SL3101-2023 — Corte Suprema

SL3101-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Ley 344 de 1996Ley 50 de 1990

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Tratándose del carácter salarial de un pago al trabajador le basta con demostrar que fue realizado por el empleador de manera constante y habitual o en su defecto por la labor prestada, y a éste le corresponde probar que la destinación del pago realizado tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo Tesis: «[...], lo primero que debe dejarse claro es que las cuestiones relativas a los pactos que limitan el carácter salarial de un estipendio han sido objeto de múltiples pronunciamientos jurisprudenciales, en los que, según las particularidades de cada evento, se analizan los alcances de esas cláusulas o acuerdos. Dicho esto, la sala recuerda su posición sobre el tema, plasmada en la providencia CSJ SL2315-2023, que trae a memoria, entre otras, lo decidido en CSJ SL986-2021: "Al respecto se debe memorar que la Corte ha instruido de vieja data que es suficiente que el trabajador alegue que los réditos que reclama tienen connotación salarial, y acredite que el empleador lo realizó de manera constante, periódica y habitual, para que le competa al segundo la carga de probar “que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias” (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL986-2021)". [...] Esta base jurisprudencial deja ver que el tribunal asumió la intelección que esta corte les ha dado a los pactos que se suscriben con apoyo en el art. 128 de CST, lo que significa que obró conforme a derecho cuando dispuso que, probado el pago del auxilio de transporte y alimentación al extrabajador, le correspondía a Nikoil demostrar que este no remuneraba los servicios del señor Acevedo Pérez. Así las cosas, se procede a estudiar si la conclusión estuvo mediada por los errores de gestión probatoria que le atribuye la recurrente al fallo bajo examen». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al determinar en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, que el auxilio de transporte y alimentación que recibía el trabajador era salario y no podía desconocerse tal naturaleza bajo la aplicación del pacto adicional de desalarización suscrito entre las partes, pues se acreditó que la finalidad de dichos factores era la de retribuir los servicios prestados periódicamente por el actor -el pago buscaba un óptimo desempeño del trabajador, lo que significa que, a pesar de las estipulaciones que le querían quitar el carácter salarial, el propio texto del acuerdo terminó por asalariar en una suma superior al trabajador- Tesis: «Respecto de la carta de autorización de examen médico de retiro y el certificado laboral, ambos expedidos el 16 de marzo de 2020, el recurrente dice que, por no haberlos apreciado, el tribunal dejó de ver que la actividad como ingeniero de producción de campo no varió a lo largo de todo el contrato de trabajo, de modo que el salario pactado para pagar la ejecución de esas funciones tampoco tenía por qué variar; es más, dijo que la suma siempre se mantuvo estable en $3.000.000. En relación con ello, se tiene que la no valoración de los elementos documentales señalados no implica la comisión de ningún error de hecho. Según se dice, ni la carta de autorización para examen médico de egreso ni la certificación laboral, en los que se reporta que el cargo que desempeñaba el actor era de “Ingeniero Producción Campo”, indican nada que tenga relación directa e intrínseca con la movilidad del salario. Es más, no hacen ninguna alusión a sumas devengadas. Igualmente, es cierto que las funciones asignadas al trabajador no variaron durante toda la ejecución del contrato de trabajo, pero este hecho no implica que su salario no podía modificarse. Por otra parte, independientemente de que la exempleadora desconozca el carácter salarial del auxilio pactado el 1 de octubre de 2019, es claro que, en algún momento, el salario subió de $3.000.000 a $3.177.000, pues así lo dejan ver otros elementos de prueba, como los comprobantes de pago traídos por ambas partes al expediente, que muestran esa realidad. En todo caso, si luego se pactó un pago adicional que, solo en apariencia, no hacía parte del salario, esta circunstancia no impide que el tribunal pudiera deducir que la realidad de los hechos consistía en que sí tenía carácter remuneratorio, conforme al panorama que pudo definir con la prueba, y ello no depende de que las funciones hubieran cambiado o no a lo largo del tiempo. Por lo dicho, la acusación también resulta inane. A continuación, se analiza la confesión “obtenida mediante interrogatorio de parte realizado por el demandado”, de la que se dice que fue una prueba no apreciada. En realidad, se encuentra que la argumentación del embate se refiere al interrogatorio del extrabajador, pues la recurrente dice que él, “a manera de confesión, manifestó haber suscrito efectivamente el acuerdo de exclusión salarial”. La afirmación acabada de copiar también fue tenida en cuenta por el tribunal, en el sentido de que así lo reconoció el trabajador, quien también dijo que, en la indemnización por despido no justificado, la accionada no tuvo en cuenta el bono. Ello significa que no hay una verdadera confesión, pues lo manifestado por el laborante implica que él seguía entendiendo que el pago extralegal que suscribió debía hacer parte de la base liquidatoria de esa indemnización, lo que entraña que la respuesta no es pura y simple, sino condicionada a que se entienda con la aclaración hecha. En otras palabras, analizar las respuestas del demandante no lleva a una confesión, pues él insistió en que el auxilio era parte de su salario. Así, el alegato de la casacionista no implica ningún cambio en las conclusiones que pretende derruir, dado que es innegable que, pese a que el demandante aceptó que firmó la cláusula adicional al contrato de trabajo, tal formalidad no bastaba para evitar que, por medio de otras pruebas, se pudiera corroborar que el auxilio, a pesar de la literalidad del instrumento que lo creó, debía entenderse como parte del salario, dado que esa es la regla general en estos casos. En tal orden, solo se podría definir que el auxilio estaba válidamente desalarizado si la parte demandada le hubiera demostrado al juzgador que la destinación del auxilio era distinta de la de retribuir los servicios del trabajador, pero la realidad encontrada demostró que la razón estaba de parte del actor. Este fenómeno, en el que se aplica el principio de primacía de la realidad a eventos como este, lo ha explicado la jurisprudencia de esta corporación en la ya citada providencia CSJ SL2315-2023, de esta manera: "[…] la Corte ha instruido que los desembolsos recibidos debido a la relación laboral, por regla general, se presumen salariales, salvo que se acredite su esencia de ocasional, de mera generosidad o que no remuneran el servicio prestado, como se indicó en las sentencias CSJ SL5159-2018 y CSJ SL1993-2019; de las cuales en la última se expresó: […] el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados. De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada". [...] En cuanto al contrato de trabajo, dice la parte recurrente que fue mal valorado, pues “la cláusula […] que reseñó el Tribunal, no fue la base de la exclusión salarial ni reguló el pago del auxilio de transporte y alimentación”. Al respecto, si hubiera error del tribunal, este consistiría en que dijo que en la cláusula tercera del convenio laboral del 10 de agosto de 2016 se pactó una contraprestación de $3.000.000, pero que en el parágrafo primero se acordó que otros pagos, en general, no constituirían salario. Pues bien, en realidad fue la cláusula cuarta la que impuso esas condiciones, pero, ante la intrascendencia de ese error, en lo demás, resulta inobjetable que la estipulación existe y su texto es el que copió ese juzgador. De ahí en adelante, ninguno de los yerros fácticos se comprueba con la citación textual de ese contenido. Es más, se corrobora que, desde el inicio del contrato, las partes previeron la posibilidad de pactar que un pago adicional al salario, que podía incluir la cobertura de beneficios como auxilio de alimentos o de transporte, entre otros, carecería de incidencia salarial. Sin embargo, como ya se explicó, tal estipulación contractual, que además es genérica, no impide que la realidad muestre un panorama diferente, como puede ser que se llegue a pactar un auxilio, beneficio, ayuda, prima o cualquiera otro nombre que se utilice, y que, a pesar de que se escriba que no es salario en el instrumento jurídico elegido para ese fin, en realidad termine por retribuir el trabajo prestado, esto es, que sea parte de la remuneración. Por ello es indispensable que el empleador aporte pruebas acerca de que aquello que se acordó fue lo que se puso en práctica. Sobre este aspecto, véase el fallo CSJ SL4866-2020: "Pero tampoco hay que olvidar, que la Sala ha sostenido, que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta; de manera que contrario a lo que sostuvo el fallador colegiado, es el empleador quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa". Estudiada la prueba hábil en casación, sin encontrar error del ad quem en su exploración, se estima que este aplicó cabalmente el art. 128 del CST, pues estableció que la sola presencia de la cláusula adicional no implicaba que el auxilio allí pactado, pese a ser apellidado “extralegal”, dejara de ser remuneratorio de la labor del trabajador, en la medida en que la sociedad empleadora no pudo demostrar que tenía una finalidad distinta de aquella que, por regla general, ha de asignársele a estos emolumentos. También fue correcta su valoración acerca de que el extremo demandado debía probar que la destinación de la entrega de ese dinero correspondía a solventar necesidades distintas de la de percibir una contraprestación por la fuerza laboral desplegada. De hecho, esa deducción la apalancó con el testimonio de Yasmín González, cuyo contenido no puede analizarse en esta sede, dado que no se probó ningún error de hecho con la prueba apta en casación. Por último, llama la atención de la corte que la cláusula del 1 de octubre de 2019 diga que el pago del auxilio tiene por fin “obtener un mejor y más eficiente desempeño de las funciones propias del cargo”, lo que indica que se destinó a que esas funciones fueran desempeñadas con mayor suceso. Según ese objetivo, en línea con el fallo impugnado, solo tiene sentido el pago del auxilio si se entiende que busca un óptimo desempeño del trabajador, lo que significa que, a pesar de las estipulaciones que le querían quitar el carácter salarial, el propio texto del acuerdo terminó por asalariar en una suma superior al trabajador. En ese orden, el cargo no prospera. [...] En cuanto al embate tercero, de corte fáctico, que también pretende dar base al primer alcance subsidiario, debe decir esta sala que el tribunal apreció de manera admisible la cláusula adicional al contrato de trabajo, en la que se pactó el auxilio de transporte y alimentación, pues a partir de su contenido encontró que este estipendio había sido acordado por las partes del nexo laboral en los términos formalmente escritos, lo que no fue objeto de refutación; también valoró, sin error ostensible, el contrato de trabajo original, pues en este halló que ya desde su formulación se contempló la posibilidad de hacer pagos que tuvieran carácter no salarial, lo que tampoco es errado, y solo fue desvirtuado porque ocurrió que, mediante otros medios de prueba, se demostró que esa cláusula no correspondía a la realidad salarial del auxilio. Lo expuesto sirve para descartar la mala valoración de esos medios probatorios». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo -el salario se define por su destino- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Las partes en el contrato de trabajo no pueden despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo cuya causa inmediata es el servicio prestado Tesis: «[...], pese a que, según el inciso final del art. 128 del CST, es permitido que las partes acuerden qué valores no constituyen salario, no pueden abusar de dicha facultad, y menos sustraer de tal naturaleza a un pago que, en realidad, obedece al servicio prestado. Este criterio se puntualizó en el fallo CSJ SL12220-2017, reiterado en CSJ SL2029-2021. Además, los apartes jurisprudenciales transcritos implican que, para dirimir el debate acerca de si un pago es o no salarial, el principio de primacía de la realidad sobre las formas es el parámetro que debe imperar, pues no basta que se pruebe que se firmó un documento con todos los elementos normativos que le darían connotación extrasalarial, si ese planteamiento resulta superado por otros medios probatorios, como ocurrió en este preciso caso. Incluso, si el empleador no es capaz de mostrar que la entrega de tales estipendios al trabajador es “ocasional, de mera generosidad o que no remuneran el servicio prestado”, no puede seguir sosteniendo que basta el documento para eximirse de pagar las reliquidaciones y sanciones que resulten del estudio probatorio». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - La suscripción del pacto de exclusión salarial no conlleva a desconocer el carácter salarial a un pago, pues para ello es necesario valorar las circunstancias para su otorgamiento, finalidad, periodicidad o si obedecen a mera liberalidad del empleado -el principio de primacía de la realidad sobre las formas es el parámetro que debe imperar- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, no es de aplicación automática; en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe ya que no hay reglas absolutas que objetivamente la determinen Tesis: «La sala observa que, desde el punto de vista jurídico, el tribunal aplicó la doctrina de esta corte sobre la imposición de las sanciones moratorias indicadas en precedencia. Dicha postura está ilustrada en la providencia CSJ SL2014-2023: "[…] la jurisprudencia de esta Sala ha establecido de forma reiterada que la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no procede de forma automática, sino que, en cada caso, es menester auscultar los medios de convicción con el fin de verificar si el empleador actuó de buena fe (CSJ SL9641-2014, CSJ SL8216-2016 y CSJ SL18619-2016), de modo que si se prueban razones atendibles que justifiquen el impago, no procede su imposición". Es evidente que el juez de apelaciones dio alcance a ese parámetro, sin que para ello haya tenido que mencionar una sentencia en particular, en tanto expuso que no podía considerar que existió buena fe cuando el empleador reconoció un auxilio al actor en razón de su labor y por necesidad de un aumento salarial (conclusión que no se puede atacar por la vía jurídica). Ese análisis es producto de la auscultación de la conducta del empleador, pues implica que, a pesar de haber firmado una cláusula contractual que excluía de la naturaleza salarial el pago en comento, terminó por retribuir la labor desplegada por el laborante. Tal contradicción entre el contenido de la cláusula de pago extralegal y la realidad salarial observada en otras pruebas es suficiente para entender que sí se cumplió con el lineamiento jurisprudencial asentado por esta corporación. Amén de lo expuesto, y de modo aún más específico, el juez de apelaciones también entendió que era claro que la recurrente no actuó de buena fe al pagar una bonificación que en realidad retribuía el servicio —en tanto que no probó otra destinación diferente—, al tiempo que dejó de verificar la consignación de la cesantía durante todo el contrato y, especialmente, cuando no incluyó ese auxilio como factor salarial para la época que correspondía. Este estudio del actuar de la empleadora no es automático, pues requiere de la revisión de la prueba y de concatenar sus elementos para establecer si surge un proceder de buena fe. Así pues, no es que el sentenciador hubiera confirmado las sanciones moratorias solamente por haber encontrado que el empleador no pagó las prestaciones incluyendo el auxilio de transporte y alimentación, sino que verificó cuál era el origen de ese pago y si la formalidad en la que se plasmó coincidía con la realidad salarial visible a través del resto de elementos de convicción adosados al expediente. De ese modo, el ataque jurídico carece de base para lograr el objetivo que persigue». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - Para que se declare improcedente la imposición de la sanción moratoria cuando se discute la naturaleza salarial del pago recibido por el trabajador, le corresponde al empleador demostrar que la prestación tenía un fin distinto al de retribuir el servicio prestado por el trabajador Tesis: «También vuelve a invocar la recurrente que el hecho de no vigilar la destinación de los pagos no puede demostrar que actuó de mala fe. Ante ello, observa esta sala que el tribunal no se equivocó al exigirle a la demandada que cumpliera la carga de probar que el pago obedecía a directrices reales para entregar auxilios no salariales o que existían mecanismos de verificación de que la bonificación se destinaba a las actividades que se escribieron en el documento del 1 de octubre de 2019. En ese orden, si la parte interesada en eximirse de las sanciones no pudo dar cuenta de que esa utilización era real, es plausible la deducción de que el obrar de la empleadora estuvo ausente de buena fe, de modo que esa omisión deja en firme la presunción de que el pago era salarial, pero que se ocultó inexplicablemente a través del texto del mentado convenio. Finalmente se acusa al tribunal de haber apreciado mal el certificado laboral expedido cuando terminó el contrato, pero, como ya lo dijo esta sala, dicho elemento no fue objeto de valoración, por lo tanto, no pudo haber incurrido en indebida apreciación de su contenido. Así las cosas, los cargos examinados no están llamados a triunfar. [...] Pero, además, la fecha de inicio de esa reforma contractual también se reconoce en la decisión atacada, al punto que se hace específica mención de que el salario base para calcular la cesantía quedó afectado por esta cláusula adicional a partir del año 2019, cuando se firmó esa adenda, tal y como lo develan los desprendibles de nómina, lo que significa que no hay error derivado de haber dejado de analizarlos. En ese sentido, era válido que el juez de la alzada impusiera la indemnización por no consignación de cesantías por todo el tiempo del contrato, al ser una prestación social irrenunciable que se debatió en la fase correspondiente, y como no hubo prueba de su consignación en ninguna época —y tampoco la recurrente refuta ese corolario—, por ende, la condena estuvo bien reformada. Ahora bien, lo cierto es que la apelación de la parte activa de la litis, que es la que marca la competencia del tribunal, según el art. 66A del CPTSS, no se limita a la revisión de la consignación tardía de las cesantías en determinada época. En ese sentido, observa la corte que la parte que dio inicio a estas actuaciones impugnó la decisión del juez de primer grado en cuanto no tuvo en cuenta que ese mismo litigante no tenía la carga de probar la ausencia del depósito de tal prestación social; dicho argumento no se formuló con una limitación temporal como la que se pretende introducir en casación, de modo que no hay lugar a anular lo decidido por el ad quem en punto de esta sanción. Conforme a lo desarrollado, tampoco este cargo es capaz de dar al traste con el fallo impugnado». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación las pruebas que fueron objeto de estudio por el ad quem no pueden acusarse por falta de apreciación Tesis: «En cuanto a la cláusula adicional al contrato de trabajo que contempla el “AUXILIO EXTRALEGAL DE TRANSPORTE Y ALIMENTACIÓN” (folio 149 del cuaderno digital de primera instancia, que obra en poder de esta corte), en realidad el tribunal mencionó ese documento de manera expresa, cuando dijo que fue aportado con la contestación de la demanda y que coincidía con lo dicho por el demandante en su interrogatorio de parte. Por haber verificado su contenido, tuvo por ciertos los datos de su texto, que reza: [...] Lo plasmado en ese documento, incluso el hecho de que el texto fue firmado el 1 de octubre de 2019, fueron reconocidos a lo largo de la sentencia por el juzgador de segundo grado y, por ello, no puede decirse que haya dejado de apreciarlo, como señala el cargo. Cosa distinta es que las conclusiones que surgieron de esos análisis hayan sido desfavorables a la parte recurrente en casación, pero ello no significa que se prueben errores de hecho, pues, si se acusa la no apreciación de un elemento probatorio, debe ser claro que, al ser objeto de estudio, se configura una realidad diferente de la que tuvo por cierta el sentenciador, que no es lo que sucede en este evento. Por lo tanto, no se puede convalidar la hipótesis de que el tribunal no apreció un elemento probatorio, cuando en realidad el contenido material de este sí fue verificado en el fallo. Ahora, en cuanto a los desprendibles de nómina, aunque no fueron mencionados en la sentencia con ese nombre, el tribunal hizo alusión a los “comprobantes de pago” habidos en el expediente, para determinar que el salario, entre octubre de 2019 y el 16 de marzo de 2020, ascendía a $3.177.000 y que, en ese lapso, según la prueba indicada, se generaron las diferencias salariales correspondientes al auxilio extralegal que aumentaba el monto de la remuneración de servicios hasta $4.236.000, además, dedujo que este beneficio, aunque formalmente se dijo que no tenía carácter salarial, en la realidad era también parte de la retribución del demandante. Dichos hallazgos concuerdan con el contenido de la prueba anexada al legajo, por lo que no puede decirse que hubieran sido elementos documentales omitidos. En conclusión, tampoco resulta verídica la acusación de la censura en este aspecto. [...] Para comenzar, dice el cargo que no se apreció la cláusula adicional al contrato de trabajo que creó el auxilio extralegal de transporte y alimentación, aseveración que no es realista, pues ese documento es la base de la que parte toda la sentencia confutada. En efecto, así surge de los hechos que dio por sentados ese juez colegiado desde el inicio de su pronunciamiento. Por ende, dicho instrumento contractual es ineficaz para establecer posibles errores derivados de una inexistente omisión en el análisis de esa prueba». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación cuando el cargo se orienta por la vía de los hechos se deben atacar todas las pruebas en que se soporta el fallo, así no sean calificadas; las acusaciones parciales no son suficientes Tesis: «Por otra parte, la sola suscripción de esos documentos no implica, necesariamente, que las partes contratantes estuvieran convencidas de haber pactado el pago de sumas no salariales y no de una remuneración directa, punto que, más allá de la literalidad de esos medios de prueba, debía corroborarse con el resto del haz probatorio, lo que no sucedió. Ante tal vacío demostrativo, son válidas las deducciones del juez, según las cuales, no había corroboración de que el auxilio acordado tuviera la destinación que refería el contenido material del documento controvertido, pues otros medios de convicción, no atacados en este cargo, dieron cuenta de que con esa cláusula verdaderamente se desvió un pago que sí era parte de la remuneración, al punto que ocultaba un aumento salarial, como lo encontró el juez de segundo grado a través de un testimonio que no puede ser analizado en este cargo, dado que no fue objeto de refutación, de modo que sigue sosteniendo el resultado expuesto por ese sentenciador».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3101-2023 Radicación n.º 97796 Acta 043 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NIKOIL ENERGY CORP. SUCURSAL COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de mayo de 2022, en el proceso que instauró HÉCTOR MAURICIO ACEVEDO PÉREZ.

ANTECEDENTES Héctor Mauricio Acevedo Pérez llamó a juicio a Nikoil Energy Corp. Sucursal Colombia (en adelante Nikoil), con el fin de que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo terminado ilegalmente y que cierta suma, que recibía cada mes, a título de bono o auxilio, tenía carácter salarial. Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 2 Como consecuencia de ello, pidió que se condenara a la exempleadora a cancelarle los siguientes rubros: 1.

Pago de la (sic) diferencias en salarios y prestaciones: que se paguen los salarios y prestaciones pagados por debajo de lo realmente recibido. 2. Pago de las diferencias en los valores de las vacaciones pagadas con un salario inferior al devengado. 3. Pago de los aportes a seguridad social sobre el verdadero salario devengado. 4. Pago de la sanción por no consignación de las cesantías: que se condene al pago de la sanción por no consignación de las cesantías, o por consignación tardía de las mismas y por valor inferior al devengado realmente. 5.

Indexación […]. Fundó sus peticiones, básicamente, en que trabajó para Nikoil desde el 10 de agosto de 2016 hasta el 16 de marzo de 2020; que dentro de los pagos que recibía estaba encubierta ilegalmente una parte de su salario bajo la denominación de bonos o auxilios; que sobre dicha diferencia no se hizo el pago de aportes a seguridad social, vacaciones y prestaciones sociales; que el empleador fue negligente en la consignación de las cesantías a un fondo, algunos años haciéndolo tardíamente, y, durante la relación laboral, lo hizo por un valor inferior al realmente devengado; que el contrato fue terminado sin justa causa por la empleadora.

Al contestar la demanda, Nikoil rechazó las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el contrato de trabajo y que este terminó sin justa causa. Negó el resto del recuento fáctico y aclaró que el 1 de octubre de 2019, fecha en la que empezó a pagar el «auxilio extralegal de transporte y alimentación», se pactó una cláusula adicional al contrato inicial en la que ese concepto se excluía del salario.

Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa propuso las excepciones de legalidad de los pagos no constitutivos de salario por acuerdo entre las partes, cobro de lo no debido – inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, compensación y enriquecimiento sin causa del demandante. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 8 de septiembre de 2021, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia del contrato a término indefinido entre HÉCTOR MAURICIO ACEVEDO PÉREZ, por un lado, como trabajador, y NIKOIL ENERGY CORP SUCURSAL COLOMBIA, por el otro como empleador, desde el 10 de agosto de 2016 hasta el 16 de marzo de 2020.

SEGUNDO: DECLARAR que el pago realizado al actor por parte de la empleadora por concepto de Auxilio de transporte y manutención hacen parte del factor salarial.

TERCERO: CONDENAR a la demandada NIKOIL ENERGY CORP SUCURSAL COLOMBIA al reconocimiento y pago de las siguientes sumas de dinero: 1. Por concepto de diferencia de cesantías, la suma de $488.317. 2. Por concepto diferencia de los intereses de cesantías, la suma de $58.598. 3. Por concepto de diferencia de prima de servicios, la suma de $488.317. 4.

Por concepto de diferencia de vacaciones, la suma de $316.229 debidamente indexados al momento de su pago. 5. Por concepto sanción por consignación deficitaria de las cesantías, la suma de $4.518.400 6. Por concepto de sanción moratoria de que trata el art. 65 del CST, la suma de $141.200 (un día de salario) por cada día de retardo, a partir del 17 de marzo de 2020 y hasta por 720 días, el cual a la fecha de la presente sentencia han corrido 530 días que equivalen a $76.106.800, la cual deberá actualizarse al Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 4 momento del pago.

Asimismo, la demandada deberá pagar los intereses moratorios sobre esta condena y las prestaciones sociales adeudadas, esto es, cesantías, intereses a las cesantías y prima de servicios, desde el 17 de marzo de 2022, si no se han cancelado antes de los 720 días, y hasta que se verifique el pago total de la obligación. 7. Por la Diferencia de la indemnización por despido sin justa causa, la suma de $2.727.595 debidamente indexado.

CUARTO: CONDENAR a la demandada NIKOIL ENERGY CORP SUCURSAL COLOMBIA, a realizar el pago de la diferencia de los aportes al sistema integral de seguridad social en pensiones teniendo en cuenta el salario real devengado por el demandante durante el periodo comprendido entre el 1º de octubre de 2019 al 16 de marzo de 2020, con un índice base de cotización correspondiente a la diferencia salarial mensual, esto es, $1.059.000.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada NIKOIL ENERGY CORP SUCURSAL COLOMBIA de las demás pretensiones incoadas por el demandante.

SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la demandada NIKOIL ENERGY CORP SUCURSAL COLOMBIA, a favor del demandante, en las que se deberá incluir como agencias en derecho la suma de $3.400.000. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, mediante fallo del 3 de mayo de 2022, dispuso:

PRIMERO. - MODIFICAR el ordinal tercero numeral 5º de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá el día 8 de septiembre de 2021, en cuanto a que se condena a la demandada NICOIL (sic) ENERGY CORP SUC. COLOMBIA al pago de la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por falta de consignación de las cesantías y/o consignación tardía de las mismas desde el 16 de julio de 2017 a razón de $100.000,oo diarios hasta el 16 de febrero de Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 5 2020 y a partir del 16 de febrero de 2020 a razón de $114.200 diarios hasta la terminación del contrato el 16 de marzo del mismo año, conforme a la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO. - Declarar que prospera parcialmente la excepción de prescripción respecto a la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

TERCERO. – Se confirma en lo demás la sentencia recurrida.

CUARTO. - COSTAS. - Las de primera instancia se confirman. Costas en esta instancia a cago de la parte recurrente – demandada. Se fija como agencias en derecho la suma de UN MILLÓN DE PESOS M/L. ($1.000.000). El tribunal partió de que no había controversia en cuanto a que existió un contrato de trabajo a término indefinido entre las partes, desde el 10 de agosto de 2016 hasta el 16 de marzo de 2020, asimismo, que el actor percibió un auxilio de transporte y «manutención» cuyo monto era de $1.059.000 al mes.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que en la cláusula tercera del contrato de trabajo se acordó, como contraprestación por los servicios prestados, la suma de $3.000.000; además, en el parágrafo primero se pactó: […] lo que reciba el trabajador o llegue a recibir en el futuro, adicional a su salario ordinario, ya sea beneficios o auxilios habituales u ocasionales, tales como alimentación, habitación o vestuario, las bonificaciones trimestrales, semestrales o anuales, las bonificaciones por rendimiento o por cumplimiento de objetivos, el transporte o subsidio para el transporte, las primas extralegales de vacaciones, de servicios o navidad o cualesquiera otra que reciba, durante la vigencia del contrato, en dinero o en especie, a cualquier título o bajo cualquier otra denominación, NO CONSTITUYEN SALARIO.

Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 6 Respecto de la posibilidad de estipular la exclusión salarial de algunos pagos que se entregan al trabajador, a la luz del artículo 128 del CST, recordó la providencia CSJ SL5159-2018 sobre las condiciones en las que son válidos esos acuerdos. Tales lineamientos los aplicó al caso, previa revisión de la prueba, en estos términos: En el interrogatorio de parte el representante legal de la demandada respecto de la mora en los pagos y por el valor inferior devengado manifestó que no sabe porque no tiene controles de lo pagado y tampoco conoce de los bonos o auxilios, por lo que fue declarado evasivo y se tuvieron por ciertos los hechos de la demanda relacionados con estos puntos, además de dejar constancia que estaba utilizando el celular durante el interrogatorio.

El demandante manifestó en el interrogatorio de parte que firmó la exclusión salarial de $1.059.000 por el bono de auxilio de alimentación y transporte el 1º de octubre de 2019 (aportado con la contestación de la demanda), que el contrato terminó sin justa causa y le pagaron indemnización por despido, pero no tuvieron en cuenta el tema del bono, ni la indemnización por la mora en el pago de las cesantías.

La testigo Jazmín González dijo ser empleada de una de las compañías que hacen parte de la misma empresa y conocer al demandante quien fue retirado de la empresa sin justa causa y que todas las prestaciones fueron pagadas al demandante, este testimonio fue tachado de sospechoso por cuanto la declarante es empleada de la empresa demandada.

Dijo que el demandante tenía un salario ordinario y un auxilio de alimentación y transporte no salarial y su objeto era un tema de bienestar y apoyo económico para que sus funciones se realizaran de la mejor manera, pues al tener un ingreso adicional le daba una mejor calidad de vida; él laboraba en oficina y ejercía como ingeniero de campo inicialmente en Sogamoso de donde era oriundo hasta septiembre de 2019 y luego en Bogotá en el área de operaciones administrativas, las funciones siempre fueron las mismas; respecto al control del manejo de esos auxilios manifestó que él podía utilizarlos en lo que necesitara y supliera algunas necesidades; no hacía seguimiento en lo que gastara el auxilio y no había políticas para el manejo de estos auxilios, sino que la ley permite otorgar estos auxilios a las personas que se quieren incentivar y no a todos; que es un incentivo que tiene la compañía para estas personas, pero que no hay una política, sino que es de libre albedrio de la gerencia y se enfoca en las personas que están en ese plan de desarrollo y se le reconoció al actor porque Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 7 él empezó su proceso de desarrollo en la parte administrativa y que se hizo como una excepción, pues existía una necesidad de parte de él (más adelante aclaró que por aumento de salario), y una labor que se estaba desarrollando bien por lo que se otorgó ese incentivo.

Ella fue quien suscribió el otrosí con el actor en septiembre de 2019 en representación de la empresa. Que se le terminó el contrato por la pandemia ya que la compañía se vio muy afectada y se hizo un proceso de reestructuración; se prescindió de algunas personas por temas económicos pues tuvieron dificultades y se pagaron las cesantías directamente al actor.

Conforme a lo anterior, dedujo que el empleador no demostró que los auxilios otorgados al actor tuvieran una destinación específica, esto es, «que eran suministrados al demandante para su uso en transporte y alimentación pues su destinación debe ser real». Concluyó que esos dineros no tuvieron la finalidad anunciada por la empresa y que, por el contrario, el actor podía emplearlos «a su libre albedrio», pues eran parte de su salario, dado que «la empresa lo hizo como una excepción pues existía una necesidad de parte de él (aumento de salario), ya que era una labor que se estaba desarrollando bien y por lo tanto se otorgó como un incentivo» (subrayas en el original).

Tuvo en consideración que el bono se pagó mensualmente y que el actor no tuvo que acreditar los gastos de transporte o de alimentación para hacerse acreedor a este. En conclusión, determinó que era evidente «que no era un auxilio sino un aumento de salario. Este punto es importante, porque si se hace un pago no constitutivo de salario para que el trabajador adquiera un beneficio, debía el empleador garantizar que ese beneficio sea adquirido».

El juzgador resaltó que la carga de la prueba le correspondía al empleador, en concreto, «para acreditar la Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 8 destinación específica de los mencionados auxilios, conforme a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia SL 12220- 2017, lo que no ocurre en este caso». En ese orden, explicó que, si el dinero se entregó al trabajador como un incentivo por realizar una buena labor dentro de la empresa, esos devengos «no pueden tomarse como no salariales pues eran una retribución de su servicio».

Enseguida, cerró su análisis con este argumento: En consecuencia, no puede considerarse que existió buena fe de parte del empleador al reconocer el auxilio o bono de alimentación y transporte cuando precisamente se reconoció como un incentivo al actor dada su labor y la necesidad de un aumento de salario, luego era para retribuir su servicio.

Por los motivos expuestos, se confirma la decisión de primera instancia en lo relacionado con las condenas impuestas teniendo en cuenta que los bonos o auxilios de transporte y alimentación eran factor salarial para todos sus efectos. En cuanto a la sanción por mora en la consignación de cesantías, punto apelado por la parte demandante, el juez de la alzada dijo que, al quedar demostrada la existencia de la obligación laboral —pues se estableció que los bonos o auxilios constituían factor salarial— le correspondía a la exempleadora demostrar el depósito oportuno de las cesantías a un fondo por el valor realmente devengado por el trabajador, para eximirse de la condena.

Empero, no aportó comprobante alguno de consignación de esa prestación a lo largo del contrato, como era su deber, ni incluyó el monto del bono de transporte y alimentación como factor salarial, cuando lo pagó, de modo que debía soportar la sanción correspondiente. De tales omisiones, derivó que la empresa no actuó de buena fe, por este motivo: Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 9 […] no puede tenerse como tal el pago de los auxilios reconocidos, cuando claramente eran una retribución del servicio del actor; además revisada toda la documental aportada al proceso por las partes no se encontró prueba alguna de la consignación de las cesantías ni oportuna ni tardíamente, solo se allegó las canceladas con la liquidación final, las que no incluyeron los auxilios como factor salarial, razón por la que se debe reconocer la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como lo solicita la parte actora, pues no le correspondía al actor probar el pago tardío de las cesantías anteriores al año 2019 y está demostrado que no se pagaron en forma completa las que eran exigibles a la terminación del contrato el 16 de marzo de 2020, por cuanto no se tuvieron en cuenta como factores salariales los bonos o auxilios de transporte y alimentación pactados a partir del 1º de octubre de 2019, por lo que se tendrá en cuenta la sentencia SL-8216 de 2016 […].

Advirtió que la sanción en comento procedía para el pago parcial de las cesantías al fondo, pues con ello no se extinguió la obligación. En consecuencia, impuso la condena a la demandada, pero con prescripción parcial, según la enseñanza de la providencia CSJ SL, 3 dic. 2019, rad. 70892, de donde dedujo: […] se tiene que las cesantías del año 2016 debían ser consignadas el 15 de febrero de 2017 y como la demanda se presentó el 16 de julio de 2020 prospera parcialmente la excepción de prescripción para la sanción causada antes del 16 de julio de 2017 y en consecuencia se impone esta condena a partir del 16 de julio de 2017 a razón de $100.000,oo hasta el 16 de febrero de 2020 toda vez que se acreditó haber devengado la suma de $3.000.000 y no se probó haber recibido un salario diferente durante este periodo.

A partir del 16 de febrero de 2020 con el promedio de lo devengado en el año 2019 inicialmente de $3.177.000 y posteriormente de $4.236.000, conforme a los comprobantes de pago, por lo que se condena al pago de la sanción moratoria a razón de $114.200 a partir del 16 de febrero de 2020 y hasta la terminación del contrato el 16 de marzo del mismo año, fecha a partir de la cual inicia a contarse la sanción establecida en el artículo 65 del C.S.T. a la que también fue condenada la parte demandada por no haber probado la buena fe, como ya se indicó. Se resalta que no prospera la excepción de prescripción propuesta por la demandada respecto de las demás condenas impuestas con fundamento en las diferencias salariales, toda vez Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 10 que estas corresponden al periodo comprendido entre el 1º de octubre de 2019 y el 16 de marzo de 2020.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la empresa demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente plantea tres alcances, uno principal y dos más, sucesivamente subsidiarios, en estos términos: De manera principal: Se solicita a la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia que CASE la sentencia acusada por haber violado la normatividad sustancial de orden nacional, según se demostrará. En consecuencia y al constituirse en tribunal de instancia, REVOQUE PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia en lo que tiene que ver con los numerales 2, 3, 4, 6 y 7 de su parte resolutiva, para en su lugar absolver a mi representada de todas y cada una de las condenas allí descritas.

En subsidio primario: En caso de que el alcance de la impugnación antes descrito no prospere y se considere que la conclusión sobre la incidencia salarial del auxilio no fue destruida, se pretende que la H. Corte Suprema de Justicia CASE la sentencia impugnada en cuanto confirmó la condena al pago de la sanción consagrada en los artículos 99 de la ley 50 de 1990 y la indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T. En su lugar, y en sede de instancia, se REVOQUE PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia en cuanto condenó a pagar tales emolumentos.

En consecuencia, se absuelva a la sociedad demandada de pagar la sanción establecida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 y de la indemnización moratoria establecía (sic) en el artículo 65 del C.S.T. En subsidio secundario: En caso de que el alcance de la impugnación principal y la subsidiaria antes descrita no prosperen y se considere que las conclusiones sobre la incidencia salarial del auxilio y la mala fe de mi representada no fueron destruidas, se pretende que la H. Corte Suprema de Justicia CASE la sentencia impugnada en cuanto condenó a la compañía al pago de la sanción consagrada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 desde el 16 de julio de 2017.

En su lugar, y en sede de Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 11 instancia, se CONFIRME ÍNTEGRAMENTE la sentencia de primera instancia en cuanto condenó a pagar tales emolumentos únicamente a partir del 15 de febrero del año 2020. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, a los que se opone el iniciador del proceso.

De estos, serán estudiados en conjunto el segundo y el tercero, dado que persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia de violar, por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, el art. 128 del CST, por cuanto, «si bien era la norma que debía regular el debate jurídico propuesto, es claro que el Tribunal le hizo producir efectos distintos de los contemplados en la propia norma».

Asegura que los errores manifiestos de hecho en los que incurrió el tribunal son estos: - No dar por demostrado, estándolo, que el pacto de exclusión salarial suscrito el 1 de octubre de 2019 cumplió con todas las previsiones legales. - Dar por demostrado, sin estarlo, que el auxilio de transporte y alimentación se otorgó como remuneración directa de los servicios prestados por el trabajador. - Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada celebró el pacto de exclusión con la finalidad de eludir la incidencia salarial de los pagos por concepto de transporte y alimentación. - No dar por demostrado, estándolo, que el pago por concepto de auxilio de transporte y alimentación fue reconocido bajo las previsiones normativas y cumpliendo con todos los rigorismos que acreditaban su condición de ser no constitutivos de salario.

Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 12 - No dar por demostrado, estándolo, que entre las partes se pactó, de manera expresa, que los pagos por concepto de auxilio de transporte y alimentación no eran constitutivos de salario. - No dar por demostrado, estándolo, que trabajador y empleador acordaron válidamente restar incidencia salarial a pagos que por su naturaleza no son remuneración directa de la labor.

Denuncia que el juzgador de segundo grado no apreció las siguientes pruebas documentales: • Cláusula adicional al contrato de trabajo (auxilio extralegal de transporte y alimentación) • Desprendibles de nómina • Carta de autorización de examen médico de retiro de fecha 16 de marzo de 2020. • Certificación laboral de fecha 16 de marzo de 2020.

Dice que tampoco valoró la «Confesión obtenida mediante interrogatorio de parte realizado al demandado, en cuanto confesó haber suscrito el acuerdo de exclusión salarial». Por otra parte, acusa la indebida valoración del contrato de trabajo y, por último, expone que se examinó con error el testimonio de Yasmín González, aclarando que esta es prueba no calificada.

En el desarrollo del cargo advierte que, para determinar si entre las partes se generó el pacto expreso requerido por el art. 128 del CST, el tribunal citó la cláusula tercera del contrato de trabajo suscrito el 10 de agosto de 2016 (cláusula de exclusión salarial). Sin embargo, omitió valorar el documento denominado «cláusula adicional al contrato de trabajo (auxilio extralegal de transporte y alimentación)», que dio origen a los pagos en discusión. Estima que la estipulación del contrato de trabajo que reseñó el ad quem, Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 13 no fue la base de la exclusión salarial ni reguló el pago del auxilio de transporte y alimentación. Del documento suscrito el 1 de octubre de 2019, dice que indica que Héctor Mauricio Acevedo Pérez, «en su condición de trabajador, pactó de manera expresa y clara con su empleador que el pago que en ese acto se reconocía, no sería constitutivo de salario» y, por consiguiente, no se incluiría en la liquidación de prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes a seguridad social, entre otros, de conformidad con el artículo citado y el 17 de la Ley 344 de 1996.

Asevera que este documento fue referido por el demandante en el interrogatorio de parte, en donde, «a manera de confesión, manifestó haber suscrito efectivamente el acuerdo de exclusión salarial». Acepta que el tribunal se refirió a esta prueba de confesión, pero sin analizarla, lo que supone la completa inobservancia de ese elemento. Por ello, considera que ese juzgador no verificó las pruebas calificadas, lo que le permitió concluir el incumplimiento patronal de las exigencias establecidas en el art. 128 del CST.

En cambio, si hubiera valorado las pruebas referidas, apunta, habría verificado que los pagos acordados cumplían de manera cabal y efectiva con lo previsto en el mencionado artículo «en tanto i) se trataba de un verdadero auxilio para el transporte y la alimentación y ii) las partes de manera expresa dispusieron que tales pagos no eran constitutivos de salario».

Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 14 Por otra parte, encuentra que el tribunal, al manifestar que el empleador tenía la carga de demostrar la finalidad de tales pagos y que eran utilizados para alimentarse o para transportarse, le dio a la norma sustancial un alcance equivocado, pues «en ningún aparte de la norma se establece como presupuesto para la legalidad del pacto de exclusión salarial la presentación de soportes por parte del trabajador al empleador».

Para dar base a ese embate, señala: A manera de ejemplo, la norma prevé que el empleador puede pactar el reconocimiento de primas extralegales de servicios o de navidad o de vacaciones. ¿Cómo puede exigirse la demostración de que tales pagos tuvieron una destinación específica? Se insiste que la intención del legislador de ninguna manera implicó la necesidad probatoria que el Tribunal extrañó cuando dijo que “el empleador debía demostrar que los auxilios otorgados al actor cumplían con su destinación específica”.

Pensar que el reconocimiento de un auxilio o un beneficio no salarial de alimentación será válido solo en la medida en que el trabajador demuestre que se alimenta, carece de toda lógica e impone un requisito que en la práctica resulta imposible de cumplir, pero que adicionalmente la norma no exige. Se aclara que en este caso no se está discutiendo la norma procesal sobre la carga dinámica de la prueba, pues se considera que en el presente caso ninguna de las partes estaba obligada a demostrar la destinación de los dineros, lo que permitiría un debate sobre quién debía probar.

Lo que se quiere resaltar es que la norma sustancial no impone como requisito una demostración de destinación de los dineros, por lo que generar esa conclusión implica una aplicación indebida de la norma al hacerle producir efectos que en ni en su literalidad y ni en su espíritu contemplan. Explica que la sentencia citada por el tribunal —según la cual las partes tienen la facultad legal de excluir de la incidencia salarial a algunos pagos, siempre que lo hagan de manera expresa— no refiere argumento o prueba para definir que los pagos que se realizaban por concepto de auxilio de transporte y alimentación eran retributivos del servicio o que el pacto de exclusión salarial se estaba realizando para restar Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 15 incidencia a un pago que por su naturaleza es salario.

Por ende, con base en la misma sentencia y en las pruebas referidas, «debe concluirse que el pacto de exclusión salarial resultó válido en tanto se refirió a pagos que no compensaban directamente el servicio». El error de análisis probatorio que describe habría llevado al Tribunal a concluir que lo que se quería «era remunerar al trabajador pero restando ilegalmente la incidencia salarial de dichos pagos remunerativos».

Este yerro valorativo lo concreta en lo siguiente: Si revisamos el contrato de trabajo (prueba indebidamente apreciada) y los soportes de la terminación del contrato, específicamente la certificación laboral y la autorización para el examen médico de retiro (pruebas no apreciadas), se puede concluir que de principio a fin de la relación laboral el demandante realizó la misma actividad como Ingeniero de Producción de Campo.

En el contrato de trabajo se estableció que el salario para la ejecución de tal actividad sería de $3.000.000, suma que se mantuvo estable hasta la terminación del contrato de trabajo, pues el demandante siempre realizó las mismas actividades. No existe prueba alguna dentro del plenario que permita evidenciar o si quiera (sic) suponer que el demandante en algún momento fue promovido o que realizó actividades diferentes o adicionales a aquellas que desde el inicio del contrato desarrolló y por las que se pactó la remuneración antes descrita.

Prueba de lo anterior, no apreciada por el Tribunal, son los desprendibles de nómina que demuestran que el salario siempre se mantuvo constante, en tanto las actividades del trabajador en favor de la compañía igualmente se mantuvieron constantes durante la vigencia del contrato de trabajo. Acusa al tribunal de partir de una premisa equivocada, pues este presume, sin sustento, que ese pago compensaba las mismas actividades que ya eran efectivamente remuneradas con el salario pactado.

Cuestiona: «¿por qué razón la compañía entraría a remunerar de manera adicional Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 16 las mismas actividades desarrolladas desde el inicio del contrato?». Tras ello, dice que no hay razón para entender que el auxilio era remunerativo, pues, reitera, la gestión del actor ya era gratificada con el monto del salario que se pactó desde el inicio; ahora, como esas actividades nunca variaron, tampoco había lugar a un incremento del salario.

Entonces, cuando las partes acordaron el reconocimiento del auxilio, no lo hicieron para remunerar la actividad o prestación del servicio del trabajador, que ya era justamente compensada con el salario, «sino con la verdadera intención de auxiliar al trabajador en una necesidad básica de alimentarse y transportarse, lo cual podría darse dentro del marco de la ejecución de las actividades o incluso fuera de ellas».

Insiste en que «partir de la presunción de que se estaba remunerando el servicio y desconocer el pacto de exclusión salarial simplemente porque no se entregaron soportes de la destinación específica de dichos pagos para la alimentación y el transporte del trabajador, resulta un completo exceso» y le da al art. 128 del CST un alcance que no tiene.

Del testimonio rendido por Yazmín González, que fue el pilar probatorio de la sentencia atacada, se duele de que el juez de apelaciones afirmara que esa testigo demostró que no existía una política específica para el otorgamiento de los pactos de exclusión salarial y que no se realizaba ningún control sobre estos pagos. Con ello, acusa al tribunal de concluir erradamente la naturaleza salarial del auxilio, sobre la base de que la testigo afirmó que este se pactó como «una necesidad de parte del trabajador».

Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 17 En esos términos, explica que la indebida valoración ocurrió al desconocer que la declarante, si bien refirió que el auxilio se entregó porque el trabajador desarrollaba bien su labor, «también fue enfática en afirmar que el pago surgió para solventar una necesidad del trabajador, la cual naturalmente era la de transportarse y alimentarse, necesidades éstas que todos los trabajadores desde luego tienen».

Así, el tribunal omitió que «igualmente la testigo manifestó que estos pagos se deban por mera liberalidad, es decir, no por el hecho de una causación específica por parte del trabajador sino porque entre las partes se había llegado a tal acuerdo, aun sin existir obligación de hacerlo». Recalca que las partes acordaron auxiliar al trabajador en las necesidades de transporte y alimentación, pero con la exclusión salarial de dichos pagos, luego, cumplieron con las exigencias normativas, por lo que, «exigir elementos adicionales a los descritos, implica una aplicación indebida de la norma».

Como corolario de lo anterior, afirma: […] de haberse valorado en debida forma las pruebas aportadas al plenario, el Tribunal hubiese podido concluir que i) las actividades que desde el inicio y hasta el fin del contrato de trabajo realizó el demandante siempre fueron las mismas; ii) que tales actividades, de principio a fin del contrato, estuvieron remuneradas por el salario pactado en el contrato de trabajo, el cual no varió, en tanto el cargo y funciones del trabajador tampoco variaron; iii) que el reconocimiento del auxilio extralegal de transporte y alimentación se otorgó, bajo un pacto expreso de exclusión salarial, como un verdadero auxilio para solventar necesidades básicas del trabajador de transportarse y alimentarse, esto tanto dentro del marco del contrato de trabajo como fuera de él. En un correcto entendimiento del artículo 128, los anteriores elementos hubiesen sido suficientes para determinar que el pago reconocido efectivamente no era salarial.

Sin embargo, como el Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 18 Tribunal realizó una indebida aplicación de la norma, entendió que eran requisitos adicionales para la validez del acuerdo el que la compañía tuviese una política para el reconocimiento de los pagos y que verificara la destinación de los mismos, presupuestos estos que la norma no exige.

VII. RÉPLICA Estima que la recurrente no puede pretender que se desconozca la jurisprudencia de esta corte que es pacífica en cuanto a que no puede pactarse la exclusión salarial de aquellos pagos que remuneran directamente la prestación del servicio. En tal sentido, afirma que la cláusula que estipuló el auxilio de transporte y alimentación viola los derechos mínimos del trabajador.

En cuanto a las pruebas, dice que el tribunal valoró el pacto de exclusión salarial, el contrato de trabajo y la supuesta confesión del actor, pero basó su decisión en el interrogatorio de parte del representante legal de la empresa, durante el cual se dieron por ciertos los hechos relacionados con el punto de debate, de modo que fue este quien confesó. VIII.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el actor recibía un auxilio de transporte y alimentación por valor mensual de $1.059.000 y que desde el contrato de trabajo del 10 de agosto de 2016 las partes establecieron que ese tipo de ingresos no tendría carácter salarial. Ante ello, estimó que, según la jurisprudencia de esta corte, si un emolumento se destina a retribuir la labor, es salario y no se puede Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 19 desconocer esa naturaleza.

De esa suerte, entendió que la jurisprudencia tiene por regla general que todo pago es salarial y que el empleador es quien debe demostrar que el acuerdo de desalarización cubría haberes destinados a fines distintos de remunerar el trabajo. Desde lo probatorio, encontró que el empleador no cumplió con esa carga, pues las declaraciones de parte, un testimonio y unos documentos que analizó, dejaron claro que el auxilio no era entregado específicamente para el transporte y la alimentación del actor, sino que, en realidad, era un aumento del salario.

Concluyó, por otra parte, que ese hallazgo probatorio denotaba ausencia de buena fe en el actuar del empleador, pues el incentivo examinado correspondía a la retribución de su servicio y no a los conceptos nominales que anunciaba. La censura radica su inconformidad en que el juzgador de apelaciones no valoró la prueba correctamente, pues el pago reconocido no era salarial, a la luz de art. 128 del CST.

La indebida aplicación de la norma la centra en que el juez plural impuso requisitos adicionales de validez del pacto, como la demostración de una política para el reconocimiento de pagos no salariales y la verificación de su destinación, los que no están contemplados en la norma. En esos términos, el problema jurídico que debe atender la sala consiste en determinar si el tribunal erró al dar por probado que el auxilio de transporte y alimentación que recibía el trabajador era, en realidad, parte de la Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 20 remuneración directa del servicio ofrecido por el laborante, razón por la cual no podía incluirse en un pacto de desalarización. Para resolver esa cuestión, lo primero que debe dejarse claro es que las cuestiones relativas a los pactos que limitan el carácter salarial de un estipendio han sido objeto de múltiples pronunciamientos jurisprudenciales, en los que, según las particularidades de cada evento, se analizan los alcances de esas cláusulas o acuerdos.

Dicho esto, la sala recuerda su posición sobre el tema, plasmada en la providencia CSJ SL2315-2023, que trae a memoria, entre otras, lo decidido en CSJ SL986-2021: Al respecto se debe memorar que la Corte ha instruido de vieja data que es suficiente que el trabajador alegue que los réditos que reclama tienen connotación salarial, y acredite que el empleador lo realizó de manera constante, periódica y habitual, para que le competa al segundo la carga de probar «que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias» (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL986-2021).

En pronunciamiento CSJ SL986-2021, se indicó que: Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.

De ahí, que, para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico.

Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 21 Así las cosas, desconoció el ad quem, que si la parte activa acreditaba habitualidad de los emolumentos reclamados como salariales, quien debía probar que ellos no eran contraprestación de las labores, era el empleador. Esta base jurisprudencial deja ver que el tribunal asumió la intelección que esta corte les ha dado a los pactos que se suscriben con apoyo en el art. 128 de CST, lo que significa que obró conforme a derecho cuando dispuso que, probado el pago del auxilio de transporte y alimentación al extrabajador, le correspondía a Nikoil demostrar que este no remuneraba los servicios del señor Acevedo Pérez.

Así las cosas, se procede a estudiar si la conclusión estuvo mediada por los errores de gestión probatoria que le atribuye la recurrente al fallo bajo examen. En cuanto a la cláusula adicional al contrato de trabajo que contempla el «AUXILIO EXTRALEGAL DE TRANSPORTE Y ALIMENTACIÓN» (folio 149 del cuaderno digital de primera instancia, que obra en poder de esta corte), en realidad el tribunal mencionó ese documento de manera expresa, cuando dijo que fue aportado con la contestación de la demanda y que coincidía con lo dicho por el demandante en su interrogatorio de parte.

Por haber verificado su contenido, tuvo por ciertos los datos de su texto, que reza: HECTOR (sic) MAURICIO ACEVEDO PEREZ (sic) en su condición de trabajador NIKOIL ENERGY CORP SUC COLOMBIA, en su calidad de empleador, hemos resuelto de común acuerdo modificar y/o adicionar el contrato de trabajo vigente entre las partes en los siguientes términos: 1.

A partir de la fecha de suscripción del presente documento el trabajador recibirá mensualmente, además del salario pactado, un auxilio extralegal de transporte y alimentación cuyo valor será Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 22 la suma de UN MILLON (sic) CINCUENTA Y NUEVE MIL PESOS MTE ($1.059.000) tendiente a obtener un mejor y más eficiente desempeño de las funciones propias del cargo. 2.

Expresamente las partes acuerdan que las sumas recibidas por el trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo por este concepto, no serán constitutivas de salario y por consiguiente, no se tendrán en cuenta para liquidar prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes a la seguridad social, para fiscales (caja de subsidio familiar, SENA, ICBF), ni ningún otro concepto cuya base de liquidación sea el salario, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 128 de código sustantivo de trabajo y 17 del a ley 344 de 1996.

Lo plasmado en ese documento, incluso el hecho de que el texto fue firmado el 1 de octubre de 2019, fueron reconocidos a lo largo de la sentencia por el juzgador de segundo grado y, por ello, no puede decirse que haya dejado de apreciarlo, como señala el cargo. Cosa distinta es que las conclusiones que surgieron de esos análisis hayan sido desfavorables a la parte recurrente en casación, pero ello no significa que se prueben errores de hecho, pues, si se acusa la no apreciación de un elemento probatorio, debe ser claro que, al ser objeto de estudio, se configura una realidad diferente de la que tuvo por cierta el sentenciador, que no es lo que sucede en este evento.

Por lo tanto, no se puede convalidar la hipótesis de que el tribunal no apreció un elemento probatorio, cuando en realidad el contenido material de este sí fue verificado en el fallo. Ahora, en cuanto a los desprendibles de nómina, aunque no fueron mencionados en la sentencia con ese nombre, el tribunal hizo alusión a los «comprobantes de pago» habidos en el expediente, para determinar que el salario, entre octubre de 2019 y el 16 de marzo de 2020, ascendía a Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 23 $3.177.000 y que, en ese lapso, según la prueba indicada, se generaron las diferencias salariales correspondientes al auxilio extralegal que aumentaba el monto de la remuneración de servicios hasta $4.236.000, además, dedujo que este beneficio, aunque formalmente se dijo que no tenía carácter salarial, en la realidad era también parte de la retribución del demandante.

Dichos hallazgos concuerdan con el contenido de la prueba anexada al legajo, por lo que no puede decirse que hubieran sido elementos documentales omitidos. En conclusión, tampoco resulta verídica la acusación de la censura en este aspecto. Respecto de la carta de autorización de examen médico de retiro y el certificado laboral, ambos expedidos el 16 de marzo de 2020, el recurrente dice que, por no haberlos apreciado, el tribunal dejó de ver que la actividad como ingeniero de producción de campo no varió a lo largo de todo el contrato de trabajo, de modo que el salario pactado para pagar la ejecución de esas funciones tampoco tenía por qué variar; es más, dijo que la suma siempre se mantuvo estable en $3.000.000.

En relación con ello, se tiene que la no valoración de los elementos documentales señalados no implica la comisión de ningún error de hecho. Según se dice, ni la carta de autorización para examen médico de egreso ni la certificación laboral, en los que se reporta que el cargo que desempeñaba el actor era de «Ingeniero Producción Campo», indican nada que tenga relación directa e intrínseca con la movilidad del salario.

Es más, no hacen ninguna alusión a sumas devengadas. Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 24 Igualmente, es cierto que las funciones asignadas al trabajador no variaron durante toda la ejecución del contrato de trabajo, pero este hecho no implica que su salario no podía modificarse. Por otra parte, independientemente de que la exempleadora desconozca el carácter salarial del auxilio pactado el 1 de octubre de 2019, es claro que, en algún momento, el salario subió de $3.000.000 a $3.177.000, pues así lo dejan ver otros elementos de prueba, como los comprobantes de pago traídos por ambas partes al expediente, que muestran esa realidad.

En todo caso, si luego se pactó un pago adicional que, solo en apariencia, no hacía parte del salario, esta circunstancia no impide que el tribunal pudiera deducir que la realidad de los hechos consistía en que sí tenía carácter remuneratorio, conforme al panorama que pudo definir con la prueba, y ello no depende de que las funciones hubieran cambiado o no a lo largo del tiempo.

Por lo dicho, la acusación también resulta inane. A continuación, se analiza la confesión «obtenida mediante interrogatorio de parte realizado por el demandado», de la que se dice que fue una prueba no apreciada. En realidad, se encuentra que la argumentación del embate se refiere al interrogatorio del extrabajador, pues la recurrente dice que él, «a manera de confesión, manifestó haber suscrito efectivamente el acuerdo de exclusión salarial».

La afirmación acabada de copiar también fue tenida en cuenta por el tribunal, en el sentido de que así lo reconoció el trabajador, quien también dijo que, en la indemnización por despido no Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 25 justificado, la accionada no tuvo en cuenta el bono. Ello significa que no hay una verdadera confesión, pues lo manifestado por el laborante implica que él seguía entendiendo que el pago extralegal que suscribió debía hacer parte de la base liquidatoria de esa indemnización, lo que entraña que la respuesta no es pura y simple, sino condicionada a que se entienda con la aclaración hecha.

En otras palabras, analizar las respuestas del demandante no lleva a una confesión, pues él insistió en que el auxilio era parte de su salario. Así, el alegato de la casacionista no implica ningún cambio en las conclusiones que pretende derruir, dado que es innegable que, pese a que el demandante aceptó que firmó la cláusula adicional al contrato de trabajo, tal formalidad no bastaba para evitar que, por medio de otras pruebas, se pudiera corroborar que el auxilio, a pesar de la literalidad del instrumento que lo creó, debía entenderse como parte del salario, dado que esa es la regla general en estos casos.

En tal orden, solo se podría definir que el auxilio estaba válidamente desalarizado si la parte demandada le hubiera demostrado al juzgador que la destinación del auxilio era distinta de la de retribuir los servicios del trabajador, pero la realidad encontrada demostró que la razón estaba de parte del actor. Este fenómeno, en el que se aplica el principio de primacía de la realidad a eventos como este, lo ha explicado la jurisprudencia de esta corporación en la ya citada providencia CSJ SL2315-2023, de esta manera: Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 26 […] la Corte ha instruido que los desembolsos recibidos debido a la relación laboral, por regla general, se presumen salariales, salvo que se acredite su esencia de ocasional, de mera generosidad o que no remuneran el servicio prestado, como se indicó en las sentencias CSJ SL5159-2018 y CSJ SL1993-2019; de las cuales en la última se expresó: […] el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados.

De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada.

Acorde con lo expuesto, pese a que, según el inciso final del art. 128 del CST, es permitido que las partes acuerden qué valores no constituyen salario, no pueden abusar de dicha facultad, y menos sustraer de tal naturaleza a un pago que, en realidad, obedece al servicio prestado. Este criterio se puntualizó en el fallo CSJ SL12220-2017, reiterado en CSJ SL2029-2021.

Además, los apartes jurisprudenciales transcritos implican que, para dirimir el debate acerca de si un pago es o no salarial, el principio de primacía de la realidad sobre las formas es el parámetro que debe imperar, pues no basta que se pruebe que se firmó un documento con todos los elementos normativos que le darían connotación extrasalarial, si ese planteamiento resulta superado por otros medios probatorios, como ocurrió en este preciso caso.

Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 27 Incluso, si el empleador no es capaz de mostrar que la entrega de tales estipendios al trabajador es «ocasional, de mera generosidad o que no remuneran el servicio prestado», no puede seguir sosteniendo que basta el documento para eximirse de pagar las reliquidaciones y sanciones que resulten del estudio probatorio.

En cuanto al contrato de trabajo, dice la parte recurrente que fue mal valorado, pues «la cláusula […] que reseñó el Tribunal, no fue la base de la exclusión salarial ni reguló el pago del auxilio de transporte y alimentación». Al respecto, si hubiera error del tribunal, este consistiría en que dijo que en la cláusula tercera del convenio laboral del 10 de agosto de 2016 se pactó una contraprestación de $3.000.000, pero que en el parágrafo primero se acordó que otros pagos, en general, no constituirían salario.

Pues bien, en realidad fue la cláusula cuarta la que impuso esas condiciones, pero, ante la intrascendencia de ese error, en lo demás, resulta inobjetable que la estipulación existe y su texto es el que copió ese juzgador. De ahí en adelante, ninguno de los yerros fácticos se comprueba con la citación textual de ese contenido. Es más, se corrobora que, desde el inicio del contrato, las partes previeron la posibilidad de pactar que un pago adicional al salario, que podía incluir la cobertura de beneficios como auxilio de alimentos o de transporte, entre otros, carecería de incidencia salarial.

Sin embargo, como ya se explicó, tal estipulación contractual, que además es genérica, no impide que la realidad muestre un panorama diferente, como puede Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 28 ser que se llegue a pactar un auxilio, beneficio, ayuda, prima o cualquiera otro nombre que se utilice, y que, a pesar de que se escriba que no es salario en el instrumento jurídico elegido para ese fin, en realidad termine por retribuir el trabajo prestado, esto es, que sea parte de la remuneración. Por ello es indispensable que el empleador aporte pruebas acerca de que aquello que se acordó fue lo que se puso en práctica.

Sobre este aspecto, véase el fallo CSJ SL4866-2020: Pero tampoco hay que olvidar, que la Sala ha sostenido, que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta; de manera que contrario a lo que sostuvo el fallador colegiado, es el empleador quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa.

Estudiada la prueba hábil en casación, sin encontrar error del ad quem en su exploración, se estima que este aplicó cabalmente el art. 128 del CST, pues estableció que la sola presencia de la cláusula adicional no implicaba que el auxilio allí pactado, pese a ser apellidado «extralegal», dejara de ser remuneratorio de la labor del trabajador, en la medida en que la sociedad empleadora no pudo demostrar que tenía una finalidad distinta de aquella que, por regla general, ha de asignársele a estos emolumentos.

También fue correcta su valoración acerca de que el extremo demandado debía probar que la destinación de la entrega de ese dinero correspondía a solventar necesidades distintas de la de percibir una contraprestación por la fuerza laboral desplegada. De hecho, esa deducción la apalancó con el testimonio de Yasmín González, cuyo contenido no puede analizarse en esta sede, Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 29 dado que no se probó ningún error de hecho con la prueba apta en casación. Por último, llama la atención de la corte que la cláusula del 1 de octubre de 2019 diga que el pago del auxilio tiene por fin «obtener un mejor y más eficiente desempeño de las funciones propias del cargo», lo que indica que se destinó a que esas funciones fueran desempeñadas con mayor suceso.

Según ese objetivo, en línea con el fallo impugnado, solo tiene sentido el pago del auxilio si se entiende que busca un óptimo desempeño del trabajador, lo que significa que, a pesar de las estipulaciones que le querían quitar el carácter salarial, el propio texto del acuerdo terminó por asalariar en una suma superior al trabajador. En ese orden, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los arts. 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, en relación con los preceptos 127, 249 y 306 del CST. Informa que este embate soporta el «alcance subsidiario primario», referido con anterioridad. Para sustentar el cargo, explica que el Tribunal extrajo que la mala fe se desprende del impago de las prestaciones sociales, lo que «supone una conclusión de condena automática».

Tal entendimiento, entonces, demuestra que no se analizó la conducta de la empleadora, sino que, «por el Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 30 hecho de no haber pagado, se entendió causada la indemnización». Apunta que el análisis del comportamiento de la empresa no es «la piedra angular de la conclusión de mala fe a la que llega el Tribunal, sino que lo es el simple hecho de no haberse pagado».

Propone que el ad quem, tras confirmar el fallo apelado en cuanto a la incidencia salarial de los pagos, y siguiendo la orientación de esta corte, debió analizar y explorar la conducta de la empresa para determinar si existió o no buena fe en el impago de las prestaciones sociales. Por ello, aunque «el Tribunal quiso pronunciarse al respecto, lo cierto es que finalmente no lo hizo y su conclusión de mala fe fue evidentemente automática, imponiendo las sanciones como un “castigo” por el pago inferior de las prestaciones sociales, mas no como una sanción a una conducta malintencionada, la cual nunca evaluó».

Considera acreditado el desatino jurídico del tribunal, pues la sanción moratoria consagrada en el art. 65 del CST, así como la del art. 99 de la Ley 50 de 1990, no son de aplicación inexorable, como lo ha sostenido la jurisprudencia de este órgano de cierre. Entonces, ha debido «escudriñar a fondo y de manera clara la conducta del empleador» para establecer si el no pago se dio con la intención de defraudar, o si lo omitió «por razones loables y razonables, que si bien no son valederas, si justifican el actuar».

Insiste en que la sola deuda de los conceptos salariales o prestacionales no habilita la imposición judicial de esas condenas. Para sentar su Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 31 posición, menciona pronunciamientos que dice que exponen esas mismas ideas. X. CARGO TERCERO Con la misma finalidad de sustentar «el “alcance subsidiario primario” de la impugnación», plantea que la sentencia acusada viola, por la vía indirecta, y en la modalidad de aplicación indebida, el mismo cuerpo normativo señalado en cargo anterior.

Parte de que este embate discute «la ineficiente valoración probatoria, que llevó al Tribunal Superior a entender que mi representada actuó de manera malintencionada, para defraudar al trabajador en sus acreencias laborales», al suscribir el acuerdo de exclusión salarial del 1 de octubre de 2019. Los errores de hecho de los que acusa al Tribunal son: - Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada actuó de mala fe, con la intención de defraudar los derechos prestacionales del actor. - Dar por demostrado, sin estarlo, que la Compañía quiso conscientemente eludir la incidencia salarial de pagos que por su naturaleza remuneraban el servicio del trabajador. - No dar por demostrado, estándolo, que la Compañía y el trabajador estaban íntimamente convencidos de que los auxilios de transporte y alimentación no remuneraban el servicio de éste (sic) último. - No dar por demostrado, estándolo, que la Compañía tenía el íntimo convencimiento de estar actuando de manera correcta y no adeudar suma alguna de dinero al trabajador.

Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 32 - No dar por demostrado, estándolo, que la Compañía actuó de buena fe, exenta de toda mala intención, al no considerar los auxilios de transporte y alimentación como base del pago de las prestaciones sociales. Como pruebas calificadas mal apreciadas, señala: • Cláusula adicional al contrato de trabajo (auxilio extralegal de transporte y alimentación). • Contrato de trabajo. • Certificación laboral expedida a la terminación del contrato.

Reitera que el Tribunal no valoró la conducta de la empleadora, sino que, de manera automática, y solo por el hecho del impago, impuso la condena por mora en la consignación de las cesantías y no pago de prestaciones a la terminación del contrato. Advierte que, si hubiese valorado debidamente las pruebas, específicamente el acuerdo suscrito el 1 de octubre de 2019, habría concluido que, tanto la compañía como el trabajador lo suscribieron con la íntima convicción «de estar acordando el pago de verdaderos auxilios y no de una remuneración directa por los servicios prestados».

En ese sentido: Si bien la conclusión del juzgador fue restar efectos a la exclusión salarial pactada en el acuerdo, ello no puede desconocer que para el momento de su suscripción las partes estaban dando aplicación a normas vigentes y estaban actuando con fiel y total apego a la literalidad de dichas normas, pues nótese que todos y cada uno de los presupuestos enlistados en la norma fueron cumplidos por las partes.

Luego de transcribir el art. 128 del CST, razona así: En efecto empleador y trabajador pactaron un auxilio habitual, el cual fue acordado contractualmente y reconocido de forma extralegal por el empleador, disponiendo expresamente la no Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 33 incidencia salarial, dándole la categoría de auxilio. Estos elementos permiten indicar que las partes actuaron con fiel y total apego a la norma, por lo que no es dable entender que la aplicación literal de la norma se constituye en una actuación de mala fe.

En este cargo […] se acata la conclusión de salario de los pagos, pero lo que no puede aceptarse es la conclusión sobre una actuación malintencionada pues la primera conclusión fue derivada de un supuesto completamente alejado de la norma, esto es, la exigencia de soportes o verificación de destinación de los pagos o existencia de una política, elementos que no son exigidos por la norma.

Por ello, acatando que mi representada no verificó la destinación de los pagos y que por ello se da la incidencia salarial, no puede aceptarse que ello se tenga como una actuación de mala fe, pues se trataba de circunstancias que la misma norma no dispone. Se insiste que la cláusula adicional al contrato refleja el íntimo convencimiento de las partes sobre la legalidad del acuerdo y que, si bien en sentencia se resta la exclusión salarial, ello no desconoce que mi representada actuó dando cumplimiento a la literalidad del artículo 128 del C. S. T. Reitera que las actividades del trabajador nunca variaron y que, por el contrario, durante toda la relación laboral, él ejecutó las mismas tareas, conforme a una correcta valoración del contrato de trabajo y de la certificación emitida a la terminación del contrato.

Por ende, la conclusión de que los pagos extralegales eran remunerativos pierde sustento, pues no puede pretenderse un pago remuneratorio adicional cuando las actividades siempre fueron las mismas. Asegura que no trató de pagar salarios de manera subrepticia, pues no había salarios adicionales a la suma de $3.000.000, «que siempre recibió el trabajador en tanto siempre desarrolló las mismas actividades».

Así las cosas, el reconocimiento de los pagos extralegales emanó de un verdadero acuerdo de voluntades, Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 34 para auxiliar al trabajador en determinadas necesidades de transporte y alimentación, lo cual hizo de manera bienintencionada, pues «el hecho de que mi representada no hubiese vigilado la destinación de los pagos, puede llegar a ser razón para determinar la incidencia salarial, pero no para demostrar que la Compañía actuó de mala fe al pretender esconder pagos salariales bajo el manto de auxilios o beneficios extralegales».

XI. RÉPLICA Niega la comisión de errores por parte del tribunal pues hizo una correcta interpretación de las situaciones de hecho y de derecho, dado que la empresa, como «parte fuerte de la relación», pretendió ocultar la naturaleza salarial del auxilio extralegal. Por esto, la empleadora incurrió en «una evidente actuación de mala fe al buscar engañar a sus trabajadores y hoy día a la justicia laboral».

XII. CONSIDERACIONES La sentencia del tribunal indica que la empleadora no actuó de buena fe porque reconoció el auxilio de alimentación y transporte como un incentivo al actor por su labor y por la necesidad de un aumento de salario, de modo que era retributivo del servicio. Agrega que no puede entenderse que la demandada obrara con probidad pues, fuera de lo anterior, «no se encontró prueba alguna de la consignación de las cesantías ni oportuna ni tardíamente, solo se allegó las Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 35 canceladas con la liquidación final, las que no incluyeron los auxilios como factor salarial».

En contraposición a esos razonamientos, la recurrente dice que el juez revisor interpretó erróneamente las normas advertidas en ambos cargos, pues se apartó de la jurisprudencia que indica que las condenas que se derivan de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990 no son automáticas, sino que requieren un estudio de las circunstancias que sirvieron de marco para su actuar.

La sala observa que, desde el punto de vista jurídico, el tribunal aplicó la doctrina de esta corte sobre la imposición de las sanciones moratorias indicadas en precedencia. Dicha postura está ilustrada en la providencia CSJ SL2014-2023: […] la jurisprudencia de esta Sala ha establecido de forma reiterada que la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no procede de forma automática, sino que, en cada caso, es menester auscultar los medios de convicción con el fin de verificar si el empleador actuó de buena fe (CSJ SL9641-2014, CSJ SL8216-2016 y CSJ SL18619-2016), de modo que si se prueban razones atendibles que justifiquen el impago, no procede su imposición. Es evidente que el juez de apelaciones dio alcance a ese parámetro, sin que para ello haya tenido que mencionar una sentencia en particular, en tanto expuso que no podía considerar que existió buena fe cuando el empleador reconoció un auxilio al actor en razón de su labor y por necesidad de un aumento salarial (conclusión que no se puede atacar por la vía jurídica).

Ese análisis es producto de la auscultación de la conducta del empleador, pues implica Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 36 que, a pesar de haber firmado una cláusula contractual que excluía de la naturaleza salarial el pago en comento, terminó por retribuir la labor desplegada por el laborante. Tal contradicción entre el contenido de la cláusula de pago extralegal y la realidad salarial observada en otras pruebas es suficiente para entender que sí se cumplió con el lineamiento jurisprudencial asentado por esta corporación. Amén de lo expuesto, y de modo aún más específico, el juez de apelaciones también entendió que era claro que la recurrente no actuó de buena fe al pagar una bonificación que en realidad retribuía el servicio —en tanto que no probó otra destinación diferente—, al tiempo que dejó de verificar la consignación de la cesantía durante todo el contrato y, especialmente, cuando no incluyó ese auxilio como factor salarial para la época que correspondía. Este estudio del actuar de la empleadora no es automático, pues requiere de la revisión de la prueba y de concatenar sus elementos para establecer si surge un proceder de buena fe.

Así pues, no es que el sentenciador hubiera confirmado las sanciones moratorias solamente por haber encontrado que el empleador no pagó las prestaciones incluyendo el auxilio de transporte y alimentación, sino que verificó cuál era el origen de ese pago y si la formalidad en la que se plasmó coincidía con la realidad salarial visible a través del resto de elementos de convicción adosados al expediente.

De ese modo, el ataque jurídico carece de base para lograr el objetivo que persigue. Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 37 En cuanto al embate tercero, de corte fáctico, que también pretende dar base al primer alcance subsidiario, debe decir esta sala que el tribunal apreció de manera admisible la cláusula adicional al contrato de trabajo, en la que se pactó el auxilio de transporte y alimentación, pues a partir de su contenido encontró que este estipendio había sido acordado por las partes del nexo laboral en los términos formalmente escritos, lo que no fue objeto de refutación; también valoró, sin error ostensible, el contrato de trabajo original, pues en este halló que ya desde su formulación se contempló la posibilidad de hacer pagos que tuvieran carácter no salarial, lo que tampoco es errado, y solo fue desvirtuado porque ocurrió que, mediante otros medios de prueba, se demostró que esa cláusula no correspondía a la realidad salarial del auxilio.

Lo expuesto sirve para descartar la mala valoración de esos medios probatorios. Por otra parte, la sola suscripción de esos documentos no implica, necesariamente, que las partes contratantes estuvieran convencidas de haber pactado el pago de sumas no salariales y no de una remuneración directa, punto que, más allá de la literalidad de esos medios de prueba, debía corroborarse con el resto del haz probatorio, lo que no sucedió. Ante tal vacío demostrativo, son válidas las deducciones del juez, según las cuales, no había corroboración de que el auxilio acordado tuviera la destinación que refería el contenido material del documento controvertido, pues otros medios de convicción, no atacados en este cargo, dieron cuenta de que con esa cláusula verdaderamente se desvió un pago que sí era parte de la Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 38 remuneración, al punto que ocultaba un aumento salarial, como lo encontró el juez de segundo grado a través de un testimonio que no puede ser analizado en este cargo, dado que no fue objeto de refutación, de modo que sigue sosteniendo el resultado expuesto por ese sentenciador.

También vuelve a invocar la recurrente que el hecho de no vigilar la destinación de los pagos no puede demostrar que actuó de mala fe. Ante ello, observa esta sala que el tribunal no se equivocó al exigirle a la demandada que cumpliera la carga de probar que el pago obedecía a directrices reales para entregar auxilios no salariales o que existían mecanismos de verificación de que la bonificación se destinaba a las actividades que se escribieron en el documento del 1 de octubre de 2019.

En ese orden, si la parte interesada en eximirse de las sanciones no pudo dar cuenta de que esa utilización era real, es plausible la deducción de que el obrar de la empleadora estuvo ausente de buena fe, de modo que esa omisión deja en firme la presunción de que el pago era salarial, pero que se ocultó inexplicablemente a través del texto del mentado convenio.

Finalmente se acusa al tribunal de haber apreciado mal el certificado laboral expedido cuando terminó el contrato, pero, como ya lo dijo esta sala, dicho elemento no fue objeto de valoración, por lo tanto, no pudo haber incurrido en indebida apreciación de su contenido. Así las cosas, los cargos examinados no están llamados a triunfar. Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 39 XIII.

CARGO CUARTO Lo formula para soportar el «alcance subsidiario segundario». En su planteamiento, acusa a la sentencia de ser violatoria, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del numeral 3 del art. 99 de la Ley 50 de 1990, en relación con los apartados 127 y 128 del CST. Como errores manifiestos de hecho en los que incurrió el Tribunal, indica: - Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada consignó de manera tardía las cesantías causadas para los periodos anteriores al 1 de octubre de 2019, fecha en la que se suscribió el pacto de exclusión salarial. - Dar por demostrado, sin estarlo, que la compañía tiene obligación de pagar la sanción por no consignación de las cesantías desde el año 2019. - No dar por demostrado, estándolo, que la sanción por no consignación de las cesantías procede solo respecto de los pagos considerados deficitarios con ocasión del pacto de exclusión salarial suscrito el 1 de octubre de 2019.

A título de pruebas «calificadas no apreciadas», enumera la cláusula adicional al contrato de trabajo, «auxilio extralegal de transporte y alimentación» y los desprendibles de nómina. En el desarrollo del cargo asegura que, al resolver la apelación del demandante, el tribunal concluyó que debía imponer condena por la no consignación de cesantías ante el fondo desde el año 2017, pues no se probó que la compañía las hubiese depositado de manera oportuna.

Así, erró de manera grave, ya que abordó un debate «que nunca se dio Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 40 dentro de la instancia, pues nótese que la demanda fue presentada discutiendo la incidencia salarial del auxilio y las consecuencias jurídicas de dicha declaratoria entre ellas, la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990».

Pone de presente que el tribunal no evidenció que el pacto de exclusión salarial se suscribió el 1 de octubre de 2019, y fue solo a partir de esa fecha que se empezó a pagar el auxilio de transporte y alimentación, como lo confirman los desprendibles de nómina y «la confesión realizada por el mismo demandante en su interrogatorio de parte».

Por tal razón, no debía extender los efectos de la sanción por no consignación de cesantías a periodos sobre los cuales no se generó discusión, pues, insiste, la demanda inicial presentó como pretensiones condenatorias, las derivadas de la declaratoria de incidencia salarial de los auxilios. En tal sentido, alega que, cuando el juez plural concluyó que la empleadora actuó de mala fe, y que por esto estaba en la obligación de pagar la sanción por no consignación de las cesantías, dicha declaratoria debía cobijar únicamente los periodos en los que tal situación se presentó, y no otros anteriores.

En ese orden, advierte que el numeral 7 del art. 25 del CPTSS dispone, como requisito de la demanda, la presentación de los hechos y omisiones que sirvan de base a las pretensiones. Al verificar el texto de la demanda que originó el proceso, encuentra que estos únicamente se refieren a la vinculación contractual y al «encubrimiento ilegal de una parte del salario bajo la denominación de bonos o auxilios», indicando que el empleador fue negligente con la Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 41 consignación de las cesantías por haberlas cancelado por un valor inferior.

Tomando como base esa perspectiva, opina que la juez de primer grado acertó al condenar a la compañía por la no consignación de las cesantías, «pero con ocasión a lo debatido, es decir, a la diferencia salarial presentada por razón del pacto del auxilio extralegal, lo cual solamente tuvo lugar a partir del 1 de octubre de 2019 y no antes».

Por el contrario, al extender las implicaciones de la sanción, el tribunal generó una indebida aplicación de la norma. Con ello, pide que la corte, constituida en tribunal de instancia, confirme íntegramente la sentencia de primer nivel, «especialmente en lo que tiene que ver con la fecha de causación de la sanción por no consignación de las cesantías».

XIV. RÉPLICA Sobre este ataque no se planteó oposición. XV. CONSIDERACIONES Para comenzar, dice el cargo que no se apreció la cláusula adicional al contrato de trabajo que creó el auxilio extralegal de transporte y alimentación, aseveración que no es realista, pues ese documento es la base de la que parte toda la sentencia confutada. En efecto, así surge de los hechos que dio por sentados ese juez colegiado desde el inicio de su pronunciamiento.

Por ende, dicho instrumento Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 42 contractual es ineficaz para establecer posibles errores derivados de una inexistente omisión en el análisis de esa prueba. Pero, además, la fecha de inicio de esa reforma contractual también se reconoce en la decisión atacada, al punto que se hace específica mención de que el salario base para calcular la cesantía quedó afectado por esta cláusula adicional a partir del año 2019, cuando se firmó esa adenda, tal y como lo develan los desprendibles de nómina, lo que significa que no hay error derivado de haber dejado de analizarlos.

En ese sentido, era válido que el juez de la alzada impusiera la indemnización por no consignación de cesantías por todo el tiempo del contrato, al ser una prestación social irrenunciable que se debatió en la fase correspondiente, y como no hubo prueba de su consignación en ninguna época —y tampoco la recurrente refuta ese corolario—, por ende, la condena estuvo bien reformada.

Ahora bien, lo cierto es que la apelación de la parte activa de la litis, que es la que marca la competencia del tribunal, según el art. 66A del CPTSS, no se limita a la revisión de la consignación tardía de las cesantías en determinada época. En ese sentido, observa la corte que la parte que dio inicio a estas actuaciones impugnó la decisión del juez de primer grado en cuanto no tuvo en cuenta que ese mismo litigante no tenía la carga de probar la ausencia del depósito de tal prestación social; dicho argumento no se formuló con una limitación temporal como la que se pretende Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 43 introducir en casación, de modo que no hay lugar a anular lo decidido por el ad quem en punto de esta sanción. Conforme a lo desarrollado, tampoco este cargo es capaz de dar al traste con el fallo impugnado.

Ante el fracaso de los ataques, y dado que hubo oposición, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de Nikoil Energy Corp. Sucursal Colombia, quien deberá pagarlas a favor de Héctor Mauricio Acevedo Pérez. Como agencias en derecho se fija la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000), que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, según lo dispone el art. 366 del CGP.

XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el tres (3) de mayo de dos mil veintidós (2022) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HÉCTOR MAURICIO ACEVEDO PÉREZ contra NIKOIL ENERGY CORP.

SUCURSAL COLOMBIA. Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.º 97796 SCLAJPT-10 V.00 44 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ