insoluto por salarios o prestaciones sociales. Si, como quedó dicho en el cargo anterior, el Tribunal no encontró demostrado que al terminar el contrato de trabajo la empresa demandada quedara debiendo salarios o prestaciones sociales a la demandante (Hecho que, dada la vía que orienta el cargo el censor no puede controvertir), por razón de lo cual revocó la condena que por tales conceptos impuso el juez de primer grado, resulta inane el estudio de la conducta laboral asumida por la empleadora, vale decir, si actuó con buena o mala fe, pues se reitera, la indemnización de marras obedece al pago insoluto de tales derechos laborales.

De modo que si nada se debe, desde luego que el juzgador queda liberado del análisis de la conducta desplegada por el empleador, que sólo es viable cuando, en principio, resulte procedente la indemnización por mora, pero pierde todo sentido cuando no se dan los supuestos para su configuración. En consecuencia, el cargo no prospera. Radicación n.° 93868 SCLAJPT-10 V.00 25 Sin costas en el recurso extraordinario en tanto no se presentó réplica.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 14 de octubre de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALEXANDER REYES BONILLA contra CBI COLOMBIANA S. A. hoy EN LIQUIDACIÓN. Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.