CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL310-2023 Radicación n.°89586 Acta 5 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por OMAR VALERIO RINCÓN RAMÍREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 28 de enero de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Se reconoce personería adjetiva para actuar al abogado Germán Gonzalo Valdés, identificado con la cédula de ciudadanía 17.175.436 y portador de la TP 11.147, como apoderado de Protección S. A., según el poder de sustitución allegado.
Radicación n.° 89586 SCLAJPT-10 V.00 2 Así mismo, se reconoce personería adjetiva para actuar a la firma Servicios Legales Lawyers Ltda., identificada con NIT 900.198.281-8, como apoderada principal y al abogado David Santiago Lara Ospina, identificado con la cédula de ciudadanía 1.110.567.737 y portador de la TP 299.625, como apoderado sustituto de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según los poderes allegados.
I.
ANTECEDENTES Omar Valerio Rincón Ramírez llamó a juicio a las referidas administradoras, con el fin de que se declare «nulo e ineficaz» el cambio de régimen pensional realizado el 29 de octubre de 1997 del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS). Como consecuencia de ello, se les ordene autorizar su traslado al RPM, además, a Protección S. A. transferir a Colpensiones la totalidad de aportes realizados a su nombre, lo que resulte ultra o extra petita, junto con las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 25 de noviembre de 1953; que una vez entró en vigencia el sistema general de pensiones lo visitó un dependiente de Protección S. A., quien lo «invitó y asesoró» para cambiarse de régimen, asesoría que consistió en «convencer al demandante de que si se producía el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad tendría una pensión de vejez no solo anticipada sino superior a la que obtendría» de Radicación n.° 89586 SCLAJPT-10 V.00 3 mantenerse en el RPM y con derecho a excedentes de libre disposición. Narró que el 29 de octubre de 1997 suscribió el formulario con el convencimiento de que la información suministrada era veraz y, por consiguiente, que el cambio era mejor a sus intereses.
Indicó que la AFP no le ilustró que la pensión sería superior en el RPM que, en el RAIS, no le presentó el documento de que trata el artículo 114 de la Ley 100 de 1993 y no le brindó asesoría para retornar al RPM, por lo que la información resultó falsa y lesiva a sus aspiraciones. Dijo que mediante escrito del 30 de agosto de 2017 se le informó que la pensión en el RPM sería mayor que la que pagaría el RAIS, de lo que se evidencia que la asesoría dada fue claramente engañosa.
Agregó que, en junio y julio de 2017 solicitó a las demandadas el traslado de régimen, pero fue negado; que laboró para distintas empresas y entidades un total de 1532,86 semanas, contabilizadas hasta el 30 de enero de 2017. Indicó que, si la AFP le hubiera explicado de manera clara y detallada que el nuevo régimen, debido a su situación particular, lo perjudicaba, no hubiera accedido a firmar el formulario de traslado (f.° 1 a 26).
Al dar respuesta a la demanda, Protección S. A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, únicamente aceptó la densidad de semanas cotizadas al 30 Radicación n.° 89586 SCLAJPT-10 V.00 4 de enero de 2017 y que su representante invitó al convocante a trasladarse al RAIS. Frente a los demás, dijo no ser ciertos o corresponder a apreciaciones subjetivas.
En su defensa adujo que la afiliación del actor fue un acto jurídico válido porque suscribió la solicitud de vinculación de forma libre, espontánea y sin presiones, luego de haber recibido la asesoría correspondiente, según quedó plasmado en el formulario que diligenció. Agregó que, no se configuró la causal legal de ineficacia y que el accionante ratificó su decisión al efectuar aportes a dicha administradora por más de 15 años.
Propuso las excepciones que denominó validez de la afiliación a Protección S. A. e inexistencia de vicios en el consentimiento, saneamiento del eventual vicio del consentimiento, prescripción, buena fe y la innominada o genérica (f.os 120 a 136). A su turno, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos admitió la fecha de nacimiento, las reclamaciones presentadas y las respuestas negativas; respecto de los demás dijo no ser ciertos o no constarle.
Expuso que conforme al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 el traslado de régimen es una potestad única y exclusiva del afiliado y que no es posible trasladarse cuando les faltaren menos de 10 años para cumplir la edad para acceder a la pensión de vejez. Radicación n.° 89586 SCLAJPT-10 V.00 5 Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, prescripción y la innominada (f.os 102 a 106).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de marzo de 2019 resolvió:
PRIMERO: DECLARAR INEFICAZ el traslado que el señor OMAR VALERIO RINCÓN RAMÍREZ […] suscribió con el RAIS específicamente del RDMPD administrado por el ISS hoy Colpensiones, al RAIS específicamente a la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: En consecuencia, CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. a trasladar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con sus frutos e intereses, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de conformidad con lo estipulado en el artículo 113 de la Ley 100 de 1993.
TERCERO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a que una vez la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. de cumplimiento a lo ordenado, proceda a aceptar el traslado del señor OMAR VALERIO RINCÓN RAMÍREZ, sin solución de continuidad y restableciendo todos y cada una de las condiciones que tenía al momento de trasladarse del régimen de ahorro individual, al de prima media con prestación definida.
CUARTO: Condenar en costas procesales a PROTECCIÓN en un 90% y en un 10% a Colpensiones.
QUINTO: En caso de no ser recurrida la presente decisión, se dispone el grado jurisdiccional de consulta teniendo en cuenta que se encuentra frente a una condena parcial adversa a los intereses de una entidad descentralizada, donde es garante la Radicación n.° 89586 SCLAJPT-10 V.00 6 nación. (f.° 352 y 353). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al desatar el recurso de apelación formulado por Colpensiones, mediante fallo del 28 de enero de 2020, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, negó las pretensiones.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural consideró como fundamento de su decisión, que cuando un afiliado alega la existencia de maniobras omisivas, engañosas, defraudadoras o erróneas en el ofrecimiento de la información que lleve consigo el traslado de régimen pensional, la acción judicial que debe entablar corresponde a un resarcimiento de perjuicios y no la ineficacia de la afiliación, puesto que esta última no contempla la omisión o error de información por parte de la AFP como el supuesto de hecho que debe probarse para que el negocio jurídico sea ineficaz.
Lo anterior lo soportó en los artículos 13, literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993. Luego de citar el contenido de tales disposiciones, explicó que ese derrotero normativo permitía ver que contenían un hecho generador de la ineficacia, el que debe emanar de un sujeto calificado, esto es, el empleador, y si bien de una lectura desprevenida de tales enunciados permitiría predicar que cualquier persona estaría en la posibilidad de desconocer, impedir o atentar contra la Radicación n.° 89586 SCLAJPT-10 V.00 7 selección libre y voluntaria del trabajador frente al régimen pensional, en realidad, tal conducta solo podía provenir del empleador o cualquier persona afín con esa denominación, es decir, de alguien que pudiera usurpar la voluntad del afiliado por tener una posición subordinante frente a este, máxime que, al corresponder a una sanción, no era posible aplicarse por analogía a otros sujetos.
Dijo que si el legislador hubiera querido incluir a la AFP como sujeto calificado y causante de la ineficacia así lo hubiera referido expresamente. Destacó que las normas invocadas exigían que el sujeto calificado desconociera, impidiera o atentara contra el derecho libre y voluntario del empleado a elegir el régimen pensional, esto es, que su consentimiento no provenga de él sino de otros; acto que de ninguna manera podría ejecutar una AFP, quien busca una afiliación al Sistema de Seguridad Social y para ello expone las características, beneficios y riesgos del RAIS, por lo que sólo una persona con la posibilidad de direccionar los actos del trabajador podría desconocer, impedir o atentar contra el derecho, es decir, su empleador.
Aclaró que lo anterior no implicaba que los afiliados que se trasladaron de régimen debido a la omisión del deber de información de las AFP por error u omisión no pudieran reclamar ante la administración de justicia, ya que para remediar tal situación el legislador contempló una acción diferente como es el resarcimiento de perjuicios prevista en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, norma con carácter Radicación n.° 89586 SCLAJPT-10 V.00 8 especial, por lo que primaba sobre la general.
Resaltó que esta corporación «ha descargado en Colpensiones, sujeto ajeno a la omisión del deber de información para la época del traslado entre regímenes, los efectos patrimoniales de las ineficacias de los mismos» con lo cual se «transgrede tanto la cláusula constitucional de responsabilidad patrimonial del artículo 90 de la Constitución Nacional como el régimen resarcitorio de perjuicios contenido en el Código Civil», sin que las órdenes judiciales tendientes a trasladar los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual, rendimientos financieros y gastos de administración resulten suficientes para cubrir el perjuicio que debía asumir Colpensiones.
Aludió a que la legislación ha establecido que sólo se obliga a indemnizar aquel que cause un daño, según los artículos 2341 y 2343 del Código Civil, por lo que, si Colpensiones no participó en la información otorgada al trabajador, no tendría obligación de resarcirlo. De ahí, consideró que, obligar a la referida administradora a pagar pensiones de los nuevos afiliados, implicaba un grave detrimento de los legítimos intereses de todos los que han permanecido en el RPM, máxime que de no alcanzar los aportes y rendimientos de los afiliados que constituyen un fondo común, la Nación deberá atender la obligación con su patrimonio.
Precisó que, en este caso, el actor pretendía la ineficacia del traslado realizado el 29 de octubre de 1997 del RPM al Radicación n.° 89586 SCLAJPT-10 V.00 9 RAIS, a través de Protección S. A., para lo cual señaló a tal administradora - no a su empleador- como el sujeto que le hizo incurrir en tal error o engaño para obtener dicho traslado, del que adujo derivar un perjuicio porque su mesada pensional sería inferior a la que le correspondería en Colpensiones.
Al respecto, puntualizó que, aun cuando el demandante solicitó también la nulidad del traslado, lo cierto era que de los hechos invocados en la demanda se desprendía que el propósito perseguido era retornar al RPM debido al incumplimiento del deber de información por parte de la AFP, objetivo que en criterio de la Corte Suprema de Justicia se alcanzaba a través de la acción de ineficacia y no de nulidad, por lo que su pretensión de anulación en realidad debía entenderse como ineficacia del traslado.
En ese sentido, estimó que las pretensiones no estaban llamadas a prosperar, dado que los supuestos fácticos que las soportaban correspondían a una acción diferente a la invocada, sin que sus pretensiones pudieran encaminarse en ese sentido, lo que implicaría un grave quebranto de los derechos de contradicción y defensa de los sujetos procesales, así como al principio de congruencia. De otro lado, frente a los alegatos de conclusión realizados por el apoderado del demandante, aclaró que no se vulneraba la congruencia, en la medida en que ninguna condena se imponía por objeto distinto, ni se dejó de resolver la pretensión, pues se estudiaron los presupuestos Radicación n.° 89586 SCLAJPT-10 V.00 10 sustanciales de la acción, encontrando que la ineficacia reclamada no podía efectivizarse a partir de los hechos esbozados.
Por último, expresó que tampoco podía estudiar la ineficacia solicitada con fundamento en un posible conflicto de multiafiliación, pues ello no fue planteado en la demanda inaugural. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El demandante pretende que esta corporación case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. La Sala resolverá conjuntamente los cargos primero y segundo, por estar dirigidos por igual senda y valerse de argumentos similares y, dependiendo de su resultado, procederá con el análisis del cargo tercero. Radicación n.° 89586 SCLAJPT-10 V.00 11 VI.
CARGO PRIMERO Acusa la decisión por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; 10 del Decreto 720 de 1994, en relación con los artículos 167 y 281 del CGP, 60 y 61 del CPTSS, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 13 y 53 de la Constitución, 21 y 340 del CST, 114 y 272 de la Ley 100 de 1993, 4 del Decreto 656 de 1994 y 12 del Decreto 720 de 1994.
En la demostración, señala que el Tribunal hizo una «discriminación injustificada» tratándose de las acciones que puede ejercer una persona que considere que le ha sido vulnerado su derecho a la libre selección. Luego de transcribir los artículos 53 de la CP, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y 10 del Decreto 720 de 1993, indica que de tales disposiciones no se deriva que la acción por la falta de información de las AFP sea la de resarcimiento de perjuicios y que, por ende, el afiliado no pueda pedir la ineficacia o nulidad del acto jurídico de traslado.
Por el contrario, esos preceptos contemplan la consecuencia de vulnerar la voluntad y libertad del afiliado cuando tal acción u omisión provenga de cualquier persona. Destaca que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 previó la posibilidad de que el empleador o cualquier persona natural o jurídica desconozca la libertad de selección, de ahí que no estableció que el sujeto pasivo de la Radicación n.° 89586 SCLAJPT-10 V.00 12 acción sea únicamente el empleador.
Aduce que en similares condiciones lo reguló el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, puntualizando que el efecto es que la afiliación respectiva quede sin efecto y pueda realizar una nueva afiliación en forma libre y espontánea. De ahí que la consecuencia jurídica corresponda a la ineficacia y no solo la reparación de perjuicios. Refiere que el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que erradamente utiliza el Tribunal para derivar las consecuencias desestimatorias de las pretensiones, en realidad ratifica la responsabilidad de las administradoras por las acciones y omisiones de sus promotores.
Luego de transcribir los artículos 272 de la Ley 100 de 1993 y 4 del Decreto 656 de 1994 indica que no se prestan a interpretaciones extensivas, excluyentes o limitativas, además, resultaría ilógico que la acción de ineficacia se dirija contra quien no propició el traslado (empleador) y no contra la AFP, que fue la persona jurídica que lo buscó y logró el cambio de régimen con la firma del formulario proforma que le presentó. De otra parte, el artículo 48 de la Constitución no otorgó facultades a la jurisdicción para que, amparándose en una simple regla fiscal de sostenibilidad financiera, la aplique en contra de los trabajadores o destinatarios de derechos de la seguridad social, pues la facultad otorgada por el inciso 7, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, se restringe a la ley, esto es, al órgano legislativo.
Agrega que el Tribunal so Radicación n.° 89586 SCLAJPT-10 V.00 13 pretexto de defender los recursos de RPM ha expuesto posiciones adversas o limitativas a los intereses de los demandantes, desconociendo lo que ha definido esta corporación como órgano de cierre y que sus planteamientos han afectado la igualdad y el debido proceso al adoptar una decisión contradictoria a los parámetros fijados por la Sala Laboral de la Corte, sin ofrecer argumentos suficientes que ameriten que se aparte del criterio del superior funcional.
Resalta que la ineficacia de los traslados ha sido un tema ampliamente definido por la corporación en decisiones CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, CSJ STL5888-2020, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, y que el colegiado al interpretar el artículo 10 del Decreto 720 de 1994 no tuvo en cuenta el contenido del artículo 12 de tal reglamentación, que prevé que los promotores que empleen las sociedades administradoras del sistema general de pensiones deberán suministrar de forma amplia, suficiente y oportuna la información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación. VII.
RÉPLICA Protección S. A. se opone al cargo, para lo cual, en lo fundamental, indica que exigir la aplicación de los principios previstos en el artículo 53 de la Constitución a un conflicto de la seguridad social resulta inconsistente. Agrega que, al margen del debate que se propone, lo cierto es que el demandante, para el momento en que intentó regresar al Radicación n.° 89586 SCLAJPT-10 V.00 14 RPM, ya había cumplido la edad para pensionarse y posiblemente también el capital requerido.
VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 48, 53, 228 y 334 de la Constitución Política; 114 y 272 de la Ley 100 de 1993; 4 del Decreto 656 de 1994; 12 del Decreto 720 de 1994, en relación con los artículos 167 y 281 del Código General del Proceso, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, cuya violación medio le sirvió de instrumento para violar las normas sustanciales denunciadas.
En la demostración del cargo, aduce argumentos similares a los de la acusación anterior e indica que conforme al artículo 2 del CPTSS le corresponde a la jurisdicción laboral conocer las controversias relativas a la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras de los servicios; precepto que no fue estudiado y aplicado por el colegiado porque, de haberlo hecho, habría comprendido que no existe discriminación de acción para que un afiliado plantee una controversia frente a las entidades administradoras de pensiones que positiva o pasivamente estuvieron involucrados en el traslado de régimen.
Discute que no se le brindó la información necesaria por parte de la asesora de Protección S. A., y la única causa que Radicación n.° 89586 SCLAJPT-10 V.00 15 lo indujo al cambio de régimen fue la posibilidad de mejorar su situación pensional, esto es, obtener derechos o prerrogativas superiores a las que le otorgaba el RPM. Así, si le hubieran explicado que el nuevo régimen lo perjudicaba no hubiera accedido a firmar el formulario.
IX. RÉPLICA Protección S. A. se opone al cargo, para lo cual señala que, aunque es cierto que en el fallo acusado se habla de error en la escogencia de las acciones, en realidad desarrolló un tema de error en la formulación de las peticiones y por eso el ataque resulta totalmente vacuo debido a que no contiene una acusación que realmente afecte la solidez de la sentencia. Colpensiones se opone conjuntamente a los cargos, para lo cual aduce que las normas sustanciales y procesales fueron aplicadas como corresponde y el traslado de régimen se dio por razones válidas en tanto que la AFP cumplió con su deber de brindar información amplia, suficiente, clara y oportuna, de tal forma que el demandante pudo tomar una decisión informada, frente a la selección del régimen pensional, según lo reflejó la firma impuesta en el formulario de afiliación, decisión que ratificó al no ejercer el posterior traslado al RPM.
Radicación n.° 89586 SCLAJPT-10 V.00 16 X. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que la acción impetrada por el actor no fue la adecuada, pues, cuando se acusa a la AFP de vulnerar el deber de información o de incurrir en maniobras engañosas, defraudadoras u omisivas respecto del traslado de régimen pensional, se debía entablar la acción de resarcimiento de perjuicios y no la de ineficacia. Lo anterior lo soportó primordialmente en que conforme los artículos 13, literal b), y 271 de la Ley 100 de 1993, el hecho generador de la ineficacia solo puede provenir del empleador, aspecto que no ocurría en este evento.
La censura cuestiona esa determinación, en esencia, en que la acción correcta frente a los supuestos como la falta de información frente al traslado de régimen pensional es la acción de ineficacia, con base en el mismo elenco normativo indicado por el Tribunal y el artículo 10 del Decreto 720 de 1994; preceptos de los cuales se deriva que tal acción u omisión puede emanar de cualquier persona, por lo que las AFP pueden desconocer tal obligación y no solo el empleador.
De ahí, la recurrente estima que el colegiado erró al considerar que solo se podía reclamar los perjuicios, decisión que implica una «discriminación injustificada» tratándose de las acciones que puede ejercer una persona que considere que le ha sido desconocido su derecho a la libre elección de régimen pensional. Radicación n.° 89586 SCLAJPT-10 V.00 17 Conforme a dichos reparos, a la Sala le corresponde determinar si el colegiado erró al estimar que, cuando se alega la falta de información frente al traslado de régimen pensional la acción que se debía entablar era la de resarcimiento de perjuicios y no la ineficacia, pues, según el fallador, el hecho generador de esta última solo puede provenir del actuar del empleador y no de la AFP según los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.
De entrada, la Corte encuentra que el Tribunal incurrió en un error jurídico al razonar de esa manera. En efecto, el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 prevé que «La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, […]. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley» (subrayado por la Sala).
Por su parte, el artículo 271 del mismo compendio preceptúa: El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa […] La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador».
(la Corte destaca) Así, de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, no se infiere que sólo el empleador o quien funja como tal es el Radicación n.° 89586 SCLAJPT-10 V.00 18 único que puede desconocer el derecho de libre elección de régimen pensional por parte del afiliado, pues, cuando la AFP incumple el deber de información puede afectar el referido derecho (CSJ SL655-2022), ya que, el derecho a afiliarse o seleccionar libremente el régimen pensional, también se menoscaba cuando las administradoras de pensiones incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado del afiliado.
En tal sentido, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico al incumplimiento de las AFP del deber de información corresponde a la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del cambio de régimen, de acuerdo con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1689-2019). Así, el planteamiento del colegiado fue erróneo, pues, además, restringió injustificadamente la protección de los derechos de los trabajadores, quienes tienen el derecho a recibir información necesaria, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional por parte de las AFP (artículo 13 de la Ley 100 de 1993).
Sobre el particular en decisión CSJ SL3537-2021 se explicó: Claro lo anterior, se tiene que, en el sub lite, la pretensión de la demandante se dirigió a obtener la «nulidad» de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad – y la consecuente migración, de Protección S.A. a Colpensiones, de las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales recibidas con todos sus frutos e intereses y rendimientos causados-, con fundamento en Radicación n.° 89586 SCLAJPT-10 V.00 19 una premisa fáctica primordial: el incumplimiento del deber de información, a cargo de Protección S.A., al momento de su afiliación. Por su parte, el ad quem consideró pertinente apartarse de la jurisprudencia que esta Sala ha elaborado en cuanto a la ineficacia del traslado de régimen pensional, pese a que en ningún momento analizó ese elemento esencial sobre el que se erigió la petición de la accionante, pues se ocupó de un asunto distinto, cual es, la normativa que debe observarse en aras de adelantar una acción de responsabilidad dirigida a obtener la satisfacción de perjuicios por parte de la AFP y las razones que, en su criterio, justifican su pertinencia; aspiración aquella que, si bien puede válidamente proponerse -al amparo del derecho de acción-, no hizo parte del petitum inicial en este asunto.
Así, para esta Sala, es evidente que el Tribunal equivocó el entendimiento del problema jurídico que le correspondía analizar, pues estructuró su decisión sobre una cuestión no discutida en el proceso; esto es, el tipo «de acción» que considera deben adelantar los afiliados en aras de obtener el resarcimiento de perjuicios causados por «infracción, error u omisión» de las AFP, tal como lo establece el artículo 10.° del Decreto 720 de 1994.
Precisamente, por tal circunstancia, el recurrente acierta en el cuestionamiento que propone contra la decisión confutada, pues la Corte Suprema de Justicia es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, tal como lo consagra de manera expresa el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en tanto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
Ahora, si esto es claro, igualmente resultada equivocado sostener que tal normativa está dirigida únicamente a los empleadores, como lo entiende el Tribunal, pues el derecho a afiliarse o seleccionar el régimen pensional, también se menoscaba cuando las administradoras de pensiones incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019 y, especialmente, la CSJ SL4360-2019).
(La Sala subraya) Aunado a ello, la ineficacia del traslado de un afiliado tiene soporte también en los artículos 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política (CSJ Radicación n.° 89586 SCLAJPT-10 V.00 20 SL4360-2019), normas que prevén que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos no produce efecto.
De esa manera, el juez de alzada se equivocó jurídicamente al considerar que la acción que debía interponer el actor correspondía a la de resarcimiento de perjuicios, pues ello, tal como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Sala, podría tener lugar cuando el demandante tiene el estatus de pensionado, por existir una situación consolidada o un hecho consumado, condición que al intentar revertirse podría afectar derechos, deberes, relaciones e intereses de un gran número de actores del régimen y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones (CSJ SL373- 2021).
En tal dirección, la vía correcta para dejar sin valor el cambio de régimen pensional de los afiliados, cuando se alega la inobservancia del deber de información de las AFP, es la acción de ineficacia, sin perjuicio de que pueda alegarse de manera complementaria el resarcimiento de los perjuicios, cuando estos se encuentren debidamente demostrados.
Sobre la temática analizada, la Sala en decisión CSJ SL3871-2021, reiterada recientemente en CSJ SL655-2022, explicó: Por tanto, el razonamiento del Tribunal según el cual el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 aplica exclusivamente en el marco de relaciones de trabajo subordinadas, es errado y restringe Radicación n.° 89586 SCLAJPT-10 V.00 21 injustificadamente la protección de los derechos de los trabajadores en otros contextos donde se desenvuelven relaciones de poder entre sujetos que ocupan una posición preeminente y otros que por ausencia de conocimiento, información, recursos o experticia se encuentran en un rango de inferioridad.
Adicionalmente, el juez de segundo grado pasó por alto que la sanción de ineficacia también encuentra respaldo en los artículos 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política (CSJ SL4360-2019). En efecto, si se asume que existe un derecho básico de los trabajadores a recibir información necesaria, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional, se sigue que su vulneración debe encontrar respuesta en el artículo 53 de la Constitución Política y, especialmente, en el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo, que refiere que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos «no produce efecto».
Lo anterior, en armonía con el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, que expresamente involucra los principios mínimos fundamentales del trabajo en la interpretación y aplicación de las normas del sistema de seguridad social. Así, para la Corte no hay duda que la vía correcta para dejar sin valor el cambio de régimen pensional de los afiliados, cuando se alega la inobservancia del deber de información de las AFP, es la acción de ineficacia. Dicho esto, se concluye que el Tribunal se apartó de la jurisprudencia de esta Sala sin ofrecer argumentos sólidos y persuasivos.
Para cerrar, conviene mencionar que el planteo de la exclusividad de la acción indemnizatoria esgrimido por el Tribunal, podría tener lugar cuando el demandante tiene la calidad de pensionado, evento en el cual la jurisprudencia tiene sentado que no es factible reversar o retrotraer dicha calidad para restablecer la afiliación en el RPMPD, como si la persona nunca se hubiese trasladado de régimen (CSJ SL373-2021).
No obstante, cuando se trata del afiliado es claro que el mecanismo adecuado es la acción de ineficacia, sin perjuicio de que puedan alegarse de manera complementaria perjuicios, cuando estos se encuentren debidamente demostrados. (la Corte resalta). Así las cosas, es claro que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que se le endilgan.
Por lo expuesto, los cargos prosperan. Radicación n.° 89586 SCLAJPT-10 V.00 22 Por lo anterior, la Sala queda relevada de analizar el cargo tercero. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. En sede de instancia, dado que no existen suficientes elementos probatorios para determinar a cuál administradora del régimen de prima media pertenecía el demandante antes de su traslado al RAIS, así como su actual estatus, para mejor proveer, se dispone: Por intermedio de la Secretaría de esta Sala, para que, en el término de quince (15) días, las siguientes entidades o administradoras remitan con destino al presente plenario la información y el soporte documental que posean, relacionada con el demandante Omar Valerio Rincón Ramírez, identificado con cédula de ciudadanía n° 13.828.708 sobre los siguientes puntos: i) a la Financiera de Desarrollo Territorial Findeter una certificación laboral en donde consten los cargos desempeñados por el actor, los extremos temporales, el tipo de contrato o vínculo y remuneración, precisando si lo afilió a pensiones y, en caso afirmativo, indique a qué entidad, allegando los soportes documentales de su respuesta; ii) a Protección S. A. para que certifique si, ha reconocido alguna pensión al demandante.
En caso afirmativo, informará a partir de qué fecha, monto y clase de Radicación n.° 89586 SCLAJPT-10 V.00 23 prestación; iii) a Colpensiones para que certifique las fechas de afiliación del demandante al ISS y remita la historia laboral de cotizaciones completa y actualizada junto con los formularios de vinculación a esa administradora.
Recibida la respuesta, la Secretaría dará traslado a las partes por el término legal de tres (3) días, vencido el cual pasará al despacho para emitir la sentencia de instancia que corresponda. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 28 de enero de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OMAR VALERIO RINCÓN RAMÍREZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Sin costas en casación. En sede de instancia, y para mejor proveer, se dispone que, por intermedio de la Secretaría de esta Sala, se solicite, para que, en el término de quince (15) días, las siguientes Radicación n.° 89586 SCLAJPT-10 V.00 24 entidades o administradoras remitan con destino al presente plenario la información y el soporte documental que posean, relacionada con el demandante Omar Valerio Rincón Ramírez, identificado con cédula de ciudadanía n° 13.828.708 sobre los siguientes puntos: i) a la Financiera de Desarrollo Territorial Findeter una certificación laboral en donde consten los cargos desempeñados por el actor, los extremos temporales, el tipo de contrato o vínculo y remuneración, precisando si lo afilió a pensiones y, en caso afirmativo, indique a qué entidad, allegando los soportes documentales de su respuesta; ii) a Protección S. A. para que certifique si, ha reconocido alguna pensión al demandante.
En caso afirmativo, informará a partir de qué fecha, monto y clase de prestación; iii) a Colpensiones para que certifique las fechas de afiliación del demandante al ISS y remita la historia laboral de cotizaciones completa y actualizada junto con los formularios de vinculación a esa administradora. Recibida la respuesta, la Secretaría dará traslado a las partes por el término legal de tres (3) días, vencido el cual pasará al despacho para emitir la sentencia de instancia que corresponda.
Radicación n.° 89586 SCLAJPT-10 V.00 25 Notifíquese, publíquese y cúmplase.