CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62070 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3100-2018 Radicación n.° 62070 Acta 25 Bogotá, D. C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la COORDINADORA DE SERVICIOS DE PARQUE CEMENTERIO S.A.S. COOSERPARK S.A.S. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 9 de agosto de 2012, en el proceso que en su contra adelantó VÍCTOR HUGO BERBEO RODRÍGUEZ.

I.

ANTECEDENTES Víctor Hugo Berbeo Rodríguez, llamó a juicio a la Coordinadora de Servicios de Parque Cementerio S.A.S. Cooserpark S.A.S., con el objeto de que se declarara, que entre ellos existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 6 de marzo de 2006 y el 13 de abril de 2011, que terminó por decisión unilateral, sin justa causa, por parte de la demandada, y que el salario promedio que devengó fue de $2.350.000.oo mensuales; consecuentemente, solicitó que aquella fuera condenada al reconocimiento y pago de: el auxilio de cesantía, sus intereses junto con la sanción por no pago oportuno, las primas de servicio y las vacaciones, causadas durante los últimos tres años, de acuerdo con el salario realmente devengado; al pago de la indemnización moratoria o en su defecto a la indexación, la sanción por la no consignación de la cesantía, la indemnización por despido, aportes a seguridad social, así como las costas.

Fundamentó sus peticiones en que: prestó servicios a la demandada mediante un contrato de trabajo a término indefinido del 6 de marzo de 2006 a 13 de abril de 2011, fecha en la que fue despedido sin justa causa, desempeñó el cargo de Asesor de Servicio al Cliente, con un último salario promedio de $2.350.000.oo. Indicó que el salario básico ascendía a la suma de $550.000.oo y, adicionalmente, percibía una bonificación de $1.800.000.oo, habitual y permanente, derivada de forma directa de la prestación del servicio, valor que no fue considerado como factor del salario por la accionada, ya que fue conminado a suscribir un pacto de exclusión salarial, que consideró no producía efectos por ser violatoria de la Ley.

La demandada, de los hechos del escrito introductorio, aceptó: la vinculación laboral del demandante, sus extremos temporales, la modalidad del contrato y el cargo desempeñado, en cuanto al salario, aceptó el básico pero, de la bonificación mensual precisó, que no constituía salario por acuerdo entre las partes. En su defensa propuso la excepción de prescripción y, las que denominó falta de causa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica (f.° 225 a 249 del cuaderno de instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá D. C., concluyó el trámite y profirió fallo el 26 de junio de 2012 (CD sin foliatura, incorporado entre los f.° 293 y 294), en el cual, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: condenó a la demandada al pago de: $1.337.821.31 por cesantías; $1.337.821.31 por prima de servicios; $305.850.86 por intereses a la cesantía y su sanción; $354.131.96 por vacaciones, sumas que debían ser indexadas al momento de su pago, así como los aportes al sistema de seguridad social y las costas.

La absolvió de las demás pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., para resolver los recursos de las partes, pronunció fallo el 9 de agosto de 2012 (CD a f.° 302 del cuaderno de instancias), en virtud del cual, revocó el ordinal tercero de la decisión apelada, en el que el a quo absolvió de las demás pretensiones, para en su lugar, imponer condena en contra de la demandada por concepto de indemnización moratoria a razón de $38.547.53 diarios a partir del 13 de abril de 2011 por los primeros 24 meses y, a partir del mes 25 intereses moratorios a la tasa máxima establecida para los créditos de libre asignación; al pago de la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no haber consignado de manera completa las cesantías de los años 2009 y 2010 y, a la reliquidación de la indemnización por despido en la suma de $3.040.574.6.

Confirmó en lo demás la providencia impugnada e impuso costas en la segunda instancia a cargo de la accionada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, determinó que el problema jurídico a resolver era, establecer si los premios o bonificaciones cancelados al demandante eran salario; precisar cuál fue el salario realmente devengado por él; si había lugar a imponer condena por concepto de indemnización moratoria, al igual que la sanción por la no consignación de la cesantía y si la demandada había cancelado la indemnización por despido.

Inició con el estudio de la impugnación de la demandada, referida a la naturaleza salarial de la bonificación mensual que el Juez de primera instancia determinó, respecto de lo cual precisó, que en la cláusula tercera del contrato de trabajo suscrito entre las partes, se incluyó el art. 128 del CST, sin embargo, no por ello podía excluirse la destinación salarial de los premios y bonificaciones percibidas por el actor, pues los arts. 127 y 128 del mismo código, determinan en forma clara qué pagos constituyen o no salario, por lo tanto, las cláusulas que desmejoran la situación del trabajador en materia salarial no producen efecto alguno. Señaló que, de la prueba documental allegada al proceso, se determinaba que al actor se le cancelaban varios valores mensuales denominados «bonificaciones o premios no salariales», en cuantías diferentes que incluso cuadriplicaban el valor del salario mensual, hecho que corroboró con las certificaciones que obran a folios 253 y 254, de las que le era posible concluir que estos no tenían tal connotación, sino la de comisiones correspondientes al cumplimiento de metas por sus actividades como Ejecutivo de Servicio al Cliente, y que no podía pensarse que la empresa entregara al trabajador en forma voluntaria bonificaciones y premios que cuadriplicaban el monto del salario básico, máxime si se tenía en cuenta que las labores del actor siempre estuvieron relacionadas con ventas y, que tales pagos eran recibidos de manera habitual y retribuían el servicio prestado.

Para resolver sobre la indemnización moratoria, precisó que la actuación de la demandada consistente en la inclusión del art. 128 del CST en la cláusula tercera del contrato de trabajo y por esta vía excluir como factor de salario los premios y bonificaciones recibidos en forma mensual por el actor y cuya causa era la prestación del servicio, situación que esta no desconocía, constituyó una manifestación de mala fe de su parte, toda vez que desemejaron las prestaciones sociales del trabajador, cláusula de la que además dijo, que realmente no constituyó un pacto entre las partes, por lo que concluyó la procedencia de esta pretensión. Por lo mismo, definió la procedencia de la sanción por la no consignación completa del auxilio de cesantía correspondiente a los años 2009 y 2010, de conformidad con lo establecido en el art. 99 de la Ley 50 de 1990.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente se case la sentencia de segundo grado, en sede de instancia, se revoquen los numerales primero y segundo de la de primer grado y se le absuelva de la totalidad de las pretensiones de la demanda, se confirme en los demás y se provea como corresponda respecto de las costas.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado y a continuación se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los arts. 65 (modificado por la ley 789 de 2002 artículo 29), 127, 128 y 132 del CST (modificado por el artículo 18 numeral 1 de la ley 50 de 1990); 99 de la Ley 50 de 1990, en relación con los arts. 186, 189, 192, 249, 253, 306 y 307, del CST; 1, 2 y 3 de la Ley 52 de 1975; 18 de la Ley 100 de 1993; 30 de la Ley 1393 de 2010; 25, 26, 27, 28, 31, 32, 51, 54 A, 61 y 145 del CPTSS; arts. 174, 175, 177, 187, 194, 197, 198, 251, 253 y 254 del CPC; 164, 165, 167, 176, 193, 194, 196, 243, 245 y 246 del CGP; art. 1 del Convenio 095 de la OIT y 516 del CCo.

Aduce que la violación a la Ley sustancial se produjo como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho: · Dar por demostrado sin estarlo, que el valor por premios y bonificaciones desde el 6 de febrero de 2009 hasta 12 de abril de 2011(fecha de terminación del contrato de trabajo del demandante), constituyen salario. · No dar por demostrado estándolo, que el valor pagado por bonificaciones y premios desde el 6 de febrero de 2009 hasta el 12 de abril de 2011 (fecha de terminación del contrato de trabajo del demandante), no constituían salario teniendo razones atendibles para ello. · No dar por demostrado estándolo, que el parágrafo primero, de la cláusula tercera del contrato de trabajo, suscrito por las partes el 6 de marzo de 2006 y por el cual se excluía que las bonificaciones o premios no tenían incidencia salarial, constituyó un acto de buena fe. · Dar por demostrado sin estarlo, que el declarar la existencia de comisiones, ese solo hecho es constitutivo de mala fe. · Dar por probado si estarlo, que la demandada pretendió desmejorar las prestaciones sociales que debía cancelar al demandante. · Dar por demostrado sin estarlo, que la calificación de mala fe de la demandada surge en forma automática. · Dar por demostrado sin estarlo, que la indemnización moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se causa en forma retroactiva a la declaración judicial de un rubro que constituye salario. · No dar por demostrado estándolo, que el salario devengado por el demandante lo era la suma de $550.000, según confesión de parte por el demandante al absolver interrogatorio y en respuesta a la pregunta primera.

Indica que tales errores de dieron por la indebida apreciación de: i) el contrato de trabajo, cláusula tercera parágrafo primero (f.° 119 a 124); ii) escrito de demanda, en cuanto encierra confesión en el literal c) del hecho 8 (f.° 21 a 40); iii) certificaciones de trabajo y salario del 2 de julio y 10 de septiembre de 2010 (f.° 253 y 254); iv) comprobantes de pago de enero a diciembre de 2009 (f.° 150 a 159); de enero a diciembre de 2010 (f.° 160 a 171 y 174); de enero y febrero de 2011 (f.° 172, 173 y 175).

Como pruebas no apreciadas señala el documento denominado Misión y Visión de la demandada (f.° 282); certificación de salario del 2 de julio de 2010 (f.° 255) y, el interrogatorio de parte del demandante respuestas 1, 11 y 12 (f.° 292). En la demostración del cargo, inicia por analizar el contenido de los arts. 127 y 128 del CST, al igual que la Ley 1393 de 2010, de la que indica entró a regir el 12 de julio de 2010 y el contrato de trabajo del demandante terminó el 12 de abril de 2011, siendo esta el único referente donde se limitan los pagos no constitutivos de salario para las cotizaciones a la seguridad social en salud, por tanto, afirma se equivocó el Tribunal al señalar que los pagos hechos al demandante desde el 6 de febrero de 2009 hasta el 12 de abril de 2011 «cuadruplicaban» el valor del salario mensual, afirmación que contraría la libertad de estipulación, ello como quiera que las disposiciones del CST acusadas, no establecen límite alguno para el pago de emolumentos que no constituyan salario.

Señala que si bien en las certificaciones de trabajo y salario del 2 de julio y 10 de septiembre de 2010 (f.° 253 y 254), se registran unos valores, es necesario tener en cuenta las circunstancias bajo las cuales se expidieron, que lo fueron con destino a, la primera a Fincomercio y la segunda al Banco de Bogotá, a través de las cuales el demandante necesitaba acreditar un ingreso importante, que certifican ingresos diferentes e indican que las sumas recibidas por concepto de premios no constituían salario, documentos que no tuvo en cuenta el Tribunal y que haberlo hecho habría concluido que el salario devengado por el actor ascendía a la suma de $550.000.oo y que esas certificaciones tenían una específica finalidad, la de acreditar un mayor ingreso para las entidades financieras destinatarias.

Afirma que el ad quem, debió acudir a las demás pruebas que militan en el proceso y no haber concluido, con base en las referidas certificaciones, que las bonificaciones o premios eran comisiones correspondientes al cumplimiento de metas por sus actividades como Ejecutivo de Servicio al Cliente, labores que siempre estuvieron relacionadas con ventas, por lo tanto, les hizo decir lo que no contienen, pues no expresan que ese cargo tuviera relación con ventas, y además, indican que los ingresos recibidos a título de premios no salariales eran otorgados por mera liberalidad y a criterio del comité laboral de la empresa.

Se refiere a los comprobantes de pago que aduce como erróneamente apreciados y señala, que no era cierto que los premios no salariales cuadriplicaran el salario y los mismos no fueron pagados durante todos los meses y de haberlos interpretado correctamente habría entendido que eran dos rubros distintos que no se pueden considerar como salario, además de no haberse demostrado por el actor que su pago lo fuera como consecuencia de sus funciones o labor desempeñada, ni mucho menos que estas fueran las de vendedor y que los premios se pudiese catalogar como comisiones.

Indica que la demanda en el literal c) hecho 8, aparece confesión por apoderado, en cuanto acepta la existencia de una cláusula adicional denominada otro si, titulada « PACTO DE EXCLUSIÓN SALARIAL », en el que se establece que los premios y bonificaciones que la Empresa le otorgue al trabajador durante su vínculo laboral a través del comité de política laboral, son reconocimientos de mera liberalidad de la empresa que no constituye ni factor base para efectos de liquidaciones de prestaciones sociales, y que esos premios tienen como objeto, motivar al trabajador por su apoyo a la empresa en las actividades distintas a su labor para la cual fue contratado, principalmente en aspectos relacionados con la seguridad, misión, visión y objetivos organizacionales de la compañía y por el otro, contribuir al bienestar y mejoramiento de su calidad de vida, confesión que el Tribunal al analizar el texto de la demanda, interpretó equivocadamente, pues para el actor era claro que esos pagos no eran una contraprestación directa del servicio.

Agrega que los premios o bonificaciones, que de manera habitual se cancelen al trabajador no le dan el carácter de salario, porque el art. 128 del CST, expresamente consagra que tales beneficios o auxilios habituales, no tienen tal connotación si se acuerda convencional o contractualmente entre las partes que no constituye salario, como aconteció en este caso con la cláusula tercera del contrato de trabajo.

Arguye que, si el Tribunal hubiese analizado la «MISION y VISION» de la empresa, habría entendido que los premios y bonificaciones eran un incentivo para los trabajadores en razón al conjunto y a la empresa en sí misma considerada por su buen nombre, aspecto que no consideró al no estimar la importancia que tienen el buen nombre para la empresa y por ello se equivocó, al desconocer la razón poderosa y objetiva, para otorgar el premio y que se confiere a todos los trabajadores de la empresa.

Manifiesta que el demandante en el interrogatorio de parte confesó que su salario era de $550.000.oo y que las primas le fueron canceladas con ese salario que era el que la empresa manejaba y que las inconformidades respecto del salario las manifestó de manera verbal y por escrito sin demostrarlo, interrogatorio que de haber sido valorado por el fallador de segunda instancia habría entendido que el demandante expresó el valor de su salario, que no presentó inconformidad alguna y que estaba claro en el monto que le correspondía por tal rubro y que los premios bonificaciones que le habían sido entregadas no eran constitutivas de salario.

Respecto de la indemnización moratoria, precisa que el Tribunal a pesar de que hace mención a la cláusula tercera, valoró equivocadamente tal documento, al igual que el escrito de demanda en especial, literal c) hecho 8 (f.° 27), en el que se señaló que las partes hicieron un pacto estableciendo que los premios y bonificaciones no constituían salario y que el hecho de haber sido consideradas como tal por el ad quem, no es una razón suficiente para catalogar la mala fe del empleador.

Afirma que la conducta contradictoria del demandante al suscribir el contrato de trabajo en el que las partes acordaron que los premios y bonificaciones no tenían carácter salarial con las pretensiones de la demanda en las que solicita lo contrario, fuera de resultar incoherente no lo puede beneficiar de la indemnización moratoria ni de la sanción por la no consignación de las cesantías y que si el juez de la alzada hubiera hecho el correcto análisis del contrato de trabajo, confrontado con certificaciones expedidas por la empresa (f.° 253, 254 y 255), la confesión por apoderado derivada del escrito de demanda, y con los comprobantes de pago (f.° 150 a 175), habría entendido que la confianza entre las partes estaba derivada de la conducta asumida por ellas, desde el inicio de la relación laboral hasta la culminación de la misma, honrando el pacto escrito, esa confianza existente entre las partes es demostrativa de una actuación de buena fe, la que no fue analizada por el colegiado al condenar a la indemnización moratoria aplicando esas sanciones en forma automática estableciendo la mala fe en cabeza de la demandada.

Para concluir aduce, que de haber hecho correctamente el análisis del comportamiento de las partes, habría entendido que no había lugar a la condena de sanción por la no consignación del valor exacto de las cesantías, toda vez que para las fechas del cumplimento de tal obligación, las partes estaban en la creencia que habían hecho un pacto, en que plasmaron su voluntad, en el sentido de que los premios y bonificaciones no constituían salario y en consecuencia no eran factor de liquidación salarial para prestaciones sociales, por lo tanto, no existía la obligación de liquidar la cesantía con esos rubros, en consecuencia existía una razón objetiva de buena fe.

VII. RÉPLICA Afirma que el Tribunal al considerar salario las bonificaciones percibidas por el demandante y que lo fueron como prestación directa del servicio, fundó su decisión en el análisis de las pruebas obrantes en el expediente y en el análisis del querer de la demandada de no darle carácter salarial, que vulneró la Ley. En cuanto a las indemnizaciones moratorias, señala que éstas se encuentran ajustadas a la Ley en la medida del perjuicio irrogado a la parte demandante, la cual resultó palmaria en cuanto pudo establecerse que la bonificación fue cancelada de manera mensual y permanente por más de 5 años, tiempo en el cual la demandada tenía conocimiento de su carácter salarial no obstante haberlo obligado a suscribir documentos en los cuales aceptara su no inclusión para efectos de salario, perjuicio que se materializó al desconocerse deliberadamente los derechos del actor, resultando evidente la actuación de mala fe del empleador.

Precisa que el ad quem, analizó el verdadero alcance de las pruebas documentales, que no fueron objeto de tacha por parte del recurrente, y que contrario a la individualidad con la que se analiza por la recurrente cada uno de los documentos; lo que hizo el Tribunal fue un análisis conjunto y no aislado de ellas. CONSIDERACIONES Al referirse al contrato de trabajo que vinculó a las partes, el Tribunal destacó que estas convinieron que tales pagos no tenían carácter salarial, de acuerdo con el art. 128 del CST, pero estimó que no por ello, podían excluirse de la base salarial, y que esa cláusula desmejoraba la situación salarial del actor, por lo que se tornó ineficaz.

Ahora bien, el contrato de trabajo que rigió la relación laboral entre las partes, obra a folios 119 - 124, y en el parágrafo primero de la cláusula tercera se incorporó el texto del artículo 128 del CST, con base en ésta estipulación, la recurrente aduce que las partes acordaron que los premios y bonificaciones no eran salario. Del contenido de ella, se desprende que se acordó que los pagos por esos conceptos, que se hacían de manera habitual, según se confirma con los comprobantes de pago que obran a folios 142 a 175 y que la censura afirma igualmente fueron erróneamente apreciados por el juez de la azada, no constituían salario.

Además, de la cláusula referida, se desprende que el salario pactado inicialmente lo fue por la suma de $500.000.oo y que además percibiría « bonificaciones variables de acuerdo a su labor que se relacionan como comisiones en la tabla adherida a este contrato otorgada por el comité de política laboral», las que según el texto de la cláusula no constituían salario, de lo que resulta evidente, que las bonificaciones a que se refiere la cláusula tercera como adicionales al salario devengado por el demandante tenían el carácter de comisiones pues así se consagró expresamente, por lo tanto, de acuerdo con el art. 127 del CST, estas son salario.

(Resalta la Sala). Ahora bien, la recurrente se duele de la errada apreciación de las certificaciones emitidas por la demandada con destino al Banco de Bogotá y a Fincomecio, que corren a folios 253 y 254, y que sirvieron al colegiado para concluir que los premios y bonificaciones otorgadas al demandante en realidad no tenían tal connotación, sino que se trataba de comisiones correspondientes al cumplimiento de metas por sus actividades como Ejecutivo de Servicio al Cliente.

Se afirma que esas certificaciones fueron expedidas con el objeto de acreditar ingresos importantes para los fines que pretendía el actor y que de haberlas apreciado correctamente en conjunto con la certificación de folio 255, documento que aduce como no valorado, habría concluido que el salario del demandante era de $550.000.oo. Tales certificaciones, claramente indican que el salario devengado por el demandante al momento de su expedición, era de $550.000.oo, e igualmente señalan que él recibió en los último tres meses premios, no constitutivos de salario por valor de $1.170.000.oo y $1.800.000.oo, si bien fueron tenidas en cuenta por el Tribunal para corroborar que el carácter salarial de las bonificaciones, recibidas de manera habitual eran salario, ello no significa que hubieren sido apreciadas erróneamente o dejadas de apreciar, pues el salario básico que se consigna en las mismas no era objeto de controversia en tanto fue aceptado por el demandante tanto en la demanda como al absolver el interrogatorio de parte, el que a su vez acusa la censura como no valorado.

De otra parte, el que se hubiera hecho referencia en los hechos de la demanda a la cláusula tercera del contrato de trabajo, no constituye confesión judicial por apoderado, pues evidentemente lo que se pretendió a través de esa referencia no fue otra cosa que ilustrar sobre un acuerdo ilegal. De los comprobantes de pago que obran a folios 150 a 175, se desprende que el actor durante la vigencia de la relación laboral, percibió de manera habitual permios y bonificaciones, los que el fallador de segunda instancia, consideró remuneraron el servicio prestado, conclusión que la censura no logra infirmar en su argumentación. Al no haberse demostrado los yerros fácticos que se le endilgan a la sentencia en cuanto a la no incidencia salarial de los premios y bonificaciones, la alegación de buena fe en la actuación de la demandada se desvanece y como consecuencia de ello, no prospera su ataque.

Las costas en el recurso extraordinario serán de cargo de la demandada, para los cual se fijan como agencias en derecho al suma de $7.500.000.oo, que serán incluidas en la liquidación que realice el Juez de Primera Instancia, de conformidad con el art. 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 9 de agosto de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por VÍCTOR HUGO BERBEO RODRÍGUEZ contra COORDINADORA DE SERVICIOS DE PARQUE CEMENTERIO S.A.S. COOSERPARK S.A.S. Costas como quedó dicho.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00