SL310-2022 — Corte Suprema

SL310-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 1161 de 1994Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara la ineficacia de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, lo que implica privar de todo efecto práctico su traslado, esto es, se entiende que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida y, por ende, conserva los beneficios del régimen de transición Tesis: «En consecuencia, debe entenderse que la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad fue ineficaz, situación que conlleva privar de todo efecto práctico al traslado y, por tanto, que la promotora del proceso no perdió los beneficios del régimen de transición. Así, teniendo en cuenta que la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1689-2019), se modificará el numeral primero de la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar la ineficacia del traslado al RAIS y no la nulidad dispuesta por el fallador de primer grado, por tanto, declarar que siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL2209-2021). Como consecuencia de lo anterior, también se modificará el numeral segundo de la decisión de primer grado en el sentido de condenar a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías a trasladar a Colpensiones el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la actora con sus correspondientes rendimientos, bonos pensionales, el porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima y lo recaudado por gastos de administración (CSJ SL2207-2021 y CSJ SL2209-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ - En los asuntos donde se discute la validez del acto de afiliación o traslado de régimen pensional, el juez debe verificar que la administradora de pensiones haya brindado una información clara, completa y comprensible que den certeza de que la decisión fue libre y voluntaria, sin exigir al afiliado la existencia de un vicio en su consentimiento, pues dicha exigencia no se encuentra establecida en la ley para declarar la ineficacia del traslado o afiliación Tesis: «De esa manera, el Tribunal erró al revocar la decisión de primer grado porque se limitó que estimar que no se probó un vicio en el consentimiento, desconociendo completamente el deber de información a cargo de Colfondos S. A., en virtud del cual la mencionada administradora tenía que poner en conocimiento de la actora, de forma clara, veraz y suficientemente, los efectos que acarreaba el cambio de régimen, entre ellos, la pérdida del beneficio del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior el cargo prospera». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado Tesis: «Aunado a lo anterior, tal y como lo determinó el fallador de primer grado, le correspondía a la AFP acreditar que cumplió con el deber de información, máxime que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo (artículo 1604 del CC). De ahí que, “ello no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”. (CSL SL5188-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social -la prescripción no es de aplicación automática- Tesis: «De otra parte, en cuanto al tiempo transcurrido para reclamar, debe precisarse que la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no se puede afectar por el transcurso de tiempo, en la medida que la exigibilidad judicial de la seguridad social y dentro de esta, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser “justiciado” en todo tiempo, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019). Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL 2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021). Con ese norte, esta corporación ha estimado que en los casos en que se aspira a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, no opera el término general trienal, por tratarse de una “pretensión meramente declarativa” y dado que los derechos que nacen de aquella forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social (CSJ SL2884-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «Previo a definir el asunto, la Corte aclara que como la actora aludió en la demanda inaugural que el fondo accionado incumplió con el deber legal de brindarle información y, por tanto, solicitó que se declare la nulidad de tal vinculación, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993. Por lo anterior, la Sala debe darle tal tratamiento al análisis del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información que es básicamente lo que sustentó la parte actora en su aspiración judicial (CSJ SL1689-2019). […] Así, mal puede aducir la parte apelante para controvertir la ineficacia del traslado al RAIS, que no se cumple los requisitos legales del traslado hacia el régimen de prima media, pues, se insiste, la ineficacia genera privar de efecto práctico el traslado “bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida” (CSJ SL1689-2017). En tal sentido, no se requiere constatar el cumplimiento de las exigencias legales para la procedencia de un traslado - como lo plantea la apelante - para que la actora se entienda afiliada al RPM. […] Así las cosas, el incumplimiento de los referidos deberes a cargo de la AFP genera la ineficacia, lo que conlleva volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido. […] Pues bien, debe señalarse que son fenómenos jurídicos distintos el traslado y su ineficacia, de ahí que, frente a esta última, en caso del incumplimiento de la AFP de las obligaciones a su cargo, se vuelve al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó y, por tanto, el afiliado al régimen de prima media no pierde los beneficios del régimen de transición PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Pues bien, las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación estaban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «Tales obligaciones han sido desarrolladas por el ordenamiento jurídico y catalogadas por la jurisprudencia así: primera etapa: “deber de información”; segunda etapa: “deber de información, asesoría y buen consejo” y; tercera etapa: “deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría”. Lo anterior, se ha esquematizado así: […] Así, se ha entendido que en la primera etapa - aplicable al sub lite dado que es un hecho indiscutido que el traslado del actora ocurrió en octubre de 1999-, las AFP tienen el deber de suministrar la información necesaria y transparente. Sobre dicha obligación particular, la Sala explicó: “1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente […] En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. […] Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir “un juicio claro y objetivo” de “las mejores opciones del mercado”. En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y “formadas en la ética del servicio público” (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008) (CSJ SL SL1688-2019; subrayado fuera del texto)”. Ante ese panorama, la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión, de ahí que desde su creación “haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014). En tal sentido, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados pensionales. Por lo tanto, “implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro Tesis: «A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, “a través del promotor de servicios o asesor comercial”, informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RPMPD, “de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios” (CSJ SL1688-2019)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «De otra parte, ya se explicó en casación el deber de información que tenía la AFP demandada y no existe prueba que evidencie que le hubiera brindado la información sobre los dos regímenes y los efectos que generaba el cambio de régimen, entre otros, que perdería la posibilidad de pensionarse bajo el amparo de la transición. En efecto, la simple suscripción del formulario de afiliación a Colfondos S. A. el 28 de octubre de 1999 y que en la casilla con la firma de la promotora del proceso aparezca en el formato preimpreso la leyenda “hago constar que la selección del régimen de ahorro individual consolidado lo he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones, manifiesto que he elegido a la administradora de fondos de pensiones y cesantías Colfondos S.A. para que administre mis aportes pensionales […]”, no es suficiente para dar por demostrado el cumplimiento del deber de información (f.° 91 y 123). Sobre este tema, en la decisión CSJ SL19447-2017 se explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. Así las cosas, la suscripción del formulario y la adhesión a una cláusula genérica no corresponde a la obligación que se echa de menos, esto es, brindarle la información veraz y suficiente, con la advertencia de las consecuencias del cambio de régimen pensional».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL310-2022 Radicación n.° 81458 Acta 3 Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por AIDA LUZ AVELLANEDA DE CONTRERAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de octubre de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

ANTECEDENTES Aida Luz Avellaneda de Contreras llamó a juicio a las entidades accionadas, con el fin de que se declare la nulidad de su vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad, RAIS, a través de Colfondos S. A., efectuada el Radicación n.° 81458 SCLAJPT-10 V.00 2 30 de septiembre de 1999. Como consecuencia de ello, se ordene a Colpensiones «respetar» todos los beneficios a que tiene derecho en el régimen de prima media con prestación definida, RPM, lo que resulte ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que, nació el 27 de agosto de 1958 y ha laborado al servicio de diferentes empresas del sector privado, entre éstas, Boehringer Ingelheim S. A., Prontos Ltda., Fondo de Empleados Eterna, Fábrica de Productos de Caucho Eterna S. A., en virtud de lo cual se afilió y efectuó aportes al ISS, completando 651 semanas cotizadas al referido instituto.

Narró que el 30 de septiembre de 1999 suscribió una solicitud de vinculación a Colfondos S. A., sin que previamente fuera asesorada sobre los beneficios y desventajas del traslado de régimen; además, el asesor le indicó que en el RAIS se jubilaría a cualquier edad, con una mejor prestación, así como que el ISS «iba a quebrar», razón por la que no tenía seguridad de pensionarse.

Dijo que el 4 de marzo de 2011 radicó ante el ISS un formulario de vinculación, sin obtener respuesta. Posteriormente, el 10 de mayo de 2012, al enterarse que la información que le fue suministrada por el fondo fue «falsa o engañosa», presentó petición ante Colfondos S. A. manifestado su decisión de retornar al régimen de prima media, la cual fue negada por no cumplir 15 años de servicios al 1 de abril de 1994.

Radicación n.° 81458 SCLAJPT-10 V.00 3 Por último, indicó que, según consulta realizada con un profesional experto, la pensión en el RAIS ascendería a un salario mínimo, cuando para el año 2015 recibe un sueldo de $3.098.100 (f.os 1 a 6). Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos admitió únicamente la fecha de nacimiento de la demandante y la solicitud realizada ante esta entidad; frente a los demás dijo no ser ciertos o no constarle.

Precisó que la actora completó 687,80 semanas desde el 26 de abril de 1976 hasta el 31 de octubre de 1999. Adujo que en el caso no podía plantearse la existencia de un «vicio en el consentimiento» por error, en la medida que no tiene fuerza para repercutir sobre la eficacia jurídica del acto celebrado entre la demandante y Colfondos S. A., por no tratarse de un error esencial que afecte la validez del acto y lo condene a su anulación. Agregó que, en todo caso, de existir una nulidad, ésta no fue alegada dentro del término previsto por el artículo 1750 del Código Civil.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y la obligación, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento, cobro de lo no debido, buena fe, carencia de causa para demandar, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y la innominada (f.os 52 a 60). Radicación n.° 81458 SCLAJPT-10 V.00 4 A su turno, Colfondos S. A. se opuso a las pretensiones de la demanda.

En cuanto a los hechos, admitió el traslado efectuado en octubre de 1999 y la petición de la actora. Aclaró que la solicitud de vinculación fue libre, espontánea, consiente y voluntaria. Frente a los restantes supuestos fácticos dijo no ser ciertos o no constarle. En su defensa argumentó que no era viable declarar la ineficacia, invalidez o nulidad de la afiliación realizada a Colfondos S. A., dado que la vinculación de la promotora del proceso se efectuó de manera libre y con su consentimiento expreso, conforme lo exige el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, luego de haber sido ilustrada sobre las características y particularidades de cada régimen, sin que la accionante se hubiera retractado.

Agregó que, si se llegara a la conclusión de que existió una nulidad relativa, es claro que estaría prescrita porque el artículo 1750 del Código Civil prevé que el plazo para pedir la rescisión es de 4 años. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual, innominada, compensación y pago, prescripción y obligación a cargo exclusivo de un tercero (f.os 99 a 122, 143 y 144).

Radicación n.° 81458 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de agosto de 2017 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del traslado efectuado por la señora AÍDA LUZ AVELLANEDA DE CONTRERAS al régimen de ahorro individual con solidaridad.

SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES los valores de la cuenta individual de la demandante, como cotizaciones y bonos pensionales, con todos los rendimientos que se hubieren causado, sin que le sea posible descontar valor alguno por gastos de administración o cualquier otro.

TERCERO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.

CUARTO: CONDENAR en costas a COLPENSIONES. Tásense en la suma de $1.000.000 como agencias en derecho.

QUINTO: Consúltese con el superior la presente decisión en virtud de lo establecido en el artículo 69 del CPTSS, modificado por el artículo 1149 de 2007, esto es, en favor de COLPENSIONES (f.os 164 a 166). Colpensiones y Colfondos S. A. interpusieron recurso de apelación contra dicha decisión. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, previo a proferir la sentencia, mediante decisión del 10 de octubre de 2017 admitió el desistimiento del recurso de apelación presentado por el apoderado de Colfondos S. A. Radicación n.° 81458 SCLAJPT-10 V.00 6 Al desatar el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, resolvió revocar el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones en su contra.

Como fundamento de su decisión, adujo que, según la cédula de ciudadanía, la demandante nació el 27 de agosto de 1958, por lo que al 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad; además, para esa fecha acreditaba un total de 370,19 semanas cotizadas, según constaba en el reporte de folios 11 a 16. Indicó que, según el formulario de afiliación allegado a folio 123, la demandante solicitó en octubre de 1999 el traslado al RAIS a través de la AFP Colfondos S. A., momento para el cual acreditaba 645,43 semanas cotizadas en el RPM, contaba con 41 años de edad y más de los cinco años requeridos para trasladarse.

Argumentó que la actora, a fin de demostrar el engaño del cual alegaba haber sido «víctima», solicitó practicar los testimonios de Olga Lucía León, María del Carmen Saboyá y Esteban José Villalobos, compañeros de trabajo en la empresa Terna para la fecha del traslado, quienes manifestaron que ellos también se trasladaron al RAIS a Colfondos S. A., pero señalaron que no estuvieron presentes cuando la actora recibió la información pertinente y firmó el correspondiente formulario, pues la asesoría era individual.

Radicación n.° 81458 SCLAJPT-10 V.00 7 Señaló que según los medios probatorios no había lugar a declarar la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual, porque obedeció a un acto de voluntad, libre de vicio, dado que no se demostró que hubiera sido constreñida u obligada a rubricar el formulario de afiliación, pues ninguno de los testigos la acompañó en el momento en que tomó la decisión. Explicó que, en el RAIS los aportes no ingresan a un fondo común, sino que son depositados en la cuenta del afiliado, de ahí que la cuantía de la pensión era variable y proporcional a los valores acumulados, esto es, no era definida como en el RPM.

Por ende, estimó que no era posible en «agosto del año 2000» informarle cuál sería el monto de la pensión que recibiría, dado que era variable en el RAIS y «ello obedece a factores como el capital que se logra acumular, sumado al bono pensional si hay lugar a él, el saldo en la cuenta de ahorro individual, la edad a la que el afiliado desea pensionarse, los rendimientos del capital de la cuenta privada y la edad y calidad de los beneficiarios».

Concluyó que no era factible declarar la nulidad de la afiliación, ya que el engaño que alegaba no se configuró, en la medida que para el momento del traslado nadie podía tener certeza de dichas variables, máxime que la accionante no hizo uso del retracto pertinente. Agregó que la demandante para la época en que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para Radicación n.° 81458 SCLAJPT-10 V.00 8 acceder a la pensión de vejez en el RPM, por lo que no podía concluirse que hubiera sido víctima de un engaño o falta de información que le ocasionara un perjuicio en el reconocimiento de su pensión ni tampoco se demostró vicio en su consentimiento.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que es replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la decisión de segundo grado de violar directamente la ley, bajo la modalidad de infracción directa, los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 13b, 31, 36, 60c, 79, 80, 81, 82, 90, 91d, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1993; 63, 1502, 1508, 1510, 1603, 1604 y 1740 del Código Civil; 3 del Decreto 1161 de 1994, 167 del Código General del Proceso, en concordancia Radicación n.° 81458 SCLAJPT-10 V.00 9 con el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y los artículos 48, 53, 83, 234, 237 y 241 de la Constitución. Sostiene que, frente a la obligación de verificar el cumplimiento del deber de información, consentimiento informado, en los contratos de adhesión que anteceden al traslado de régimen, se incurre en la infracción directa denunciada por la desatención respecto de la exigencia constitucional y legal que la seguridad social le imponían, esto es, la obligación de establecer las circunstancias que rodearon la vinculación de la actora al RAIS, con lo cual desconoció los principios del artículo 53 de la Constitución y otros postulados rectores de la seguridad social, tal como la irrenunciabilidad.

Indica que el colegiado pasó por alto que cuando se trasladó al RAIS no había sido informada con claridad, suficiencia y transparencia sobre que perdería el régimen de transición. Destaca que las AFP tienen la obligación de informar con claridad, suficiencia y transparencia, según los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994. Asegura que la AFP debía, de forma previa a diligenciar y gestionar el formulario, explicarle con detenimiento los derechos de los afiliados, los planes o modalidades de pensión, así como registrar con precisión los efectos jurídicos frente a la transición, máxime cuando el Decreto 663 de 1993 impone a las entidades financieras la obligación de Radicación n.° 81458 SCLAJPT-10 V.00 10 suministrar a los usuarios una información, clara, suficiente y comparada de los modelos pensionales.

Apoya su postura en decisión CSJ SL31989-2018, según la cual, solo existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas conocen la incidencia que aquella manifestación de voluntad pueda tener frente a sus derechos y, además, precisa que las leyendas incluidas en los formatos de vinculación sobre que la afiliación es libre y voluntaria no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. En tal sentido, destaca que, en concordancia con la jurisprudencia de esta Sala, la información que debe suministrarse corresponde a la descripción de condiciones, acceso y beneficios de cada régimen, de modo que el afiliado pueda conocer los sistemas públicos y privados, que permitan establecer un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada régimen.

Dice que los yerros jurídicos son más evidentes porque el Tribunal adujo que la actora no demostró vicio en el consentimiento, con lo cual desconoció el precedente jurisprudencial que establece que si la AFP no le suministró información veraz y suficiente, incumple las obligaciones de las cuales depende la validez del contrato, lo que se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, probar que suministró una asesoría correcta.

Radicación n.° 81458 SCLAJPT-10 V.00 11 Por último, cita las providencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4419-2019. VII. RÉPLICA Colpensiones se opone al cargo, para lo cual aduce que no se puntualiza cómo se cometió el error protuberante que permita derrumbar la presunción de acierto y legalidad de que goza la sentencia. Agrega que el Tribunal profirió su decisión conforme a la jurisprudencia de la Sala; que no se vulneró el consentimiento de la afiliada porque tuvo asesorías, según los formularios de afiliación. Además, no puede pretender alegar el desconocimiento de la Ley 100 de 1993, con sus modificaciones y reglamentos para excusar su afiliación a un fondo privado, más aún cuando tiene a su alcance todas las herramientas para acceder a la información, entre ellos, textos jurídicos y videos ilustrativos sobre el tema.

VIII. CONSIDERACIONES Para comenzar, no le asiste razón a Colpensiones en los reparos de técnica, en la medida que la acusación está debidamente sustentada en las obligaciones a cargo de las AFP – deber de información- de forma previa al traslado de régimen pensional, explicando de forma razonada por qué el colegiado incurrió en los yerros denunciados.

Dada la senda escogida no son motivo de Radicación n.° 81458 SCLAJPT-10 V.00 12 cuestionamiento los siguientes supuestos de hecho definidos por el fallador de segundo grado: i) la demandante nació el 27 de agosto de 1958; ii) al 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad y 370,19 semanas cotizadas al ISS; iii) que en octubre de 1999 solicitó el traslado al régimen de ahorro individual, a través de la AFP Colfondos S. A., momento para el cual reunía 645,43 semanas cotizadas en el RPM y contaba con 41 años de edad.

De acuerdo con los reparos expuestos en el cargo, le corresponde a la Sala definir si el Tribunal pasó por alto los deberes legales a cargo de la AFP de suministrar información clara y veraz con ocasión del traslado de régimen, que evidenciaran las consecuencias de la decisión de trasladarse, así como las características, ventajas y desventajas objetivas de cada régimen pensional.

Previo a definir el asunto, la Corte aclara que como la actora aludió en la demanda inaugural que el fondo accionado incumplió con el deber legal de brindarle información y, por tanto, solicitó que se declare la nulidad de tal vinculación, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, la Sala debe darle tal tratamiento al análisis del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información que es básicamente lo que sustentó la parte actora en su aspiración judicial (CSJ SL1689-2019). Radicación n.° 81458 SCLAJPT-10 V.00 13 Pues bien, las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación estaban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.

Tales obligaciones han sido desarrolladas por el ordenamiento jurídico y catalogadas por la jurisprudencia así: primera etapa: «deber de información»; segunda etapa: «deber de información, asesoría y buen consejo» y; tercera etapa: «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría». Lo anterior, se ha esquematizado así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (la Corte subraya) Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Radicación n.° 81458 SCLAJPT-10 V.00 14 Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Así, se ha entendido que en la primera etapa - aplicable al sub lite dado que es un hecho indiscutido que el traslado del actora ocurrió en octubre de 1999-, las AFP tienen el deber de suministrar la información necesaria y transparente. Sobre dicha obligación particular, la Sala explicó: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP.

Deber de suministrar información necesaria y transparente […] En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.

De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». […] Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de Radicación n.° 81458 SCLAJPT-10 V.00 15 los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008) (CSJ SL SL1688-2019; subrayado fuera del texto) Radicación n.° 81458 SCLAJPT-10 V.00 16 Ante ese panorama, la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión, de ahí que desde su creación «haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En tal sentido, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados pensionales. Por lo tanto, «implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado».

A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, «a través del promotor de servicios o asesor comercial», informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RPMPD, «de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios» (CSJ SL1688-2019).

Radicación n.° 81458 SCLAJPT-10 V.00 17 Así las cosas, el incumplimiento de los referidos deberes a cargo de la AFP genera la ineficacia, lo que conlleva volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido. De esa manera, el Tribunal erró al revocar la decisión de primer grado porque se limitó que estimar que no se probó un vicio en el consentimiento, desconociendo completamente el deber de información a cargo de Colfondos S. A., en virtud del cual la mencionada administradora tenía que poner en conocimiento de la actora, de forma clara, veraz y suficientemente, los efectos que acarreaba el cambio de régimen, entre ellos, la pérdida del beneficio del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado estimó que, según la jurisprudencia de esta Sala, era deber de las administradoras de pensiones proporcionar a las personas que desean trasladarse la información correspondiente, con miras a orientarlos sobre las consecuencias que puede tener la elección de uno u otro régimen pensional.

Además, precisó que en estos asuntos se invertía la carga de la prueba, esto Radicación n.° 81458 SCLAJPT-10 V.00 18 es, debían ser las administradoras las que demuestren que brindaron la información completa, veraz y eficaz a los afiliados. Explicó que, tratándose de beneficiarios del régimen de transición, el cambio al régimen de ahorro individual con solidaridad resultaba supremamente gravoso, porque perdían esos beneficios especiales para acceder a la pensión bajo el régimen de prima media, a una edad menor, con una densidad inferior de semanas y con la posibilidad de acceder a una tasa de reemplazo superior.

Puntualizó que la actora nació el 27 agosto de 1958, por lo que al 1 de abril de 1994 tenía más de 35 años; se trasladó al RAIS en el año 1999, cuando tenía más de 40 años de edad y 650 semanas cotizadas al ISS, además, completó 750 semanas para la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005. En tal dirección, precisó que de no haberse trasladado al RAIS hubiera obtenido la pensión bajo el régimen de transición. Manifestó que la única prueba relacionada con la asesoría brindada correspondió a la fotocopia del formulario de 1999, en donde se observaba una manifestación preimpresa sobre que se seleccionó de forma libre y espontanea, a lo que no podía darse mayor relevancia, precisamente, por tratarse de una preimpresión. De ahí que, dijo, Colfondos S. A. no cumplió con su carga probatoria, dado que no existía prueba que demostrara que le puso de presente a la actora que perdería el régimen de transición ni Radicación n.° 81458 SCLAJPT-10 V.00 19 las restantes consecuencias del traslado.

Por último, precisó que no operaba la prescripción dado que guardaba estrecha relación con el derecho pensional, el cual es imprescriptible e irrenunciable y, además, el fenómeno extintivo no afectaba los estados jurídicos. Agregó que las costas estarían a cargo de Colpensiones, porque Colfondos S. A. manifestó su voluntad de llegar a un arreglo conciliatorio, el cual no fue posible celebrar, dada la negativa de Colpensiones.

A través del recurso de apelación, Colpensiones aduce que, como la actora, para el momento de la decisión de primer grado, contaba con 58 años, no era posible que se trasladara al régimen de prima media con prestación definida. Agrega que el cambio se dio con pleno conocimiento y no existió coacción en su decisión. Por último, enfatiza que la demandante esperó 10 años para proceder a reclamar; finalmente, agrega que no era viable la condena en costas a su cargo.

Pues bien, debe señalarse que son fenómenos jurídicos distintos el traslado y su ineficacia, de ahí que, frente a esta última, en caso del incumplimiento de la AFP de las obligaciones a su cargo, se vuelve al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido. Así, mal puede aducir la parte apelante para controvertir la ineficacia del traslado al RAIS, que no se cumple los requisitos legales del traslado hacia el régimen de Radicación n.° 81458 SCLAJPT-10 V.00 20 prima media, pues, se insiste, la ineficacia genera privar de efecto práctico el traslado «bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida» (CSJ SL1689-2017).

En tal sentido, no se requiere constatar el cumplimiento de las exigencias legales para la procedencia de un traslado – como lo plantea la apelante - para que la actora se entienda afiliada al RPM. De otra parte, ya se explicó en casación el deber de información que tenía la AFP demandada y no existe prueba que evidencie que le hubiera brindado la información sobre los dos regímenes y los efectos que generaba el cambio de régimen, entre otros, que perdería la posibilidad de pensionarse bajo el amparo de la transición. En efecto, la simple suscripción del formulario de afiliación a Colfondos S. A. el 28 de octubre de 1999 y que en la casilla con la firma de la promotora del proceso aparezca en el formato preimpreso la leyenda «hago constar que la selección del régimen de ahorro individual consolidado lo he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones, manifiesto que he elegido a la administradora de fondos de pensiones y cesantías Colfondos S.A. para que administre mis aportes pensionales […]», no es suficiente para dar por demostrado el cumplimiento del deber de información (f.° 91 y 123).

Sobre este tema, en la decisión CSJ SL19447-2017 se explicó: Radicación n.° 81458 SCLAJPT-10 V.00 21 Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

Así las cosas, la suscripción del formulario y la adhesión a una cláusula genérica no corresponde a la obligación que se echa de menos, esto es, brindarle la información veraz y suficiente, con la advertencia de las consecuencias del cambio de régimen pensional. Aunado a lo anterior, tal y como lo determinó el fallador de primer grado, le correspondía a la AFP acreditar que cumplió con el deber de información, máxime que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo (artículo 1604 del CC).

De ahí que, «ello no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino Radicación n.° 81458 SCLAJPT-10 V.00 22 con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993».

(CSL SL5188-2021). En consecuencia, debe entenderse que la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad fue ineficaz, situación que conlleva privar de todo efecto práctico al traslado y, por tanto, que la promotora del proceso no perdió los beneficios del régimen de transición. Así, teniendo en cuenta que la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1689- 2019), se modificará el numeral primero de la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar la ineficacia del traslado al RAIS y no la nulidad dispuesta por el fallador de primer grado, por tanto, declarar que siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL2209-2021).

Como consecuencia de lo anterior, también se modificará el numeral segundo de la decisión de primer grado en el sentido de condenar a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías a trasladar a Colpensiones el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la actora con sus correspondientes rendimientos, bonos pensionales, el porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de Radicación n.° 81458 SCLAJPT-10 V.00 23 pensión mínima y lo recaudado por gastos de administración (CSJ SL2207-2021 y CSJ SL2209-2021).

De otra parte, en cuanto al tiempo transcurrido para reclamar, debe precisarse que la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no se puede afectar por el transcurso de tiempo, en la medida que la exigibilidad judicial de la seguridad social y dentro de esta, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser «justiciado» en todo tiempo, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019).

Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360- 2019, CSJ SL 2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021). Con ese norte, esta corporación ha estimado que en los casos en que se aspira a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, no opera el término general trienal, por tratarse de una «pretensión meramente declarativa» y dado que los derechos que nacen de aquella forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social (CSJ SL2884-2021).

Por último, en cuanto a las costas, según el artículo 365 del CGP, se debe imponer condena por ese concepto a quien sea vencido en el proceso. En este caso deben ser Radicación n.° 81458 SCLAJPT-10 V.00 24 asumidas por Colfondos S. A., pues la condena impuesta está a su cargo, máxime que el presente litigio se generó con ocasión del incumplimiento de sus deberes legales.

De ahí que le asiste razón a Colpensiones en este aspecto de su apelación, por lo que se modificará el numeral cuarto de la decisión de primer grado, en el sentido de precisar que las costas de primer grado estarán a cargo de Colfondos S. A. Sin costas en la alzada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 10 de octubre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AIDA LUZ AVELLANEDA DE CONTRERAS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 28 de agosto de 2017 por el Juzgado Radicación n.° 81458 SCLAJPT-10 V.00 25 Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de declarar la ineficacia de la afiliación de la actora a Colfondos Pensiones y Cesantías S. A. En consecuencia, declarar que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia en el sentido de condenar a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías a trasladar a Colpensiones el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la actora con sus correspondientes rendimientos, bonos pensionales, el porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima y lo recaudado por gastos de administración.

TERCERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la decisión de primer grado, en el sentido que las costas impuestas estarán a cargo de Colfondos Pensiones y Cesantías S. A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primer grado.

QUINTO: costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 81458 SCLAJPT-10 V.00 26 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.