CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63916 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3098-2018 Radicación n.° 63916 Acta 25 Bogotá, D. C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GLADYS ELENA ARANGO BETANCUR, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de julio de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Gladys Elena Arango Betancur, reclamó el incremento de su pensión de vejez teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año, incrementando su monto porcentual hasta el 90%, en razón a las 1324 semanas que cotizó, lo que arrojaría una mesada inicial para 2008 de $2.123.222 y no de $1.769.352 como fue reconocida; al pago de las diferencias causadas desde marzo de 2008, los intereses moratorios o en subsidio la indexación y las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que: la demandada le otorgó pensión de vejez con régimen de transición en la resolución 05485 de 2008, la liquidación se realizó con un IBL de $2.359.136 y 1020 semanas de cotización, que correspondió a una tasa de reemplazo del 75%, lo que considera un error, pues acredita aproximadamente 1324 semanas cotizadas, esto « sumando tiempos públicos y privados ».

Consideró que la mesada pensional a partir del 1º de marzo de 2008, debe incrementarse al 90% del IBL conforme lo establece el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, razón por la que se debe reconocer la diferencia reclamada al igual que los intereses moratorios; informó que la reclamación administrativa se encuentra agotada, pues presentó solicitud en la que pidió la reliquidación, pero fue negada (f.° 1 a 5 cuaderno de instancias).

Al dar respuesta a la demanda, la entidad Administradora se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: el reconocimiento de la pensión y la resolución por medio de la cual se otorgó la prestación, así como que se agotó la reclamación administrativa. Propuso la excepción previa de citar a la DIAN como litisconsorte necesario y las de mérito de prescripción, compensación y pago de lo debido, así como las que denominó falta de causa para pedir o petición en abstracto, e imposibilidad de condena en costas.

En su defensa, adujo que al reconocer a la demandante la pensión en régimen de transición « se tuvo en cuenta todas las semanas cotizadas al Seguro Social, para aplicar el decreto 758 de 1990, que se le aplicaría con el número de semanas que el ISS aplicó », que además « No puede tenerse en cuenta la sumatoria de tiempos públicos y privados por cuanto se le aplicaría no la transición sino el sistema general de pensiones », lo anterior por serle más favorable a la demandante (f.° 39 a 41 cuaderno de las instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Once Laboral del Circuito de Medellín, puso fin al trámite y en providencia fallo de 26 de marzo de 2010 (f.° 105 a 113 cuaderno de las instancias), resolvió:

PRIMERO: CONDENASE al INSTITUTO DE LOS (sic) SEGUROS SOCIALES, representada legalmente por NORELA BELLA DIAZ AGUDELO o por quien haga sus veces al momento de reconocer y pagar a la señora GLADYS ELENA ARANGO BETANCUR, por concepto de REAJUSTE DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN, la suma de CINCO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SETENTA Y OCHO PESOS M.L. ($5.642.078), por lo explicado en la parte considerativa de esta decisión.

SEGUNDO: CONDENASE al INSTITUTO DE LOS (sic) SEGUROS SOCIALES a REAJUSTAR a partir del 1º de abril del año 2010 la PENSION DE JUBILACIÓN de la señora GLADYS ELENA ARANGO BETANCUR en cuantía de DOSCIENTOS DIECISIETE MIL TRES PESOS ($217.003), tanto en las mesadas ordinarias como las adicionales y sobre ese valor aplicar los reajustes anuales determinados por ley hacia futuro.

TERCERO: ABSUELVASE al INSTITUTO DE LOS (sic) SEGUROS SOCIALES de los restantes cargos impetrados con la presente demanda.

CUARTO: De las EXCEPCIONES propuestas por la parte demandada, éstas quedaron resueltas en forma implícita, por lo expresado en la parte considerativa de esta decisión.

QUINTO: Las COSTAS serán a cargo de la entidad demandada. Para llegar a la anterior decisión, el a quo aseguró que es a la demandante a quien le corresponde demostrar los hechos sobre los cuales sustentan las pretensiones; luego de revisar la documental allegada al proceso, concretamente la resolución 005485 de 2008 y la historia laboral de la actora, precisó: Al realizar el despacho la liquidación (operaciones aritméticas de rigor) teniendo en cuenta los últimos diez años, tomando como fecha inicial del 1º de octubre de 1997 y fecha final hasta el 15 de octubre de 2007.

Para un total de 3600 días Ingreso base de liquidación $2.648.473 Semanas cotizadas 514,29 Porcentajes de Pensión Aplicado 75% Valor pensión $1.986.355 Pensión reconocida por el ISS $1.769.352 Diferencia $217.003 Pensión liquidad [a] por el despacho $1.986.355 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al surtir el recurso de apelación de ambas partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por sentencia de 31 de julio de 2013, revocó en todas sus partes la de primer grado para en su lugar absolver a la demandada, sin costas en la alzada, en primera a cargo de la demandante (f.° 154 a 161 cuaderno de las instancias).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem comenzó por señalar, que las pretensiones de la demanda inicial se encaminaron al incremento del monto porcentual, sin cuestionar el IBL establecido por el ISS en la resolución de reconocimiento pensional, pues sobre la suma de $2.359.136,oo solicitó la aplicación del 90%; que el a quo se equivocó al designar un auxiliar de la justicia para hallar el IBL con el promedio del tiempo que le faltare a la actora para adquirir su derecho y con todo lo « devengado durante toda su vida laboral », variando de esa manera las pretensiones iniciales de la acción y así resolvió el fondo del asunto.

Aseguró que la decisión apelada no guarda relación con las pretensiones de la demanda, pues se condenó a reconocer unas sumas objeto de la reliquidación del IBL de la actora, cuando ello no fue solicitado; que revisada la documental se puede comprobar que la actora cotizó al ISS un total de 1020 semanas entre abril de 1979 y octubre de 2007, que por el período laborado a la DIAN entre octubre de 1970 y julio de 1976 acreditaría 295,57 semanas, las cuales fueron cotizadas a Cajanal y, que la perito designada tuvo en cuenta para la liquidación del IBL los tiempos laborados en la DIAN y cotizados a la Caja de Previsión (f.° 22 a 32 del cuaderno de instancias) semanas que no se sabe si fueron trasladadas al ISS pues no obra trámite administrativo de ello.

Precisó cuándo se estructura la incongruencia de la decisión y, luego señaló: De lo anterior no le queda duda a la Sala, reiterándose una vez más la falta de consonancia que se vislumbra del fallo proferido en primera instancia, y que en los términos solicitados por la apoderada de la entidad demandada da lugar a su revisión y revocatoria en primer lugar por el hecho ya evidenciado y que corresponde a la incongruencia de la sentencia y en segundo lugar porque el dictamen pericial adolece de varios errores, el primordial las semanas laboradas a la DIAN y cotizadas a CAJANAL que evidentemente aumentarían el IBL de la actora, períodos laborados y cotizados a otra caja que se desconoce si ya fueron trasladados al ISS para financiar esa nueva liquidación. Aún en gracia de discusión lo pretendido por la señora GLADYS ARANGO BETANCUR no tendría vocación de prosperidad ya que el aumento de la tasa de reemplazo del 75% al 90% tiene su fundamento en los tiempos laborados por la demandante al servicio de la DIAN que sumados a las semanas ya reconocidas por el ISS (1.020) superarían las 1.250, debiendo recordarse a la apoderada de la actora que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 establece, con suficiente claridad, que los tiempos tienen que haber sido pagados directamente a dicha entidad, pues para tal efecto siempre se refiere a “ semanas de cotización ”.

Lo anterior según el ad quem, como lo tiene establecido esta Sala de Casación en sentencias CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, CSJ SL, 23 ag. 2006, rad. 27651, CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30187, CSJ SL, 25 ene. 2011, rad. 42621 y CSJ SL, 1º feb. 2011, rad. 41703, de las que transcribió algunos apartes y agregó que no sería posible aumentar la tasa de reemplazo de la demandante, pues ello tendría lugar en la suma de los tiempos no cotizados al Seguro Social, así que las 297,57 semanas que corresponden a tiempos de servicios en la DIAN, fueron aportados a Cajanal, sumatoria que sólo es posible a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que llevaría a que el monto porcentual de la pensión se hallara conforme al artículo 34 de la citada disposición y, que en el hipotético caso de liquidar la prestación en los términos de dicha normatividad, en todo caso la pensión resultaría inferior a la reconocida por la demandada, razones por las cuales revocó la decisión apelada y absolvió de todas las súplicas de la demanda.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que: […] la Corte Suprema de Justicia CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada en cuanto a través de ella revocó y modificó lo concedido las (sic) condenas del a quo, para que en sede de instancia MODIFIQUE las proferidas en primer grado por el juez segundo asjunto (sic) al once laboral del circuito de medellín (sic) y en su lugar se condene a COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora GALDYS (sic) ARANGO BETANCUR el resjuste (sic) pensional por monto porcentual del 90%.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudiarán conjuntamente en atención a que fueron orientados por la misma vía, comparten idéntico sustento, denuncian similares normas y persiguen el mismo objetivo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, interpretación errónea « de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 34, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993 y la consecuente aplicación indebida del artículo 9 de la ley 797 de 2003, artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional ». Al sustentar la acusación, precisa que el aspecto central de la controversia radica en establecer « si para liquidar la pensión de vejez de conformidad con el régimen de transición pensional en coherencia con el Acuerdo 049 de 1990 es posible sumar a las semanas cotizadas por la afiliada al sistema y el tiempo servido en el sector público »; se refirió a los argumentos que tuvo el ad quem para revocar la decisión de primer grado, esto es, en cuanto a la vulneración del principio de congruencia y la imposibilidad de sumar semanas cotizadas al ISS con tiempos laborados en el sector público, aspecto este, que considera un yerro de interpretación por parte del Tribunal.

Discrepa de la sentencia atacada en razón del alcance que el Tribunal le atribuyó al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la correcta interpretación de la norma, dice, lleva a concluir que para reconocer la pensión de vejez, con sustento en el régimen de transición, es posible sumar tiempos cotizados por el afiliado al ISS y el tiempo servido como empleado público; considera que la correcta interpretación permite sostener que cuando el derecho pensional se reconoce con base en el régimen de transición se deben aplicar en su integridad las normas de la Ley 100, salvo lo relacionado con la edad, el tiempo y el monto de la pensión, ítems que se respetaron ante el cambio legislativo.

Agrega que como el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, permite contabilizar las cotizaciones efectuadas a cualquier caja, fondo o entidad de seguridad social, así como tiempos de servicio público y que a las personas se les reconoce su pensión en aplicación del régimen de transición, se les debe aplicar íntegramente la Ley 100 (salvo en lo relacionado con la edad, el tiempo y el monto de la pensión), razón por la que se debe concluir que el ad quem se equivocó al negar la posibilidad de acumular semanas cotizadas en el ISS y las laboradas en el sector público sin cotización a la citada entidad; concluye que si el colegiado hubiera interpretado correctamente las normas denunciadas, habría permitido la sumatoria de tiempos laborados por la demandante en el sector público, con las semanas cotizadas al ISS y, en consecuencia, habría determinado la prosperidad del reajuste pensional reclamado.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia gravada, por la vía directa, infracción directa « de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993. Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional ». El sustento de esta acusación, es idéntico al planteado en el primer cargo. VIII. RÉPLICA Asegura que los cargos presentan un grave defecto técnico, pues se orientan por el sendero de puro derecho, pero en el desarrollo de los mismos se plantean argumentos que necesariamente requieren de valoración probatoria, mixtura desacertada en la medida que ambos son independientes, autónomos y excluyentes entre sí, como lo ha enseñado esta Sala en sentencia CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 36675, de la cual trascribe un aparte.

De superarse el anterior defecto, señala que el proceder del Tribunal de negar la reliquidación solicitada, fue acertado y en concordancia con la reiterada jurisprudencia de esta Sala; asegura que como lo dispone el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de dicha anualidad, no es posible que se computen tiempos prestados al servicio público, con los del sector privado, el citado acuerdo supone la existencia de un vínculo exclusivo entre la afiliada y el ISS, que no permite que se acumulen tiempos distintos a los que correspondan a las cotizaciones; lo anterior, como lo ha reiterado esta Sala CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, CSJ SL, 23 ag. 2006, rad. 27651 y CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30187, de las cuales copió un pasaje.

Para concluir, afirma que es claro, conforme a la codificación enunciada, que no es posible sumar períodos laborados en el sector público, con los cotizados en el sector privado, razón por la que no es adecuado aumentar la tasa de reemplazo de la pensión de la demandante y, por ello los cargos no tienen vocación de prosperidad. IX. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la opositora cuando advierte el error de técnica a la demanda de casación, en atención a que los cargos se orientan por la vía directa o de puro derecho, sin embargo en el desarrollo de ellos se hace referencia a asuntos que requieren de valoración probatoria, propia de la vía indirecta; no obstante, tal yerro puede superarse en la medida que la Sala tomará en cuenta que la vía escogida es la directa o de puro derecho, y estudiará solo los argumentos jurídicos, dejando de lado las alegaciones probatorias.

Dado el sendero escogido por la censura, no hay controversia alguna en torno a los siguientes supuestos fácticos: (i) que la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) que cotizó al ISS un total de 1.020 semanas entre abril de 1979 y octubre de 2007 y, (iii) que por el período laborado en la DIAN (octubre de 1970 a julio de 1976), pagó aportes, pero a la Caja Nacional de Previsión Social.

El Tribunal para revocar la decisión de primera instancia, además de referir la incongruencia de la decisión del a quo con lo reclamado en la demanda inicial, precisó que la reliquidación del monto de la pensión no tenía prosperidad, pues el aumento de la tasa de reemplazo del 75% al 90%, está sustentada en la sumatoria de los tiempos públicos laborados por la actora a la DIAN, sin cotización al ISS, con las semanas sí aportadas al ISS (1.020), con lo que superarían las 1.250, debiendo recordar que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 establece, con suficiente claridad, que los tiempos tienen que haber sido pagados directamente al ISS.

Conforme al planteamiento de la recurrente en casación, el aspecto central de la discusión se limita a establecer, si para liquidar la pensión de vejez de conformidad con el régimen de transición que remite a los artos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de tal anualidad, es posible sumar tiempos de servicio públicos no cotizados al ISS.

Manifiesta su desacuerdo con la decisión atacada, por el alcance que el Tribunal le dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que estima que la correcta interpretación de tal disposición, lleva a concluir que para reconocer la pensión en régimen de transición bajo el amparo del Acuerdo 049 de 1990, es posible sumar tiempos cotizados al ISS, con el tiempo servido como empleada pública sin cotizaciones a esta entidad; además, que el literal f) del artículo 13 de la citada Ley 100, permite contabilizar cotizaciones a cualquier caja, fondo o entidad de seguridad social, así como tiempos de servicio público, razón por la que asegura, se equivocó el Tribunal al negar la referida acumulación y por ello, estima viable la prosperidad del reajuste pensional reclamado.

La decisión atacada en casación por la parte demandante, se ajusta a la reiterada jurisprudencia de esta Sala de Casación Laboral, tal como se indicó en las sentencias CSJ SL16082-2015 y más recientemente en la CSJ SL1219-2018, en las cuales se dijo: Superado el cuestionamiento propuesto en el segundo ataque, es del caso decir, para resolver los propios a la posibilidad de sumar tiempos de servicio oficial no cotizados, a las cotizaciones efectuadas al Instituto demandado para acceder a las pensiones previstas en regímenes anteriores al concebido en la Ley 100 de 1993, merced al régimen de transición de la misma normativa, que esta temática ha sido abordada por la Corte en los términos que pasan a explicarse: En primer lugar, ha considerado la jurisprudencia que tal posibilidad no procede respecto de pensiones de vejez previstas en los Acuerdos expedidos por el Instituto demandado, específicamente el vigente en el término inmediatamente anterior a la Ley 100 de 1993, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, pues cuando el parágrafo primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 alude a tal medida, remite es al artículo 33 de ese cuerpo normativo, esto es, a la pensión de vejez del Sistema General de Seguridad Social Integral allí concebido, no a la pensión de esa naturaleza que otorgara el demandado conforme a sus Acuerdos y que aún subsiste por el régimen de transición. En sentencia SL16104-2014, del 5 de nov. de 2014, rad.44901, así se recordó tal postura jurisprudencial: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley. […] Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo.

Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

(Resalta la Sala). Con su recurso, la memorialista pretende que la entidad demandada sea condenada a reconocer a la demandante pensión de vejez, tomándolos apartes parciales de las normas contenidas en los arts. 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 que estima más favorables, lo cual rompe con el principio de inescindibilidad y por lo mismo, no es posible ni pertinente.

Como antes se anotó, al citar el precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral, por vía del régimen de transición sí es posible sumar para efectos pensionales, los aportes pagados a Cajanal con los efectuados al régimen de pensiones administrado por el ISS, hoy Colpensiones, reflexión en la que erró el Tribunal al expresar que tal acumulación solo era posible a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no obstante, tal acumulación procede exclusivamente para acreditar los 20 años de aportes y así, obtener la pensión de jubilación creada por el art. 7 de la Ley 71 de 1988, cuyo monto no supera el 75% del IBL.

Así las cosas y como quiera que no se acreditaron los errores que la censura atribuyó a la sentencia recurrida, ni nuevos elementos de juicio para modificar el pacífico y reiterado criterio, los cargos presentados no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, pues su acusación no salió avante y hubo réplica.

Fíjense como agencias en derecho $3.750.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez a quo, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 31 de julio de 2013, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por GLADYS ELENA ARANGO BETANCUR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00