CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL3104-2022 Radicación n.° 92545 Acta 24 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FILOMENA DE JESÚS DÍAZ ESTRADA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de noviembre de 2020, en el proceso ordinario que promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La hoy recurrente demandó a Colpensiones con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su cónyuge, Juan Bernardo Bosch Moreno, junto con el retroactivo Radicación n.° 92545 SCLAJPT-10 V.00 2 pensional, las mesadas adicionales, los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación y las costas del proceso.
Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que contrajo matrimonio católico con el causante el 23 de enero de 1982; que éste falleció el 02 de octubre de 2013, por causas de origen común; que el 08 de mayo de 2015 solicitó a Colpensiones el reconocimiento pensional; que la entidad demandada, mediante Resolución GNR 377276 del 25 de noviembre de 2015, negó lo solicitado bajo el argumento de que el causante no tenía la densidad de semanas exigidas por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por lo que le reconoció la indemnización sustitutiva; que antes del 01 de abril de 1994 el afiliado fallecido tenía cotizadas 376,57 semanas; que tiene derecho a la prestación pensional reclamada, dando aplicación al principio de la condición más beneficiosa; y que agotó la reclamación administrativa.
Al dar respuesta a la demanda, la administradora de pensiones accionada se opuso a las pretensiones de la actora y, en cuanto a los hechos, aceptó el vínculo marital entre aquella y el causante, la data de fallecimiento de éste, la negativa del reconocimiento pensional y haberse agotado la vía administrativa; los demás dijo que no le constaban o no tratarse de hechos.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer la pensión de sobrevivientes con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios y prescripción. Radicación n.° 92545 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 19 Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 07 de mayo de 2019, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra por la actora, a quien condenó en costas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación formulado por la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2020, confirmó en su integridad la decisión del a quo. Fijó las costas a cargo de la parte actora. Centró el problema jurídico en determinar: i) si el afiliado fallecido dejó causado el derecho a una pensión de sobrevivientes en favor de sus eventuales beneficiarios; ii) si la demandante logró acreditar los requisitos de ley para ser beneficiaria de la prestación económica deprecada; y iii) en caso afirmativo, establecer la fecha de disfrute pensional, el retroactivo adeudado y la procedencia de los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación de las condenas.
Dijo que no eran materia de debate los siguientes supuestos fácticos: i) el deceso del afiliado el día 02 de octubre de 2013, y ii) el vínculo matrimonial con la demandante, que databa del 23 de enero de 1982, hechos Radicación n.° 92545 SCLAJPT-10 V.00 4 que se prueban con los registros civiles de defunción y matrimonio visibles a folios 20 y 24 del expediente.
Indicó que la normativa vigente al momento de la muerte del causante eran los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que exigían para causar la pensión solicitada 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a dicho suceso, supuesto que no se cumplía en el sub lite, ya que el señor Bosch Moreno tenía en su haber ‘0’ semanas cotizadas entre el 02 de octubre de 2010 y el mismo día y mes de 2013 (folios 29 a 32 del plenario).
Luego, pasó a analizar si el derecho pensional se había causado en aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Al respecto, así se pronunció el ad quem: Ha explicado la Corte que, en los casos en que la contingencia (en este caso la muerte) acontece en vigencia de la Ley 797 de 2003 y se pretende la aplicación de dicho principio no resulta admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pasado en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso.
Esta tesis ha venido sosteniéndose, refrendándose y reiterándose por la Sala Laboral de la Corte en las sentencias rad. 32.642 del 9 de diciembre de 2008, SL7275-2015, SL7205-2015, SL6362-2015 y la SL4650- 2017 - con radicación N° 45.262 del 25 de enero de 2017. En esta última providencia, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, dejó en claro que solo era posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima, para garantizar y proteger, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.
Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema Radicación n.° 92545 SCLAJPT-10 V.00 5 el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 - 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.
Estimó la Corte que no podía pasarse por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. En síntesis, de acuerdo con el criterio jurisprudencial abordado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no resulta procedente aplicar el principio de la condición más beneficiosa para aplicar una norma distinta a la inmediatamente anterior, dado que el causante falleció en fecha posterior al 29 de enero de 2006.
Aludió a la sentencia CC SU-005 de 2018, según la cual es posible acceder a la condición más beneficiosa en pensiones de sobrevivientes causadas bajo la égida de la Ley 797 de 2003. Enseguida adujo que la Corte Constitucional introdujo el denominado test de procedencia, que permite valorar las distintas circunstancias que inciden en la eficacia del mecanismo judicial principal e idóneo para la garantía de los derechos que ampara el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, por lo que se establecieron cinco condiciones para poder superar el mentado test, las cuales enumeró. Finalmente, así reflexionó el Tribunal: Encontrando la Sala que la PRIMERA y CUARTA condición del test de procedencia, no resultaron acreditadas en el sub lite, al no estar demostrado que la demandante FILOMENA DE JESIJS DÍAZ ESTRADA pertenezca a un grupo de especial protección constitucional, y que el causante BOSCH MORENO no hubiese podido realizar aportes al sistema general de pensiones en los últimos 3 años anteriores a su deceso, en razón de su enfermedad u otras especiales circunstancias, por el contrario según lo relatado por las testigos LUZ ELENA BOSCH MORENO Radicación n.° 92545 SCLAJPT-10 V.00 6 (hermana del causante), y MARÍA MARGARITA ESTRADA DE DÍAZ (madre de la demandante), el afiliado fallecido sí se encontraba laborando para el momento de su deceso, pues se dedicaba a administrar un parqueadero en el Municipio de Restrepo - Meta, propiedad de su hijo JEISON ESAU BOSCH DÍAZ, inmueble donde también convivió con la demandante sus últimos 5 años de vida, no obstante, y pese a contar con un ingreso estable, permanente y el apoyo económico de su hijo mayor, optó por no realizar cotizaciones al sistema general de pensiones como trabajador independiente.
También relataron estas declarantes que los tres hijos de la pareja, esto es, los jóvenes JEISON ESAU, JULIANA ESTEPHAN y JOHANNA JACQUELINE BOSCH DIAZ, ya eran mayores de edad y se habían independizado para la fecha en que falleció su padre, por lo que el núcleo familiar solo estaba compuesto por los dos cónyuges. Corolario de lo anterior, si en el mejor de los casos esta Sala avalara la aplicación del principio de la condición más beneficiosa con el doble salto normativo al acuerdo 049 de 1990 como se pretende en la alzada, debe decirse que la demandante no supera el TEST DE PROCEDENCIA establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-005 de 2018, providencia, que contrario a lo manifestado por la apoderada judicial de la demandante, si debe ser tenida en cuenta para resolver las controversias judiciales, suscitadas en torno a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, toda vez que para la Corte Constitucional, la regla dispuesta por la Corte Suprema de Justicia, sí resulta desproporcionada y contraria a los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas, cuando quien pretende acceder a la pensión de sobrevivientes es una persona vulnerable.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «REVOQUE la sentencia dictada por el a quo accediendo a lo pedido en los Radicación n.° 92545 SCLAJPT-10 V.00 7 términos de la demanda inicial.
Deberá proveerse sobre costas». Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales serán estudiados conjuntamente, comoquiera que fueron enderezados por la misma vía, denuncian similar normativa, persiguen idéntico fin y se complementan entre sí. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 53 de la Carta Política, en relación con los artículos 6, 25, 26 y 27 del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990); 2, 3, 11, 13, 39, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; 12 de la Ley 797 de 2003; 19 y 21 del CST; 48, 83, 93, 94 y 95 de la Constitución Política.
En la sustentación del cargo, esgrime que, al analizar el contenido de la sentencia SU-005 de 2018, se equivocó el ad quem, pues consideró que «para que se accediera a la pensión de sobrevivientes por la vía ordinaria, era necesario demostrar los requisitos que definió la Corte Constitucional para reconocer esa prestación utilizando como medio la acción de tutela».
Manifiesta que el test de procedencia fue definido por la Corte Constitucional para indicar en qué casos es posible que el juez constitucional a través de la tutela pueda ‘desplazar’ Radicación n.° 92545 SCLAJPT-10 V.00 8 al juez natural sin faltar al requisito de subsidiariedad. En ese sentido, aduce que erró el Tribunal cuando entendió que los requisitos formales para el estudio del tema a través de la tutela se extendían al proceso ordinario de la demandante, modificando el texto normativo sobre la pensión de sobrevivientes al imponer exigencias que no trae la norma.
De otro lado, propone «que se regrese al criterio anterior que permitía dar varios saltos normativos en aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa. A la luz de la estructura del ordenamiento jurídico colombiano y la definición de Colombia como un Estado Social de Derecho, no sólo es posible sino obligatorio, el permitir el acceso a las prestaciones del sistema de seguridad social integral a través de una aplicación ilimitada del principio de condición más beneficiosa».
Dice que el mentado principio pretende salvaguardar expectativas legítimas ante un cambio normativo, siendo que, en este caso, «cuando se expide la Ley 100 de 1993, el fallecido ya tenía cotizadas la densidad de semanas suficiente para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes según las normas del Acuerdo 049 de 1990, lo que no se discute en casación; esa norma exigía tener 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo anterior a la fecha de fallecimiento; el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificó las exigencias en cuanto a la densidad pero no para hacerlas más gravosas sino para reducirlas pues únicamente exigió 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la muerte; desde la óptica de la proporcionalidad, es evidente Radicación n.° 92545 SCLAJPT-10 V.00 9 que quien ya tenía cotizadas 300 semanas antes del cambio normativo y la nueva norma exige sólo 26, puede acceder al derecho.
La Ley 797 de 2003 modifica nuevamente el número de semanas para acceder a la prestación por muerte pasando de 26 a 50 semanas, es decir, una suma inferior a las 300 que exigía el Decreto 758 de 1990». Asevera que la tesis del Tribunal, misma que tiene actualmente esta Sala de la Corte, castiga a quien más esfuerzo de contribución hizo al sistema y premia a quienes lo hicieron en una densidad inferior, pues es posible que «el beneficiario de una persona que haya cotizado solamente 6 meses (26 semanas) o un año (50 semanas) reciba el beneficio por su muerte, pero quien cotizó durante 6 años lo pierda».
Por último, destaca que «Sobre la validez y eficacia de las semanas cotizadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 para dejar causado el derecho existen al menos dos interpretaciones racionales, serias y válidas. Una interpretación es la que defendía la Sala de Casación Laboral antes de acoger el criterio actual y que hoy tiene la Corte Constitucional y que consiste en permitir la aplicación del principio de la condición más beneficiosa sin límite temporal habilitando el acceso a la prestación por muerte aplicando lo establecido en el Decreto 758 de 1990.
La otra interpretación válida sobre la eficacia de ese principio para acceder a la pensión de sobrevivientes es la que defiende hoy la Sala de Casación Laboral y consiste en que sólo es posible hacer un salto normativo entre la Ley 797 de 2003 y la Ley 100 de 1993 con una zona de paso de tres años. En la segunda Radicación n.° 92545 SCLAJPT-10 V.00 10 interpretación mi poderdante no podría acceder a la prestación pero, aplicando la primera interpretación expuesta, sí cumple con los requisitos normativos, debiendo ser esta la solución al caso en aplicación directa del artículo 53 de la Carta Política».
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la misma normativa denunciada en el cargo anterior, nuevamente por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea. Expresa que la finalidad del cargo es abordar el tema relativo a la inexistencia de un salto normativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003. Al efecto, arguye lo siguiente: La tercera forma como el Tribunal se equivocó en la intelección y alcance del principio de condición más beneficiosa consistió en considerar que entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 que la modificó, existió un verdadero cambio del sistema pensional creado en 1993 y por ello, no era posible irse hasta el Acuerdo 049 de 1990 para reconocer el derecho de la demandante.
Sobre esa base, conviene preguntarse si lo regulado en la Ley 797 de 2003 puede considerarse un estatuto pensional para efectos de tenerse como un salto normativo en esa materia. La Ley 100 de 1993 constituye la norma que adoptó un sistema pensional de manera INTEGRAL, definiendo en él, desde la parte principial (sic), hasta la parte instrumental para el otorgamiento de las prestaciones, en tres riesgos: invalidez, vejez y muerte.
Las normas posteriores sólo se encargaron de pequeñas modificaciones sin que se afectara la estructura y diseño del sistema pensional por lo que la expedición de normas como la Ley 797 (24 artículos), la Ley 860 (5 artículos), ambas de 2003, y la Ley 1580 de 2012, no pueden considerarse un salto normativo para efectos de la aplicación de la condición más beneficiosa al haber mantenido sin alteración alguna el catálogo axiológico, prestacional y de instituciones que tienen que ver con ese sistema.
Radicación n.° 92545 SCLAJPT-10 V.00 11 Por ello, lo correcto es entender que el registro histórico-temporal de normas que se sucedieron en el tiempo en materia pensional se reduce a dos: El Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993 con sus reformas. […] Por su parte, la Ley 100 de 1993 en el Libro I sobre Pensiones, regula lo relacionado con las DISPOSICIONES GENERALES (objeto y características, afiliación, cotizaciones, fondo de solidaridad pensional), el RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA (normas generales, pensión de vejez, pensión de invalidez por riesgo común, pensión de sobrevivientes, prestaciones adicionales, administradoras del régimen), el RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD (normas generales, pensión de vejez, pensión de invalidez por riesgo común, pensión de sobrevivientes, modalidades de pensión, características generales de las pensiones mínimas, prestaciones y beneficios adicionales, administradoras del régimen), DISPOSICIONES COMUNES A LOS REGÍMENES DEL SISTEMA PENSIONAL (traslado entre regímenes y bonos pensionales, disposiciones aplicables a los servidores públicos, entidades del sector público, disposiciones finales, pensión familiar).
Las Leyes 797 y 860 de 2003, y la 1280 de 2012, de manera puntual modificaron ALGUNOS aspectos, precisos, concretos y aislados, sin tocar la estructura, teleología y finalidad del sistema pensional lo que impide considerar que entre la Ley 100 de 1993 y estas normas existió un salto normativo con la entidad suficiente para considerar que ellas SUCEDIERON en el tiempo a la Ley 100 de 1993.
Esta interpretación se corresponde de manera armónica con lo establecido en el artículo 53 de la Constitución Política en armonía con el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, el 272 de la Ley 100 de 1993, los artículos 48, 83 y 93, 94 y 95 de la Constitución, en cuanto al verdadero alcance y sentido del principio de favorabilidad y la prohibición de regresión en materia de derechos sociales, sin que pueda considerarse que se estaría generando una petrificación de las normas que atentaría contra la dinámica de ellas y el financiamiento del sistema pensional por cuanto se estarían reconociendo prestaciones a partir de la exigencia de densidades mucho mayores a las que introdujeron las Leyes 797 y 860 de 2003 (Acuerdo 049 de 1990 exige 150 o 300 semanas;
Ley 100 de 1993 exige 26 o 50 semanas). Para terminar, repite los mismos argumentos planteados en el cargo anterior. Radicación n.° 92545 SCLAJPT-10 V.00 12 VIII. RÉPLICA La entidad opositora esgrime que de conformidad con las pruebas allegadas al plenario, la recurrente no cumple con los requisitos exigidos para acceder a la pensión de sobrevivientes deprecada bajo los presupuestos demandados, pues «el causante señor JUAN BERNARDO BOCH (sic) MORENO falleció el 02 de octubre del 2013, de manera que es incuestionable que la ley que se encontraba vigente al momento del fallecimiento es la 797 de 2003, la cual en su artículo 12 exige que el fallecido hubiese cotizado al menos 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a su deceso.
En efecto, en la historia laboral del finado aportada en debida forma al plenario, se logró determinar que el Causante no cotizó las 50 semanas en los tres años anteriores a su muerte, no contaba con las semanas requeridas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Del mismo modo, el Ad quem efectuó el estudio con base en el artículo 46 de la ley 100 de 1993, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, encontrándose demostrado que el de cujus no dejó consolidado el derecho a la pensión de sobrevivientes, por no haber reunido el número mínimo de semanas exigidas en esta normativa.
Ahora, en relación con la pretensión del libelista de que se le reconozca la pensión de sobrevivientes con base en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, es preciso indicar que, de conformidad con la actual tesis jurisprudencial de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en su sentencia SL Radicación n.° 92545 SCLAJPT-10 V.00 13 4650- 2017, la condición más beneficiosa no puede perdurar indefinidamente».
IX. CONSIDERACIONES Dada la vía seleccionada por la censura no son objeto de debate los siguientes supuestos fácticos que dio por acreditados el Tribunal: (i) que Juan Bernardo Bosch Moreno falleció el 02 de octubre de 2013 (folio 24); (ii) que contrajo matrimonio por el rito católico con Filomena de Jesús Díaz Estrada el 23 de enero de 1982 (folio 20); y (iii) que entre el 02 de octubre de 2010 y el mismo día y mes de 2013, tenía acumuladas ‘0’ semanas (folios 29 a 32), por lo que no acreditó la densidad mínima exigida en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
La inconformidad de la recurrente estriba, en esencia, en que el ad quem se equivocó al no acudir al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, por virtud del principio de la condición más beneficiosa y con ello, haber negado la pensión de sobrevivientes deprecada, de manera que, cuestiona la temporalidad que el Tribunal le imprimió al mentado principio.
Para resolver el asunto propuesto basta traer a colación la sentencia CSJ SL2567-2021, que se transcribe --in extenso--, dada su relevancia: […] es criterio reiterado de esta Corporación que la regla general es la de que la contingencia está cobijada por la norma de seguridad social vigente al momento de la ocurrencia del evento Radicación n.° 92545 SCLAJPT-10 V.00 14 según la prestación pensional correspondiente, esto es, para la pensión de sobrevivientes, la que esté en vigor a la calenda de la muerte del afiliado o pensionado.
Cumple a ese propósito memorar que la Corte en sentencia CSJ SL, 11 de jun. 2014, rad. 46780, sostuvo que «tal como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. (CSJ SL 10 Jun 2009, Rad. 36135; 1° Feb 2011, Rad. 42828; 23 Mar 2011, Rad. 39887; y 3 de May 2011, Rad. 37799, entre otras)».
Es claro que, además de ampararse el instituto jurídico del derecho adquirido, esta premisa respeta tanto el amplio margen de configuración que tiene sobre el sistema el Congreso de la República como las razones de necesidad, oportunidad y equidad que motivan un cambio legislativo. Para atenuar de alguna manera los efectos de un cambio abrupto en las reglas de juego, dada una reforma legal, se estila en las leyes sociales implementar regímenes de transición. Dado que los cambios legislativos en materia de derecho social, que obedecen a la necesidad de ajustar los parámetros de acceso y en algunas ocasiones de revaluar el alcance de los elementos esenciales del derecho en respuesta a los cambios económicos, sociales y aún culturales, establecen requisitos más exigentes de acceso a las prestaciones, la justificación de establecer un régimen de transición aparece lógico para lograr un tránsito armónico y pacífico que minimice las consecuencias que pudieran resultar tanto en la población que tenía una expectativa legítima, frente al acceso al derecho, como en el proveedor del derecho, en este caso el Estado, por ejemplo en su necesidad de hacer sostenible financiera y económicamente el sistema de derechos prestacionales.
No obstante, lo anterior, en algunas ocasiones escapan al legislador ciertas consecuencias indeseables, por injustas e inequitativas, derivadas del tránsito legislativo, que ameritan, tanto desde el punto de vista constitucional como legal, la aplicación de los principios con venero en el orden jurídico, como el de la condición más beneficiosa, para resolver el problema social que se ocasiona por la implementación del nuevo ordenamiento.
Esta Corporación ha estimado que el postulado de la condición más beneficiosa tiene las siguientes características: a) Es una excepción al principio de la retrospectividad. b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo. c) Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro.
Radicación n.° 92545 SCLAJPT-10 V.00 15 d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva. e) Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que, si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada. f) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma.
Expliquemos cada uno de ellos: 1. Excepción a la retrospectividad de la ley La condición más beneficiosa, a no dudarlo, se entiende como un mecanismo que permite atenuar la rigurosidad del principio de la aplicación general e inmediata de la ley, pues permite que la disposición derogada permanezca vigente en presencia de una situación concreta, materializada en una expectativa legítima conforme a la ley anterior. 2.
Opera en sucesión o tránsito legislativo La pregunta relevante es ¿qué se entiende por tránsito legislativo? El tránsito legislativo es un momento único, que se da, en forma simple cuando se sanciona y promulga una nueva ley. Los efectos del tránsito legislativo, como ya se dijo, por regla general son inmediatos. Existen, desde luego, excepciones, como la que rigen para los impuestos anuales, caso en el cual las normas tributarias, por ejemplo, sobre impuesto de renta, rigen a partir del siguiente año fiscal; o las que protegen derechos adquiridos que no se pueden violar en virtud del artículo 58 de la Constitución Política.
(aunque puede obrar la expropiación). En el caso de derechos sociales, el tránsito legislativo lleva a prever en la norma reformatoria, la protección a los derechos adquiridos y, en algunas ocasiones, regímenes de transición; en otras no: por ejemplo, la Ley 797 de 2003 que reformó la manera de determinar el monto y cuantía de la pensión de vejez para los afiliados al régimen de prima media no estableció régimen de transición alguno para salvaguardar estos aspectos.
Radicación n.° 92545 SCLAJPT-10 V.00 16 Los derechos adquiridos y los regímenes de transición, plenos o parciales, otorgan protección temporal, total o parcial a los ciudadanos. En materia del derecho adquirido el amparo es vitalicio o pleno; en el caso de los regímenes de transición es temporal, pero pueden ser pleno o parcial. En el evento de la aplicación directa de la Ley 33 de 1985 la garantía fue plena para quienes tenían 20 años de servicios, pues los cobija en su integridad el régimen anterior; mientras que en la Ley 100 de 1993 la protección es parcial porque, para construir el derecho a la pensión, solo se toman los parámetros de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto del régimen anterior.
De manera que es el legislador el que define qué protección concede y el lapso por el cual la otorga. Si no fija consecuencias temporales mediante medidas de protección, debe estarse, en principio, a la aplicación inmediata de la ley. a. Aplicación de la normatividad inmediatamente precedente No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso.
Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642). 3.
A falta de régimen de transición Los regímenes de transición, por regla general, sólo protegen expectativas legítimas, es decir, se centran en la protección de aquellos grupos de población cercanos al cumplimiento de los requisitos de acceso a la prestación. En la misma dirección la Corte Constitucional en fallo C-663/07, recalcó que los regímenes de transición, a) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; b) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior; c) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición; y d) es constitucionalmente legítimo que se utilice la Radicación n.° 92545 SCLAJPT-10 V.00 17 figura del régimen de transición para evitar que una decisión relacionada con expectativas pensionales legítimas bajo la vigencia de una ley, se vea desvirtuada completamente por una ley posterior, en desmedro de quienes aspiraban a que sus derechos pudieran llegar a consolidarse bajo el régimen previo.
Conviene precisar que, en relación con las pensiones de invalidez y sobrevivientes, no ha existido un régimen de transición en nuestra historia legal. Ello no ha sido óbice para que el operador jurídico busque principios de favorabilidad a través, por ejemplo, de la definición de derecho adquirido recayendo en la fecha de estructuración, buscando normas de acceso más favorables que las que rigen al momento de la declaratoria.
La pregunta que surge es ¿por qué si han existido normas de protección para las pensiones de jubilación o vejez, a través de regímenes de transición, no han existido normas de protección para la invalidez y la muerte? Un principio de respuesta puede darse si se tiene en cuenta que la vejez, durante la vida laboral del individuo, es un hecho relativamente cierto mientras que, por ejemplo, la invalidez es relativamente incierto y poco probable.
Dicho en otras palabras, el régimen de transición en las pensiones de vejez se da porque es viable considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable -, ya para completar cierta edad o para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, por ejemplo, obedece a contingencias improbables de predecir y, por ende, no regulables por un régimen de transición (sentencia CSJ SL de 5 de jul. 2005, rad. 24.280).
De manera que, por regla general, en presencia de regímenes de transición, la condición más beneficiosa no puede aplicarse pues haría nugatorios todos los objetivos económicos y sociales que con una reforma pretenden lograrse y, desde el umbral, debe aplicarse en torno a normas de impacto mediato. a. El destinatario posee una situación jurídica concreta- expectativa legítima- En pensiones de siniestro, como las de invalidez y sobrevivientes, no es fácil establecer qué es una situación jurídica concreta.
Empero, se ha entendido por la Jurisprudencia que la situación es concreta si se cumple en estos casos con la densidad de semanas de cotización, dentro del plazo estrictamente exigido por la normatividad aplicable Así, por ejemplo, en el régimen de los seguros sociales obligatorios, la situación es concreta si el afiliado cotizó 300 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, dado que la Radicación n.° 92545 SCLAJPT-10 V.00 18 norma exigía ese número de semanas de cotización en todo el tiempo.
Con la vigencia de la Ley 100 de 1993, en parte puede existir una definición de situación concreta a estos efectos, dado que la norma precisa tal situación dependiendo de la cotización efectiva. Del anterior mandato se desprende dos situaciones que dan acceso a la prestación: Afiliado que se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de producirse la muerte, es decir, en cualquier tiempo.
Afiliado que no se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. Nótese que a diferencia del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el legislador del 93 estableció como criterio de acceso el hecho de la cotización efectiva al sistema, al momento de la muerte o invalidez, para estructurar el requisito de semanas de cotización. En efecto, mientras que la normativa anterior exigía haber cotizado 300 semanas en cualquier tiempo o 150 semanas dentro de los seis años anteriores al momento del siniestro, sin establecer el requisito de cotización al momento de la muerte o invalidez; en la legislación de 1993, el nivel de concentración de las semanas de cotización exigidas en un determinado lapso depende del hecho de la cotización efectiva al momento de la invalidez.
Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003? 1. Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii) había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.
Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido. Radicación n.° 92545 SCLAJPT-10 V.00 19 Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que, si el asegurado estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía en su haber 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, no es poseedor de una situación jurídica concreta y, en consecuencia, se le aplica con rigurosidad la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene una expectativa legitima ni mucho menos un derecho adquirido.
En resolución, en este caso no hay condición más beneficiosa. 2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero había aportado 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003.
Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se aplica con todo el rigor la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido.
En conclusión, tampoco hay condición más beneficiosa. En sentencias CSJ SL1884-2020 y CSJ SL1938-2020, reiteradas, entre otras, en las CSJ SL2547-2020 y CSJSL855- 2021, esta Corporación, razonó: […] La característica relativa a que no es absoluto e ilimitado en el tiempo, significa que no puede utilizarse para garantizar la perpetuidad de un régimen que en un tiempo pretérito estuvo vigente y le era aplicable a un sujeto o a un grupo de personas, dado que, bien comprendido, su ámbito de aplicación se orienta a conservar un régimen normativo anterior, cuando quiera que el titular haya cumplido una condición relevante del mismo que, si bien no es definitiva para adquirir el derecho, juega un rol fundamental en su consolidación. En este sentido, la condición más beneficiosa se sitúa en un lugar más allá de la simple expectativa para ubicarse en el concepto de expectativa legítima tutelable por el ordenamiento jurídico, en la medida en que no desconoce y ampara la consolidación de una Radicación n.° 92545 SCLAJPT-10 V.00 20 exigencia relevante, que si bien no es suficiente para alcanzar el derecho en tanto no se ha cumplido otra condición ulterior, sí genera la confianza fundada que el régimen en que estaba incurso y en el que cumplió algunos presupuestos, será respetado.
Sin embargo, su aplicación no puede ser irrestricta al punto de petrificar la legislación e impedir la puesta en marcha de reformas sociales de interés general, de las cuales dependa la realización y efectividad de los derechos de la comunidad o la supervivencia de instituciones y prestaciones fundamentales para la sociedad. En otras palabras, su aplicación debe ser razonable y proporcional, a fin de no lesionar o comprometer severamente otros derechos de interés público y social.
En esta dirección, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, 4 dic. 1995, rad. 7964 indicó que este postulado «no es absoluto y en manera alguna conduce al anquilosamiento de la normatividad laboral, pues de lo que se trata es de proteger al trabajador que construye su vida y la de su familia alrededor de unas expectativas económicas y jurídicas generadas en su propia labor, de manera que un cambio desfavorable de esas expectativas sólo (sic) es humana y jurídicamente admisible, cuando en cada caso concreto medien serias circunstancias justificantes, verbigracia el interés general reconocido (…)».
De ahí, que el delimitar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa a la norma inmediatamente anterior sirve a varios propósitos: (i) Si la potestad de configuración de un sistema pensional permite al legislador introducir cambios a fin de garantizar los principios y objetivos del sistema, no tiene sentido mantener en el tiempo disposiciones anteriores, puesto que ello haría nugatorios todos los propósitos económicos y sociales que pretenden lograrse con una reforma.
(ii) Si los regímenes de transición, en esencia, siempre son temporales, no hay razón alguna que justifique que la aplicación del principio de condición más beneficiosa deba mantenerse indefinidamente en el tiempo, así bajo su vigencia se haya dado inicio o se hayan efectuado cotizaciones para obtener el amparo que se pretende. (iii) Tal restricción contribuye a la preservación de otro valor fundamental: la seguridad jurídica, que ofrece certeza a los ciudadanos sobre las reglas jurídicas que emplearán los jueces en la solución de las controversias que se sometan a su consideración, sin que les sea posible acudir a una búsqueda histórica para determinar la norma que más convenga a una situación particular; la aplicación del principio amplia e Radicación n.° 92545 SCLAJPT-10 V.00 21 ilimitadamente genera incertidumbre en los actores del sistema pensional y en los ciudadanos en general, respecto de las reglas que definen el acceso a un derecho pensional.
En conclusión, si la finalidad del principio de la condición más beneficiosa es proteger expectativas legítimas que puede cambiar el legislador con apego a los parámetros constitucionales, no tiene sentido que su aplicación permita acudir a cualquier normativa anterior o, en otros términos, resulte indefinida en todos los tránsitos legislativos que puedan generarse en la configuración del sistema pensional, de por sí, de larga duración […].
Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley; (ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la muerte; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.
Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.
De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.
Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de Radicación n.° 92545 SCLAJPT-10 V.00 22 cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente.
Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte.
Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.
Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.
No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que, si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.
Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que, si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como Radicación n.° 92545 SCLAJPT-10 V.00 23 se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas.
No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. No se pierda de vista que ha transcurrido más de 18 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 29 de enero de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen de transición dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez. Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia de la Ley 797 de 2003, so pretexto de emplear la condición más beneficiosa, cuando, se repite esta ley dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad de semanas de cotización? De suyo, también se cumple con lo asentado por la Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la reforma introducida al sistema pensional con la Ley 797 de 2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.
Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado Una reflexión insoslayable, el fallecimiento del afiliado es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, no es un requisito de exigibilidad.
Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley. Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. Hay que añadir, eso sí, que al ponderarse el principio de esta forma, también se evita cargarle al sistema general de pensiones obligaciones ilimitadas, que, sin hesitación alguna, no fueron previstas o incluidas en los análisis de sostenibilidad financiera al tiempo de crear la nueva disposición, justamente por la dificultad de hacerlo dada la naturaleza de la contingencia que se ampara.
Para el caso, el causante falleció el 02 de octubre de 2013, esto es, con posterioridad al lapso de 3 años que Radicación n.° 92545 SCLAJPT-10 V.00 24 transcurrieron del 29 de enero de 2003 al mismo día y mes de 2006, por manera que no resultó acreedor de la garantía constitucional aludida; tampoco contaba con 26 semanas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, luego, tampoco tenía una situación jurídica concreta que deba protegerse a través del principio de la condición más beneficiosa.
Ahora, frente a la aplicación del mentado principio, acudiendo al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuando la muerte se produce bajo la égida de la Ley 797 de 2003, esta Corporación ha reiterado en innumerables oportunidades sobre la imposibilidad de efectuar ese doble salto normativo, pues, se itera, lo conducente es acudir a la normativa inmediatamente anterior (Ver sentencias SL5286-2021 y SL5114-2020), que lo sería la Ley 100 de 1993.
De esa manera, el juzgador de la alzada no se equivocó, por cuanto las semanas que el causante tenía aportadas al extinto ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no pueden ser entendidas como un derecho adquirido y, en tal sentido, para la fecha en que falleció el señor Bosch Moreno (octubre de 2013), la norma aplicable era la Ley 797 de 2003 y no el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, al no ser posible la aplicación plusultractiva de la ley.
Y en cuanto a la alusión del Tribunal a la sentencia SU- 005 de 2018 de la Corte Constitucional, en la que esa Radicación n.° 92545 SCLAJPT-10 V.00 25 corporación judicial, unificadora de la jurisprudencia en materia de derechos fundamentales, examinó el principio de la condición más beneficiosa a efectos del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, diseñando un concepto titulado «test de procedencia», que la recurrente entiende como suficiente para el acceso a la prestación reclamada, es necesario hacer las siguientes precisiones.
El test de procedencia, según se indicó en la mentada sentencia de tutela, exige establecer la acreditación de cinco reglas, así: Primera: que el accionante pertenezca a un grupo de especial protección constitucional o se encuentre en uno o varios supuestos de riesgo, tales como analfabetismo, vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o desplazamiento.
Segunda: que la carencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que solicita el accionante afecte directamente la satisfacción de sus necesidades básicas, esto es, su mínimo vital y, en consecuencia, una vida en condiciones digas. Tercera: que el accionante dependiera económicamente del causante antes del fallecimiento de éste, de tal manera que la pensión de sobreviviente sustituya el ingreso que aportaba el causante al tutelante beneficiario.
Radicación n.° 92545 SCLAJPT-10 V.00 26 Cuarta: que el causante se encontrara en circunstancias en las cuales no le fuere posible cotizar las semanas previstas en el Sistema General de Pensiones para adquirir la pensión de sobrevivientes. Quinta: que el accionante tuviera una actuación diligente al adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
De la lectura del aludido fallo de tutela fácilmente se advierte que el denominado test de procedencia no tiene por objeto reemplazar las reglas legales que regulan la pensión de sobrevivientes, pues aparte de que esa no es la función constitucional ni legal de la jurisprudencia de las Altas Cortes, allí claramente se dejó sentado que dicho test tiene por objeto (en el ámbito de la acción constitucional de tutela, que no en el procedimiento ordinario laboral o en la institución sustancial del derecho prestacional aquí estudiada, cuyos marcos normativos son de orden público y están plenamente reglados en las disposiciones ya indicadas), «flexibilizar el requisito de subsidiaridad de la acción de tutela», como mecanismo procedimental para perseguir el acceso a la pensión de sobrevivientes en el régimen de prima media con prestación definida, como en su texto se menciona.
Al respecto, bien vale la pena recordar que el acceso a la pensión de sobrevivientes no está supeditado a que el pretenso beneficiario de la prestación acredite una condición Radicación n.° 92545 SCLAJPT-10 V.00 27 particular de vulnerabilidad, superando condiciones o reglas establecidas en un test como el de la referencia, cuyo fin, según se ha dicho, es diametralmente opuesto.
En ese contexto, la Sala no puede compartir argumentos de facto que creen condiciones de acceso a la pensión de sobrevivencia contra la descripción normativa, pues ello conduciría a una inequívoca tergiversación de la institución sustancial de esta prestación, llevándose por delante el elaborado principio jurisprudencial de esta Corporación denominado «condición más beneficiosa», con lo que se abriría paso a una aplicación retroactiva de la ley que, a la postre, terminaría vulnerando principios de estirpe constitucional como los de igualdad y seguridad jurídica.
Recuérdese que esta Corporación, como tribunal de casación y órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, tiene a su cargo la unificación e integración de la jurisprudencia en estas materias, de suerte que, las posturas que se fijen en ejercicio de esta labor no se deslegitiman o invalidan por el hecho de que otras autoridades judiciales, administrativas o de control, adopten criterios diferentes, menos, por el erróneo entendimiento que pueda darse a decisiones de otras jurisdicciones.
Así las cosas, la Sala tiene definido que normas tales como el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no pueden aplicarse de forma indefinida bajo el amparo de la condición más beneficiosa o de otras figuras --con el pretexto de proteger a sujetos en estado de Radicación n.° 92545 SCLAJPT-10 V.00 28 vulnerabilidad, por ejemplo--, pues tal situación, se insiste, además de conducir al desconocimiento del orden jurídico vigente y dar lugar a la aplicación retroactiva de la ley, lo que hace es quebrantar valores de rango superior.
Finalmente, en torno a la aplicación de la aludida jurisprudencia de la Corte Constitucional vertida en sentencia CC SU-005 de 2018, conviene recordar lo adoctrinado recientemente por esta Corporación en la sentencia SL855-2021, en los siguientes términos: 1. La fuerza vinculante del precedente constitucional La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada al momento de resolver el asunto de su competencia. Asimismo, ha precisado que un precedente tiene fuerza vinculante, puesto que, sin duda, la jurisprudencia es una fuente formal del derecho y la hermenéutica que elaboran las autoridades judiciales que poseen la facultad de unificarla y otorgarle comprensión a normas superiores, precisamente contribuye a determinar el alcance de disposiciones normativas y a desarrollar principios básicos del Estado constitucional, como el de seguridad jurídica; además, permite materializar el respeto de los principios de igualdad, supremacía de la Carta Política, debido proceso y confianza legítima (C-539-2011).
No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad; es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior y el precedente en vigor; esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela. El primero, tiene fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a la Constitución Política (C-083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los Radicación n.° 92545 SCLAJPT-10 V.00 29 principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017).
En ese contexto, teniendo en cuenta que los principios constitucionales no son absolutos y su aplicación debe ser proporcional -a fin de no quebrantar otros bienes jurídicos Superiores importantes para los individuos y la sociedad-, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, frente a los efectos inter partes y a la ratio decidendi de la sentencia SU-05-2018, se aparta de su contenido -deber de transparencia-, por las razones que se expone a continuación -deber de argumentación suficiente- (C-621-2015 y SU-354-2017).
En esa providencia, dicha autoridad judicial estableció que es posible la aplicación plus ultractiva de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes requisitos: (i) se trate de un afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones que fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, (ii) no acredite 50 semanas de aportes durante los tres años anteriores al deceso, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, (iii) pero sí reúne el número mínimo de semanas cotizadas exigidas en el régimen anterior.
Igualmente, asentó que es procedente la acción de tutela para reclamar la pensión de sobrevivientes, cuando se cumplan con las siguientes condiciones del test de procedencia: (i) pertenecer a un grupo de especial protección constitucional o encontrarse en uno o varios supuestos de riesgo, tales como analfabetismo, vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o desplazamiento;
(ii) tener afectación directa de la satisfacción de necesidades básicas, esto es, su mínimo vital; (iii) depender económicamente del causante antes de su fallecimiento, de tal manera que la pensión de sobreviviente sustituye el ingreso; (iv) al afiliado no le fue posible seguir cotizando las semanas previstas en el sistema general de pensiones para dejar causada la pensión de sobrevivientes, y (v) la persona reclamante tuvo una actuación diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de tal prestación. A juicio de esta Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la práctica, esa decisión significa la aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa e impone reglas diferentes a las legales para el reconocimiento de la prestación de sobrevivencia, las cuales, a su vez, pueden afectar la eficacia de las reformas introducidas al sistema pensional.
Así mismo, desconoce los principios de aplicación en el tiempo de la legislación de seguridad social, principalmente los de aplicación general e inmediata y de retrospectividad. Por otra parte, la aplicación ultractiva de normativas derogadas en una sucesión de tránsitos legislativos, afecta el principio de Radicación n.° 92545 SCLAJPT-10 V.00 30 seguridad jurídica, pues genera incertidumbre sobre la disposición aplicable, en la medida en que el juez podría hacer un ejercicio histórico para definir la concesión del derecho pensional, con aquella que más se ajuste a los intereses del reclamante, en detrimento de los de carácter general, lo cual, según el criterio de la Sala, no es posible (…) En suma, no se trata de desconocer el principio de la condición más beneficiosa, sino de delinear correctamente su campo de aplicación y actualizarlo conceptualmente bajo el amparo del modelo constitucional de prevalencia del interés general sobre el particular, la solidaridad y la garantía de efectividad de los derechos fundamentales sociales.
Conceder la prestación reclamada conforme la tesis propuesta por la recurrente, sería tanto como desconocer de manera frontal el efecto de la retrospectividad de la ley, dando aplicación a una disposición que de manera expresa fue derogada. Siendo coherentes con lo expuesto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la recurrente por haber sido replicada la demanda.
En su liquidación, que deberá realizar el juez de primera instancia (art. 366 del CGP), inclúyase la suma de $4.700.000, a título de agencias en derecho. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 92545 SCLAJPT-10 V.00 31 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de noviembre de 2020, en el proceso ordinario que FILOMENA DE JESÚS DÍAZ ESTRADA, promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 92545 SCLAJPT-10 V.00 32 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL-2022 Radicación n.º 92545 Acta 24 Referencia: demanda promovida por FILOMENA DE JESÚS DÍAZ ESTRADA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito aclarar voto, por cuanto si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó, de no casar la sentencia del Tribunal que confirmó la decisión absolutoria de primer grado, no comparto el que la Corte, contrario a mi sentir, siguiendo lo enseñado en sentencia CSJ SL2567-2021, que reitera lo adoctrinado en sentencias CSJ SL1884-2020 y SL1938- 2020, estimara que no es procedente acudir al principio de la condición más beneficiosa, más allá del 29 de enero de Rad. 82545 Aclaración de Voto 2 2006, por cuanto con posterioridad al período comprendido entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, no resulta aplicable la garantía constitucional aludida.
En el referido apoyo jurisprudencial, CSJ SL1884-2020 y SL1938-2020, se sostuvo entre otros aspectos, frente al tema de la temporalidad del precitado principio lo siguientes: De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.
Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente.
Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte.
Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.
Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la Rad. 82545 Aclaración de Voto 3 condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.
Argumentos frente a los que debo indicar, que si bien inicialmente compartí ese criterio mayoritario de la Sala vertido en la sentencia CSJ SL4650-2017, a través de la cual se estableció la vigencia temporal a la Ley 100 de 1993, en el transito legislativo con la Ley 797 de 2003, esto es, el período comprendido entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, que hoy reitera la presente providencia, lo fue con el fin de extender en el tiempo por vía jurisprudencial, los efectos del principio de condición más beneficiosa en dicho periodo, y hacer menos rigurosa su aplicación, en aras de tratar de salvaguardar los derechos de los asegurados y su grupo familiar, quienes por los cambios normativos verían truncada la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes, pese a tener un número consideraba de cotizaciones, y que conforme a disposiciones anteriores daría lugar de acceder a esa prestación. Sin embargo, al hacer un minucioso análisis de dicha providencia, conforme lo expresara al distanciarme de lo decidido en la sentencia CSJ SL2567-2021, observo que los fundamentos que allí se expusieron y que ahora se reiteran para establecer el aludido límite temporal, en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, no resultan suficientes para negar a una persona el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues a mi juicio, ello supone una restricción desproporcionada, no solo a esta prerrogativa de carácter fundamental sino a la posibilidad de acceder al Rad. 82545 Aclaración de Voto 4 mínimo vital y de mantener una vida en condiciones dignas a los beneficiarios del causante, con pleno desconocimiento del mandato constitucional establecido en el artículo 48 de la Constitución Política, ya que en lugar de garantizar el acceso progresivo a la seguridad social, lo que se termina es coartándolo por el mero hecho de que la muerte del afiliado se da fuera del periodo estimado por la Corte.
Adicionalmente, estimó que las diferentes hipótesis planteadas en la citada providencia (CSJ SL4650-2017), como supuestos fácticos que deben cumplir los asegurados para dejar causada la pensión de sobrevivientes bajo aquella línea de pensamiento, a más de ser en algunos casos confusas, también se tornan poco posibles de cumplir, de tal suerte, que de manera exigua o en nada termina favoreciendo al grupo poblacional al que está dirigida, contrario a lo que fue la finalidad del cambio doctrinal propuesto respecto de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa que con aquella sentencia se fijó. En efecto, no puede perderse de vista, que el alcance de ese postulado y el derecho fundamental a la seguridad social, que tienen arraigo constitucional (artículos 48 y 53), debe interpretarse bajo el principio pro homine, consagrado en el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo que se traduce en que al encontrarnos ante una normativa de este rango, que ofrezca dos posibles entendimientos o intelecciones, debe acogerse o privilegiarse aquella hermenéutica que más favorezca al individuo, lo que entre otras cosas, tiene como objetivo el de alcanzar los fines Rad. 82545 Aclaración de Voto 5 esenciales del Estado, verbigracia, el de brindar una amplia protección a los asociados, frente a una contingencias de esta naturaleza.
Sobre este aspecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-438 de 2013, sostuvo: El Estado colombiano, a través de los jueces y demás asociados, por estar fundado en el respeto de la dignidad humana (artículo 1º de la Constitución) y tener como fines garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes (artículo 2º), tiene la obligación de preferir, cuando existan dos interpretaciones posibles de una disposición, la que más favorezca la dignidad humana.
Esta obligación se ha denominado por la doctrina y la jurisprudencia “principio de interpretación pro homine” o “pro persona”. A este principio se ha referido esta Corporación en los siguientes términos: “El principio de interpretación, impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional”.
Éste es entonces un criterio de interpretación que se fundamenta en las obligaciones contenidas en los artículos 1° y 2º de la Constitución antes citados y en el artículo 93, según el cual los derechos y deberes contenidos en la Constitución se deben interpretar de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
Precisamente, tal situación es la que se avizora frente a este postulado, en tanto que desde hace algunos años, la Corte Constitucional ha admitido en varias de sus decisiones de tutela y particularmente en la sentencia de unificación SU -005 de 2018, una interpretación más proteccionista y Rad. 82545 Aclaración de Voto 6 favorable frente a la aplicación del tantas veces mencionado principio, aun en el transito legislativo de Ley 100 de 1993 y la modificación introducida por la Ley 797/03, siempre y cuando se cumpla con el test de procedencia en ella establecido.
En ese sentido, consideró que la Sala debe permitir una aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa, sin limitarlo al hecho de que el fallecimiento del afiliado se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el mismo día y mes de 2006, pues tal obrar resulta más proteccionista y favorable de los derechos que se encuentran en juego.
En los anteriores términos, dejo consignada mi aclaración. Fecha ut supra, ACLARACIÓN DE VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente Radicación n.° 92545 Ref: FILOMENA DE JESÚS DÍAZ ESTRADA vs. COLPENSIONES Actuando en calidad de ponente debo aclarar mi voto en cuanto a la afirmación que en los considerandos de la presente decisión se hace respecto a la dimensión o valor normativo que se da al llamado precedente judicial, pues, es mi parecer, la obligatoriedad no es una característica propia de nuestra jurisprudencia, como si lo son su particularidad, uniformidad y continuidad.
En otras palabras, nuestro ordenamiento jurídico, de inspiración afortunadamente democrática desde sus albores independentistas, ha dado a la jurisprudencia un gran valor como elemento iluminante del quehacer judicial, por eso es que en su tarea ha sido nivelada por el constituyente como criterio auxiliar de la actividad judicial (hoy artículo 230 Aclaración de voto n.° 92545 2 constitucional), pero en modo alguno traduce tal disposición que se la pueda considerar como una fuente formal de derecho en sentido estricto.
La jurisprudencia surge de las glosas judiciales a la aplicación, interpretación e integración normativas, no precede a éstas, ergo, no tiene fuerza normativa ni vinculante, pues de seguirse ese discurso fácilmente puede llegarse, a mi manera de ver y bajo el cobijo de un arbitrio judicial mal entendido democráticamente, a la arbitrariedad e inseguridad jurídicas.
Estoy de acuerdo, eso sí, en que, conforme a su funcionalidad constitucional, la jurisprudencia es, amén de un criterio auxiliar de la actividad judicial, un complemento o elemento integrador del ordenamiento jurídico, pero de allí tampoco puede derivarse un carácter vinculante u obligacional que solo le es propio al mismo ordenamiento. En suma, el carácter disuasivo y persuasivo de la jurisprudencia, ese sí propio de nuestro régimen democrático y social de derecho, otorga a ésta, es mi opinión, una trascendental posición entre las fuentes formales del derecho y las operaciones cognitivas judiciales utilizadas en su aplicación, de suerte que, con ella se da una respuesta más idónea, justa y real a la necesidad de justicia social de la época.
Y esa la razón fundamental para que, desde antaño, las altas Cortes, para nuestro caso el Tribunal Supremo del Aclaración de voto n.° 92545 3 Trabajo, dijera con todo sentido que se imponía entender «que la estabilidad de la jurisprudencia es una condición importante para la seriedad de la administración de justicia y para la confianza que en ella se tenga.
Pero ello no impide que el juzgador pueda variarla cuando estime de buena fe que con ello busca un mejor entendimiento de la ley o una interpretación suya más adecuada a los hechos sociales que aspira a regular» (Resolución en investigación disciplinaria, 7 de febrero de 1995, Jurisprudencia del Trabajo, Miguel Antonio Constaín, Vol. III, pág. 170), y en otro asunto agregara que pese a su indiscutible valor doctrinario, «no es de obligatorio acatamiento para sus inferiores jerárquicos, pero su rechazo por éstos debe fundamentarse en razonamientos jurídicos que justifiquen el desacuerdo y den base a la corporación para nuevos estudios» (Auto, 30 de agosto de 1950, ibídem).
Luego, el acatamiento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional es un imperativo procesal, un deber del funcionario judicial, que no una obligación, y deber procesal que solo puede soslayar en tanto y en cuanto exponga las razones de su apartamiento. Dicho que con otras expresiones similares vive recordando a jueces y tribunales de la jurisdicción social esta Corporación. En los términos antedichos dejo expresado mi pensamiento respecto de la aludida afirmación contenida en la providencia en cita.
Fecha ut supra. Aclaración de voto n.° 92545 4 ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Filomena de Jesús Díaz Estrada Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Radicación: 92545 Magistrado ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz. Con el acostumbrado respeto tal a mis compañeros de Sala y como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, si bien estoy de acuerdo con la decisión de no casar la sentencia del Tribunal dado que el causante no acreditó la densidad mínima de semanas de cotización que establece el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 para que sus beneficiarios accedan a la pensión de sobrevivientes y comparto el criterio de la Sala relativo a que no es posible realizar una búsqueda histórica a fin de determinar la norma que más se ajusta a las necesidades del actor, lo cierto es que considero pertinente aclarar mi voto en cuanto a las consideraciones relativas a la posibilidad de aplicar el principio de condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003.
Lo anterior, por cuanto, en mi criterio, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Carta Política de 1991 está sometido a ciertos límites, los cuales debe tener en cuenta el juez del trabajo y de la seguridad social en sus decisiones. En efecto, tal principio protege las situaciones jurídicas o los derechos individuales próximos a consolidarse respecto a un cambio normativo que pueda lesionarlos.
Por esto, su ámbito de acción no cobija cualquier reforma o ajuste en la legislación laboral o de la seguridad social, sino solamente Radicación n.° 92545 2 aquella que contengan cambios estructurales en los esquemas que la soportan. En esa medida, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no puede ser ilimitada y darse ante cualquier cambio normativo, toda vez que ello paralizaría la puesta en marcha de importantes ajustes en las políticas laborales, sociales y económicas.
Por tal razón, este principio, adecuadamente entendido, está dirigido a garantizar, con ciertos límites, la permanencia de determinado estatuto regulatorio ante cambios verdaderamente estructurales en la regulación. En esa dirección, las leyes 797 y 860 de 2003 no representaron un cambio estructural en el sistema de pensiones en nuestro país, sino que se trataron de modificaciones legislativas en cuanto a los requisitos para el acceso a las prestaciones económicas; por tanto, en virtud de ello, la condición más beneficiosa no opera en dicho caso respecto a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 en su versión original, toda vez que una modificación paramétrica respecto a la densidad de semanas de cotización como la que se planteó en dichas reformas, no refleja un cambio sustancial que amerite la suspensión temporal de la legislación actual con la finalidad de proteger expectativas legítimas.
Dejo así sustentada mi aclaración de voto en el presente asunto. Fecha ut supra.