CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 70897 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL310-2019 Radicación n.° 70897 Acta 4 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por AGRÍCOLA BAHAMAS LTDA., hoy AGRÍCOLA BAHAMAS S.A.S., contra la sentencia proferida por la Sala de Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, el 3 de diciembre de 2014, en el proceso que en su contra instauró LUIS ELIECER VALENCIA MENA.

I.

ANTECEDENTES Luis Eliecer Valencia Mena, llamó a juicio a la sociedad Agrícola Bahamas Ltda., hoy Agrícola Bahamas S.A.S., con el objeto de que se le condenara al pago de: reajuste salarial y de las cesantías, intereses a la cesantía, prima de servicios y vacaciones, la indemnización por despido injusto, el bono pensional desde el 16 de febrero de 1987 hasta el 23 de mayo de 1994, los aportes a pensión de los periodos que van desde el 1 enero hasta el 31 de diciembre de 1995; 1 de abril de 1997 al 31 de enero de 1998; desde el 1 de mayo hasta el 30 de septiembre de 1998; 1 de enero al 30 de septiembre de 1999 y del 1 de enero de 2000 al 30 de abril de 2012 y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que: prestó servicios a la accionada en ejecución de contrato de trabajo a término indefinido entre el 16 de enero de 1987 y el 20 de junio de 2012, por sustitución patronal ocurrida el 2 de febrero de 2012 entre Agrícola las Azores S.A. y la demandada; en la última data fue despedido por la convocada a juicio que adujo justa causa, desempeñó las labores de Coordinador de Campo.

Asevera que devengó un salario mensual de $1´322.000.oo, luego informó, que en la liquidación final le consideraron un salario diario de $41.199,oo. Más adelante afirmó que solo fue afiliado para los riesgos IVM al Instituto de Seguro Social, el 23 de mayo de 1994, a pesar de que dicho ente, mediante Resolución n.° 02362 de 1986 llamó, a partir del 1 de agosto de ese año, a inscripción obligatoria para tales riesgos a los empleadores y trabajadores en los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo del departamento de Antioquia.

Refirió que la demandada no pagó los aportes a pensiones en los periodos indicado en las pretensiones. Manifestó que fue citado a diligencia de descargos el 6 de junio de 2012 y, el 20 del mismo mes se terminó su contrato de trabajo, para lo cual se le adujo justa causa y que no le entregaron copia de los pagos a efectuados a la seguridad social los últimos 3 meses de vigencia de su vinculación. La sociedad contendiente, al dar respuesta a la demanda (fs.° 63 a 78), se opuso a las pretensiones.

De los hechos aceptó: que mediante Resolución n.° 02362 de 1986 llamó, a partir del 1 de agosto de ese año, el ISS llamó a inscripción obligatoria para los riesgos de IVM a los empleadores y trabajadores en los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo del departamento de Antioquia; la citación a descargos, la terminación del contrato de trabajo.

Aclaró que la sustitución patronal del contrato a esa sociedad se formalizó el 2 de mayo de 2002 y que el último cargo que desempeñó el trabajador fue el de Coordinador de Empacadora. En cuanto a la falta de afiliación al Instituto de Seguros Sociales durante el periodo que se indicó en la demanda, alegó que ello se debió a una imposibilidad absoluta a la que se vieron colocados algunos empleadores de los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo, por acción u omisión del mismo trabajador y de las organizaciones sindicales a las que estuvo afiliado, quienes se negaron sistemáticamente a permitir la entrega de los documentos necesarios para la afiliación y a suscribir el formulario correspondiente.

Propuso como excepciones las de prescripción, pago y compensación, así como las que denominó: imposibilidad absoluta de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte y/o al I.S.S. y, falta de legitimación en la causa por activa para pretender la emisión de bono o título pensional.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Único del Circuito de Apartadó, concluyó el trámite y profirió fallo el 31 de julio de 2014 (CD a f.° 591), en el cual declaró: 1. La existencia de contrato de trabajo a término indefinido entre las partes, en el que existieron varias sustituciones y que terminó 6 de julio de 2012; 2. Que la terminación del contrato por parte de la demandada, fue por decisión unilateral y sin justa causa;

Consecuentemente, 3. Condenó a la accionada al pago de $42.183.244.oo por concepto de indemnización por despido; 4. Condenó a la convocada a juicio a pagar a COLPENSIONES la suma de los aportes a pensión, de acuerdo con el cálculo actuarial representado en un título pensional, por el período comprendido entre el 16 de enero de 1987 y el 31 de diciembre de 1995; 5.

Se relevó del estudio de las excepciones y 6. Condenó a la sociedad contendiente en costas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la decisión, la apeló la parte condenada, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, resolvió la impugnación en fallo del 3 de diciembre de 2014 (CD a f.° 604), en el cual, 1. Modificó el período por el cual se libró la condena a constituir el título pensional a cargo de la demandada en favor del demandante, y en su lugar ordenó reconocerlo por el período del 16 de enero de 1987 al 23 de mayo de 1994; 2.

Confirmó en lo demás la providencia de primer grado y no impuso costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, concretó el conflicto jurídico a resolver, asÍ: «si proceden los argumentos esgrimidos respecto de la condena por el título pensional, costas y agencias en derecho». Sustentó su decisión en los siguientes términos: En la inconformidad relacionada con la condena por el título pensional, sea lo primero recordar que el derecho pensional inicialmente fue considerado como una gracia que se le reconocía ya por los empleadores o ya por el estado a los trabajadores, pero desde el momento histórico en que dejó de ser considerado gracia y pasó a ser un derecho, el interés del gobierno nacional fue que el mismo dejará de estar a cargo de los entonces patronos o y empleadores y pasará a un fondo administrador con ese propósito se creó mediante la ley 90 de 1946.

El Instituto Colombiano de Seguro Social; dicha ley en el artículo 72 dispuso que las prestaciones reglamentadas en esta ley que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social la vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.

Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. En relación con la interpretación del citado artículo, la Corte Constitucional ha sentado criterio en el sentido que cuando la misma se refiere a los aportes previos en realidad impuso los empleadores la obligación de realizar los aprovisionamientos de los cálculos actuariales correspondientes al tiempo servido por el trabajador; al respecto citamos una parte que consideramos pertinente dice la cita jurisprudencial: tal y como quedó señalado en la parte considerativa de esta sentencia la interpretación que se encuentra acorde a la Constitución es que desde la entrada en vigencia del artículo 72 de la ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte previo al sistema de seguro social en el momento en que el instituto de seguros sociales asumiera la obligación asunto diferente es la obligación de inscripción de los trabajadores al instituto, lo que en el caso de las empresas de petróleos sólo se materializó con la entrada en vigencia de resolución 4250 de 1993 expedida por el instituto de seguros sociales, continúa diciendo la alta corporación, finalmente luego de un estudio exhaustivo la Sala concluyó que los empleadores tienen a su cargo la obligación directa de realizar los aprovisionamientos a futuro de las sumas necesarias correspondientes al tiempo laborado por el trabajador con el fin de efectuar el aporte al sistema de seguridad social en el mismo momento en el cual él ISS y ahora Colpensiones, asumió dicha obligación; este avance jurídico constituye un progreso significativo dentro del mandato constitucional de los principios consagrados en el sistema de seguridad social en torno a la progresividad y universalidad de este. hasta allí la cita.

Cabe señalar que se trata en efecto de una sentencia de tutela cuyos efectos son interpartes, máximo inter comunes, pero no podemos dejar de apreciar que aquí la Corte Constitucional nos está dando una regla de interpretación de una norma y lo hace acorde con la Constitución que nos rige, de tal manera que consideramos que si es pertinente traerla a la decisión para respaldar la posición que ha de adoptar la corporación. De otra parte este criterio que se expuso por la Corte Constitucional, respalda o corrobora, o es armónico con el criterio que la Corte Suprema de Justicia ha venido sosteniendo en las sentencias 32922 del 22 de julio del 2009 con ponencia del doctor Eduardo López Villegas que fue reiterada en la sentencia 36268 del 3 de marzo del 2010, no se detiene la Sala a examinar las mismas porque por lo extenso de su texto, pero sí remite a ese radicado para efectos de consulta, aclarado entonces que los empleadores tenían desde la creación del instituto colombiano de seguro social la obligación de hacer los aprovisionamientos para cuando ese instituto asumiera el riesgo.

Cabe preguntarse, de qué manera hoy deben allegar esos aprovisionamientos al fondo administrador? En orden a lo dicho y atendida la naturaleza constitucional y fundamental del derecho a la pensión, es procedente al afiliado acumular el tiempo de servicio o las semanas cotizadas que tenía causadas antes de que la filiación fuera obligatoria, a fin de acceder a una pensión que corresponda a todo el tiempo laborado, acumulación de tiempo que está regulada actualmente en el artículo 33 de la ley 100 de 1993 parágrafo 1o literal c, norma que tiene aplicación en este caso, razón por la cual, es procedente la suma del tiempo de servicio del demandante que acreditó no estaba afiliado a un fondo de pensiones, concretamente al ISS hoy colpensiones, tiempo que ha de traducirse en el cálculo actuarial que se reclama por el trabajador y a cargo del empleador.

Es necesario precisar que el reconocimiento del título pensional debe ser desde la misma fecha en que se inició la relación de trabajo porque si bien la empresa no tenía la obligación de afiliar al fondo de pensiones sino hasta el momento en que fue llamada, es decir hasta partir de primero de agosto de 1986, durante este lapso la empresa que produjo la sustitución patronal es la empresa que debía sostener esa reserva.

Pero podemos observar en la liquidación de prestaciones al finalizar el vínculo laboral entre las partes trabadas en esta litis se reconoció implícitamente que Agrícola Bahamas, acepta su condición de sustituta patronal porque en dicha liquidación se registra como fecha de ingreso el 16 de enero de 1987, entonces reconocido implícitamente ha sido la sustitución patronal, tenemos que decir que esa reserva hoy está en cabeza de la empleadora sin perjuicio de los derechos que le asisten para repetir en contra de sus anteriores sustitutos; sin embargo, como se confesó la afiliación al ISS desde el 23 de mayo de 1994, tiene razón el apoderado de la parte accionada cuando manifiesta su inconformidad en cuanto al término y por ello la decisión se modifica únicamente en el sentido de que el título pensional se deberá calcular con el tiempo comprendido entre el 16 de enero de 1987 y 23 de mayo de 1994.

Con esta precisión la decisión de primera instancia se encuentra digna de ser confirmada, no nos detenemos a rebatir los argumentos respecto de la reseña que tiene el trabajador y los sindicatos para la afiliación, por cuanto como podemos apreciar con la sentencia de la corte constitucional que se ha invocado, queda claro, que independientemente de cualquier circunstancia el empleador tenía esa obligación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente lo formula así: Pretendo con los cargos formulados que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, antes identificada, en cuanto condenó a AGRÍCOLA BAHAMAS LTDA. a que emitiera y pagara el título pensional por las cotizaciones correspondientes al periodo comprendido entre el 16 de enero de 1987 y el 23 de mayo de 1994; y solicito que en sede de instancia se revoque la sentencia de primer grado en cuanto condenó a mi prohijada a pagar a COLPENSIONES la suma de los aportes con base en el cálculo actuarial representado en un título pensional, y en su lugar se absuelva de tal condena y se prevea sobre costas como corresponda.

Con tal propósito presenta dos cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se estudiaran de manera conjunta pues, a pesar de que se encaminan por sendas diferentes, denuncian similar elenco normativo y persiguen el mismo propósito. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del literal c) del parágrafo 1 del art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con los arts. 17 y 20 del al Ley 100 de 1993; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 259 y 260 del CST.

Aduce como errores manifiestos de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo que la falta de afiliación del señor Valencia Mena al régimen de seguros sociales obligatorios administrado por el Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.), en la cobertura de Invalidez, Vejez y Muerte (I.V.M.), no se debió a una omisión imputable a la parte empleadora. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la falta de afiliación del señor Valencia Mena al régimen de seguros sociales obligatorios administrado por el Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.), en la cobertura de Invalidez, Vejez y Muerte (I.V.M.), se debió a la acción y omisión del mismo trabajador y de las organizaciones sindicales a que estuvo afiliado quienes se negaron sistemáticamente a permitir la entrega de los documentos necesarios para la afiliación y a suscribir el formulario mismo de la afiliación al ISS. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que los trabajadores afiliados a la organización sindical denominada Sintrainagro sólo permitieron (sic) la afuliación (sic) de trabajadores al Instituto de Seguros Sociales (ISS), en los seguros de I.V.M., E.G.M. y ATEP con posterioridad a la suscripción de la convención colectiva de trabajo para el periodo 1993-1995, haciéndose necesario establecer sanciones como apremio a los trabajadores.

Como pruebas no apreciadas enlista: 1. la documental de folios 150 y 171 a 173 y, 2. el acta de acuerdo de folios 155 a 170. Precisa que, el ad quem no apreció las diferentes pruebas que acreditan que la falta de afiliación del actor al régimen de seguros sociales obligatorios administrado por el ISS, no se debió a una omisión imputable al empleador, sino a la imposibilidad absoluta a que se vieron avocados los empleadores de los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo por la acción u omisión del trabajador y de las organizaciones sindicales a las que estuvo afiliado, quienes se negaron sistemáticamente a permitir la entrega de los documentos necesarios para la afiliación. Afirma que la documental de folio 150 al igual que la de folios 171 a 173, que el Tribunal no apreció, dan cuenta, la primera de la noticia titulada «suspendidas las afiliaciones y aportes al ISS» y la segunda que acredita que la oposición a la afiliación al ISS de las organizaciones sindicales por parte de Sintrainagro.

Agrega que, el ad quem igualmente soslayó el acta de acuerdo de folios 155 a 171 en la que se evidencia que los trabajadores afiliados a la organización sindical Sintrainagro, sólo permitieron su afiliación al ISS con posterioridad a la suscripción de la convención colectiva de trabajo para el período 1993-1995, haciéndose necesario establecer sanciones como apremio a los trabajadores.

Concluye que, de haber apreciado tales documentales el juez de la alzada, habría concluido, que la demandada siempre tuvo la voluntad de afiliar a sus trabajadores, pero a ello se opuso contundentemente la organización sindical, razón por la cual no puede imputársele una omisión como lo concluyo equivocadamente, por lo tanto, de no haber incurrido en los yerros fácticos atribuidos, no habría aplicado indebidamente las disposiciones en las que se fundó la condena.

CARGO SEGUNDO Dirige el ataque por la vía directa, por interpretación errónea del literal c) del parágrafo 1 del art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con los arts. 17 y 20 del al Ley 100 de 1993; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 259 y 260 del CST, lo que condujo a la aplicación indebida del inciso final del parágrafo 1 del art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003, infringiendo igualmente de manera directa los arts. 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el art. 1 del Decreto 1824 de 1965, y 6 del Decreto 2665 de 1988.

En su desarrollo, inicia por referirse a las consideraciones que tuvo el Tribunal para condenar a la accionada al pago del título pensional, y precisó que se equivocó al fundar la condena en el literal c) del parágrafo 1 del art. 33 de la Ley 100 de 1993, lo que le condujo a la infracción directa del art. 6 del Acuerdo 189 de 1965, al hacerle producir efectos al referido literal, aún durante un interregno de tiempo en el cual la demandada no era un empleador que jurídicamente tuviera a su cargo el reconocimiento de pensiones, ya que en ningún caso puede considerarse como omisión de su parte, el tiempo en que no pudo afiliar al trabajador por haber estado en imposibilidad física de hacerlo por la conducta adoptada por el demandante y las organizaciones sindicales.

Indica que el demandante se vinculó al servicio de la convocada al juicio un año después de la fecha en la que el ISS llamó a afiliación a los empleadores y trabajadores en el municipio de Apartadó, en consecuencia, afirma, que a partir de ese momento hubo subrogación de la pensión de jubilación del CST a cargo del empleador, por la de vejez que asumiría el ISS, por lo tanto, es claro que entre el 1 de agosto de 1986, fecha en la que se hizo obligatoria la afiliación, y el 23 de mayo de 1994, fecha en la cual se logró afiliar al demandante, la accionada no era un empleador de aquellos que tenían a su cargo el reconocimiento de pensiones.

Señala que, respecto al período en la que demandada estuvo en imposibilidad física de afiliar al actor, el Tribunal sólo podía colegir que esas razones de fuerza mayor lo relevaban del cumplimiento de sus obligaciones de afiliación, y no sostener que durante ese periodo era de aquellas empresas que tenían a su cargo el reconocimiento de pensiones, exégesis que resulta errónea.

Manifiesta que de la simple lectura del art. 72 de la Ley 90 de 1946, no surge ningún fundamento legal de la obligación de efectuar los aprovisionamientos necesarios para efectuar las cotizaciones al seguro social, pues la obligación es la de seguir pagando directamente la pensión al trabajador hasta tanto el ISS se subrogara en la obligación del empleador, siempre y cuando se hiciera el aporte previo.

Para terminar, asevera que el Tribunal no aplicó los arts. 6,7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el art. 1 del Decreto 1824 del mismo año ni el 6 del Decreto 2665 de 1988, como quiera que esas eran las disposiciones que se encontraban vigentes para la época de los hechos y contemplaban consecuencias diferentes a las deducidas por el ad quem, y transcribe en extenso, apartes de la sentencia de esta Sala que identifica con el número de radicación 13242.

CONSIDERACIONES El asunto sometido al escrutinio de la Sala se contrae a decidir, si como sostiene la censura, i) el ad quem, incurrió en los yerros fácticos y jurídicos endilgados en los dos cargos, al interpretar erróneamente y aplicar en forma indebida al caso, el literal c) del parágrafo 1 del art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con las demás normas incorporadas en la proposición jurídica de los ataques y, ii) si como consecuencia de ello, le impuso a la convocada al juicio, también de manera indebida, la condena al pago del cálculo actuarial por el período de servicios sin afiliación, del 16 de enero de 1987 y 23 de mayo de 1994.

Para resolver los dos puntos antes señalados, es preciso recordar que en el presente asunto quedó plenamente demostrado y no fue objeto de discusión de las partes, i) que entre el demandante y la accionada existió contrato de trabajo a término indefinido, desde el 16 de enero de 1987 hasta el 6 de julio de 2010, que terminó por decisión unilateral de la entonces empleadora sin justa causa; ii) que el Instituto de Seguros Sociales efectuó el llamamiento a afiliación obligatoria para el Seguro de Invalidez vejez y Muerte a los empleadores y trabajadores de los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo, a partir del 1 de agosto de 1986, en la Resolución 02362 de 1986, y, iii) que, no obstante lo anterior, la accionada incurrió en omisión del 16 de enero de 1987 al 22 de mayo de 1994 pues solo afilió al demandante al ISS, a partir del 23 de mayo de 1994.

Ahora bien, la recurrente no obstante aceptar la obligación de afiliación, derivada del llamamiento efectuado por la entidad administradora del seguro de IVM, a partir del 1 de agosto de 1986 en el territorio en el cual prestó servicios el hoy demandante, aduce que le fue imposible afiliarlo al Seguro Social Obligatorio de IVM, por su negativa y la de organización sindical SINTRAINAGRO a la cual estuvo afiliado, a facilitar y entregar los documentos necesarios para la vinculación, y que solo una vez se suscribió la convención colectiva de trabajo para el período 1993 - 1995, pudo adelantar los trámites pertinentes con tal fin.

De lo que viene de decirse, surge evidente el yerro endilgado en el primero de los cargos y, le asiste razón al casacionista en su alegación de indebida aplicación del literal c) del parágrafo 1 del art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003, sin embargo la impugnación no está llamada a prosperar, como se pasa a explicar.

En efecto, la norma en cita regula la situación de los empleadores que, antes de la vigencia del Régimen General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 -1 de abril de 1994 para trabajadores del sector público nacional y del sector privado y, a más tardar el 30 de junio de 1995 para trabajadores del sector público territorial - tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, es decir, aquellos respecto de los cuales no se había ampliado la cobertura territorial, ni efectuado el llamamiento a afiliación por parte del ISS al seguro social obligatorio de Invalidez Vejez y Muerte, o los que no obstante haber sido requeridos con tal finalidad, tuviesen trabajadores con más de 10 años de servicio al momento de la afiliación inicial, quienes entrarían al seguro social obligatorio como afiliados forzosos en las condiciones previstas, inicialmente en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el art. 1 del Decreto 3041 de la misma anualidad, y con posterioridad en los artículos 16 y 17 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del referido año. Como antes se señaló, en el caso que se analiza el 1 de agosto de 1986 se cumplieron las dos condiciones descritas, apreciándose al rompe que ocurrió con antelación al inicio de la vinculación laboral de las partes en contienda toda vez, que se perfeccionó el 16 de enero de 1987, por lo que la sociedad empleadora incurrió en incumplimiento del deber de afiliar y pagar los aportes debidos, es decir, omisión de su obligación y por lo mismo, la norma que debió aplicar el Colegiado es el literal d) del parágrafo 1 del art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003, que trae la misma consecuencia que se impuso –pago del cálculo actuarial- y por ello, en ese punto sí acertó el juez de apelación. En punto a la segunda alegación del primer cargo que se soporta en los errores 2 y 3, según la cual entiende que la omisión, no discutida, de la obligación de afiliar al entonces trabajador al Seguro de IVM administrado por el ISS, ocurrió por imposibilidad absoluta en razón a que el trabajador y la organización sindical a la cual dice se encontraba afiliado se lo impidieron y, que el Tribunal pasó por alto las pruebas, con las que entiende demuestra tales yerros, debe señalar la Sala que, tampoco encuentra soporte normativo ni fáctico, como se explica a continuación: En primer lugar, debe resaltarse que no existió antes, ni existe en la actualidad en nuestro ordenamiento legal norma alguna que establezca un trato diferencial, o causas que justifiquen la omisión del empleador en el deber de afiliar y pagar aportes al sistema de seguro social obligatorio – hoy sistema general de pensiones, tampoco disposición que lo libere de responsabilidad frente a tal omisión que perjudica gravemente el derecho del trabajador afectado.

En segundo lugar, se recuerda que sobre este planteamiento el juez de segundo grado señaló: « no nos detenemos a rebatir los argumentos respecto de la reseña que tiene el trabajador y los sindicatos para la afiliación, por cuanto como podemos apreciar con la sentencia de la corte constitucional que se ha invocado, queda claro, que independientemente de cualquier circunstancia el empleador tenía esa obligación ».

(Resalta la Sala) Lo precedente permite concluir que el ad quem, sí tuvo en cuenta las razones aducidas por la demandada en su apelación, como soporte de la omisión del deber de afiliar al demandante al ISS, sin embargo, concluyó que a la luz de la sentencia de la Corte Constitucional que citó, resultaba inane rebatir tales argumentos pues, con independencia de la causa que condujo a la omisión, la demandada tenía a su cargo la obligación y por ello debe responder, conclusión que no fue atacada por el recurrente y por lo mismo, sobre ella también encuentra soporte la decisión impugnada.

Con todo, al revisar las documentales referidas por el recurrente, no encuentra la Sala que demuestren ninguno de los hechos afirmados en esta parte de la impugnación pues, en ninguna de ellas aparece acreditado, que el demandante Luís Eliecer Valencia Mena se haya negado, ni que se encontrara afiliado a una organización sindical y menos que él, o la organización sindical a la que alude el censor, hayan impedido o no hubiese permitido su afiliación al seguro obligatorio de IVM administrado por el ISS, a la fecha de su contratación o con posterioridad, además que por tratarse de un derecho mínimo e irrenunciable, en caso de que se hubiera presentado tal disposición unilateral, habría resultado ineficaz.

De otra parte, como se dijo en precedencia, en tanto el penúltimo inciso del parágrafo 1 del parágrafo 1 del art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003 consagra la misma consecuencia para las situaciones señaladas en los literales b), c), d) y e) de la norma, es decir, el traslado del dinero correspondiente con base en el cálculo actuarial a satisfacción de la entidad administradora a la que se haya afiliado el trabajador, queda sin fundamento la acusación del segundo cargo referida a la aplicación indebida del inciso final del parágrafo 1 del art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003, y por ende, también la señalada infracción directa de los arts. 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el art. 1 del Decreto 1824 de 1965, y 6 del Decreto 2665 de 1988, en esta última parte además, por cuanto esta Sala de la Corte, ajustándose en todo a los principios constitucionales y legales que informan el derecho a la seguridad social y la necesidad de proteger las prestaciones que de el se derivan rectificó, tiempo atrás, el criterio que solucionaba la omisión del empleador en la afiliación y pago de aportes, con el reconocimiento al trabajador de la indemnización de perjuicios.

Es así como en sentencia CSJ SL 18398-2017, en la que dirimió una controversia de similares contornos, recordó y enseñó: El Tribunal, a partir de los anteriores supuestos, concluyó que, desde el punto de vista fáctico, no estaban demostradas las circunstancias de fuerza mayor e imposibilidad absoluta que oponía la parte demandada, para justificar la omisión en la afiliación, y que, desde el punto de vista jurídico, incluso si se tuvieran por ciertas esas condiciones especiales de anormalidad, lo cierto era que el empleador conservaba la obligación de pagar un título pensional, con destino a las entidades de seguridad social, por el tiempo de servicios en el que se no se realizó la afiliación, sin importar los motivos que dieron lugar a ello.

Tras reflexionar de esa manera, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos y fácticos que le enrostra la censura, como pasa a verse: En primer término, contrario a lo que aduce la censura en el tercer cargo, esta sala de la Corte ha sostenido que, en virtud del carácter retrospectivo de las normas de seguridad social y de los principios de universalidad e integralidad que las rigen, las disposiciones llamadas a definir los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada y no las vigentes en el momento de la omisión. En la sentencia CSJ SL14388-2015 la Corte sistematizó su orientación frente al tema, de la siguiente forma: En torno a este tópico, a partir de sentencias como la CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398;

CSJ SL464-2013 y CSJ SL16715-2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados.

Ello a diferencia de los procedimientos de cobro de aportes en mora e imputación de pagos a cargo de las entidades de seguridad social, que, por su naturaleza, sí deben regirse por las normas vigentes al tiempo de la omisión. Ha dicho la Sala, en ese sentido, que «…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.» Ver CSJ SL2731-2015.

Específicamente, frente a la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, en torno a los efectos de las omisiones de afiliación al sistema de pensiones, generadas con anterioridad a su vigencia, que el Tribunal negó y que la censura reclama, la Sala ha sostenido que el propósito de esas normatividades fue precisamente el de referirse a los incumplimientos de las obligaciones del empleador, dados con anterioridad a la expedición del sistema integral de seguridad social, por lo que la aptitud de esas reglas, para regular esas situaciones, además de lógica, es clara y acorde con los principios de aplicación de la ley laboral en el tiempo.

Con fundamento en lo anterior, el Tribunal no incurrió en la aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, que denuncia la censura en el tercer cargo, pues la demandante cumple los requisitos para pensionarse en vigencia de dicha norma. Por lo mismo, tampoco incurrió en la infracción directa de disposiciones como el artículo 6 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año, que ya estaban derogados.

Ahora bien, en desarrollo de reglas como las establecidas en los literales c) y d) del mencionado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, esta sala de la Corte ha precisado que todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, como lo dedujo el Tribunal.

En la sentencia CSJ SL14388-2015, la Corte expresó su postura en los siguientes términos: Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

Por otra parte, esa obligación del empleador de pagar un cálculo actuarial se predica respecto de los tiempos anteriores al 1 de agosto de 1986, cuando el Instituto de Seguros Sociales no había realizado aún el llamado a inscripción en la zona donde la demandante prestaba sus servicios, pues, de acuerdo con lo establecido en las sentencias CSJSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, en esas condiciones los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, de manera que esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a su cargo, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional.

También le corresponde ese mismo gravamen por los lapsos posteriores al 1 de agosto de 1986, cuando se cumplió el llamado a inscripción, pues, independientemente de que no hubiera sido por razones imputables a su conducta o que hubiera obedecido a una fuerza mayor, la omisión del empleador en la afiliación no podía dejar de producir consecuencias o hacer perder al trabajador el tiempo laborado, para efectos pensionales.

Así lo estableció recientemente esta corporación en la sentencia CSJ SL14215-2017, en la que sostuvo que: Para hacer frente a lo anterior, cabe señalar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales.

En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural.

Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que «la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (SL 33476, 30 sep. 2008).

Y al resolver un caso de idénticos contornos, donde se verificó una imposibilidad de afiliar a los trabajadores al seguro social obligatorio debido a la acción de los movimientos sindicales en zonas bananeras, esta Sala en sentencia SL4072-2017 señaló: En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.

En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Bajo esa orientación, la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.

En segundo lugar, en cuanto al argumento de la fuerza mayor esgrimido por el recurrente, es oportuno precisar que una cosa es estar en imposibilidad fáctica de ejecutar temporalmente el acto jurídico de la afiliación a los riesgos de IVM y otra bien distinta es pretender por este motivo desligarse de las obligaciones pensionales permanentemente.

En efecto, los obstáculos que hayan podido derivarse de entornos sociales, políticos o jurídicos frente al aseguramiento de los trabajadores no liberan a las empresas de sus obligaciones sociales en materia pensional. En efecto, superadas tales dificultades, los empleadores tienen a su alcance mecanismos idóneos que les ofrece el sistema de seguridad social en aras de que puedan remediar situaciones irregulares del pasado, lo cual usualmente se da mediante el giro de un título pensional con destino al fondo de pensiones.

Entonces, resulta inaceptable considerar que el trabajo humano puede, bajo determinadas circunstancias, no tener efectos en materia pensional. De una forma u otra, el empleador que se sirve de la fuerza de trabajo de una persona, quien por el transcurso del tiempo ha visto mermada su capacidad laboral, debe contribuir a la cobertura del riesgo de vejez, ya sea mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional suficiente.

Admitir la tesis libérrima de las obligaciones propuesta por el demandado, conduciría a aceptar que, no obstante el empleador se benefició de la actividad del trabajador, queda exento del deber de contribuir a su protección social. En este sentido, no sobra aclarar que el pago de la pensión o del aporte para su financiación no es un regalo o una concesión fundada en consideraciones proteicas y etéreas de equidad, sino, se insiste, un derecho derivado del vínculo laboral.

Por esto mismo, los ingredientes subjetivos o de culpa que el casacionista quiere incluir para condicionar el giro del título pensional, son improcedentes, pues la obligación de concurrir al financiamiento de la pensión, además de ser indisponible e irrenunciable, es consecuencia inmediata de la prestación del servicio. Así las cosas, una vez sean derruidas todas las barreras que impidan dar cumplimiento a esta obligación, el empleador debe utilizar los mecanismos que tenga a su alcance para solucionar los trances en que no pudo satisfacer sus obligaciones con la seguridad social en pensiones, lo cual, como se vio en este caso, se remedia mediante el pago de un cálculo actuarial.

En esta evolución de la jurisprudencia, como se puede notar, la Corte ha negado que las fuentes de la obligación del empleador de contribuir al pago de las prestaciones a la seguridad social, en estos especiales casos de falta de afiliación, estén dadas de manera exclusiva en el tradicional concepto de responsabilidad por culpa o negligencia, que defiende la censura, y ha verificado que responden más a los principios de la seguridad social y a la irrenunciabilidad de los beneficios derivados del trabajo.

Por lo anterior, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos denunciados por la censura en el segundo cargo, al concluir que las demandadas tenían que asumir el valor de los tiempos durante los cuales «…estuvo a cargo del empleador el reconocimiento y pago de las pensiones de sus trabajadores, sea porque en la zona en donde se prestó el servicio no existía la cobertura del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, o que estando cubierto, no lo afilió, sin importar los motivos de su incumplimiento.» Resta decir que, con base en las mismas consideraciones anteriormente expuestas, los errores de hecho denunciados en el primer cargo son por completo intrascendentes, pues incluso si la Corte admitiera que el empleador se vio sometido a una fuerza mayor que le impidió el cumplimiento de la obligación de afiliar a la demandante a los riesgos de IVM, por la acción violenta de algunas organizaciones sindicales, en todo caso debe responder por los tiempos servidos y no cotizados, debido a que, se reitera, esa era una consecuencia natural del trabajo y del sistema de seguridad social, y no de su culpa o negligencia. De lo que viene de decirse, aunque la impugnación resultó parcialmente fundada, no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 3 de diciembre de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ELIECER VALENCIA MENA contra AGRÍCOLA BAHAMAS LTDA. hoy AGRÍCOLA BAHAMAS S.A.S. Costas como quedó dicho.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 3 SCLAJPT-10 V.00