CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3097-2022 Radicación n.° 90542 Acta 30 Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ADRIANA ZAPATA GIRALDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 3 de septiembre de 2019, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Adriana Zapata Giraldo demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías (en adelante Colfondos Radicación n.° 90542 SCLAJPT-10 V.00 2 S.A.) y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.), para que se declarara la nulidad del traslado de Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad y que se condenara a la última de las entidades demandadas a restituir la totalidad de las cotizaciones a la primera.

Fundamentó sus pretensiones, en que el 13 de septiembre de 1984 se afilió al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS); que allí cotizó un total de 406,14 semanas y que el 21 de julio de 1994 seleccionó a Colfondos S.A. como su nueva administradora, pero que el funcionario de dicha entidad no le informó las desventajas de trasladarse, ni que el valor de su mesada pensional sería inferior a la que recibiría en el Régimen de Prima Media, tampoco le elaboró una proyección prestacional, sino que insistió en que no se podría pensionar si continuaba afiliada al primero. Manifestó que en la actualidad estaba vinculada a Porvenir S.A., porque nunca se le comunicó la posibilidad de devolverse de régimen hasta antes del cumplimiento de los 47 años y que ya tenía cotizadas un total de 1493 semanas.

Advirtió que el 19 de mayo de 2017 radicó la reclamación administrativa ante Colfondos S.A. y el formulario de afiliación ante Colpensiones, sin embargo, ambas entidades le respondieron de manera desfavorable. Radicación n.° 90542 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la afiliación, el número de semanas cotizadas, el traslado de régimen pensional, la vinculación activa en Porvenir S.A., el trámite administrativo y afirmó que no le constaban los demás. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y de causal de nulidad y su saneamiento, prescripción y caducidad.

Colfondos S.A. también rechazó la prosperidad de las pretensiones y sobre los hechos, aceptó la afiliación de la demandante a dicha entidad, el trámite administrativo y aseguró que no eran ciertos los demás. No alegó excepciones. Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones condenatorias y frente a los hechos, aceptó la vinculación de la demandante y aseguró que no le constaban los demás. Presentó las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de abril de 2019, resolvió: Radicación n.° 90542 SCLAJPT-10 V.00 4 Declarar la ineficacia de la afiliación y traslado realizado por la señora ADRIANA ZAPATA GIRALDO del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad contenida en el formulario No. 247819 de fecha 21 de julio de 1994 tramitado por COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y consecuencialmente la posterior vinculación en pensión de la actora con la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S,A, contenida en formulario No, 01267831 de fecha 03 de noviembre de 1999.

ORDENA R a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. la totalidad de los valores de la cuenta de ahorro individual de la que es titular la señora ADRIANA ZAPATA GIRALDO, dineros que debe incluir los rendimientos que se hubieren generado hasta que se haga efectivo dicho traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES.

ORDENA R a COLPENSIONES a recibir sin solución de continuidad como afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a la señora ADRIANA ZAPATA GIRALDO, desde su afiliación inicial 13 de septiembre de 1984. Se declaran no probadas las excepciones presentadas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 3 de septiembre de 2019, en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones y al resolver los recursos de apelación interpuestos por esta entidad y Porvenir S.A., revocó la providencia del juzgado y las absolvió. Estableció que el problema jurídico consistía en «[…] determinar si se ajusta o no se ajusta a derecho esa decisión del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de esta localidad cuando consintió en disponer la ineficacia del traslado».

Radicación n.° 90542 SCLAJPT-10 V.00 5 Dijo que no estaba en discusión que el traslado de régimen pensional se materializó el 21 de julio de 1994, fecha para la cual se encontraba vigente el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que dispuso una permanencia mínima en cada esquema de tres años. Explicó que luego se expidió la Ley 797 del 2003 que aumentó el término a cinco años y además adoptó una nueva restricción para que aquellas personas que se encontraban a diez años o menos de cumplir la edad requerida para causar la pensión, sin que puedan retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Señaló que no fue objeto de discusión que la demandante nació el 12 de enero de 1960, así que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con 34 años, dos meses y 18 días, y 388,82 semanas cotizadas consistentes en 7 años y 9 meses, por lo tanto, no era beneficiaria del régimen de transición dispuesto en dicha normativa. Después de lo cual, estimó que: En ese orden de ideas, esas obligaciones generales y especiales que aparecen narradas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y a cargo de los fondos de pensiones relativas al deber de información para con sus afiliados se suple con aquellas previsiones que por demás aparecen aceptadas por la propia demandante al momento de suscribir este formulario que da cuenta el Folio 179 y 180.

Insistimos nuevamente, por demás, el Decreto 692 del año 1994 en su artículo 11 refiere que la selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste y en su inciso 7 autoriza a las respectivas administradoras de fondos de pensiones a contar con un formulario pre impreso en lo que hace referencia a la voluntad de afiliación, así las leyes autorizan que el formulario impreso los operadores jurídicos no podemos desautorizar.

De igual forma cuando se analiza la jurisprudencia nacional que Radicación n.° 90542 SCLAJPT-10 V.00 6 hace referencia a afiliados legos podría preguntarse que una particular quien afirme en su interrogatorio de parte que es abogada es una afiliada alegó que no leyó en el formulario a folio 179: “hago constar que realizo de forma libre, espontánea y sin presiones el traslado al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado de todos los aspectos que particularmente hacen referencia a este.

Este es el régimen de transición y las implicaciones de mi decisión. Año 99 mes de noviembre el día 3”. Reglas de la experiencia: En ese orden de ideas, desde el punto de vista de esta sala de decisión sobre todos los asuntos referidos en ineficacias de traslado deben decidirse de forma positiva a quien se limita a indicar simplemente no fui informado y que el plenario da cuenta de pruebas que permiten extractar que sí lo fue.

Otro interrogante que surge es qué tipo de efecto nocivo se presenta en quién hoy funge como demandante cuando contaba con 34 años de edad y que materializa su primer traslado habiendo cotizado 406 semanas y 14 semanas y por contera se encontraba en plena formación su derecho a la pensión. Pues la respuesta al anterior interrogante necesariamente debe ser negativa de cara a la honestidad y realmente seriedad que predica todo extremo en una relación contractual.

La afiliación es un contrato hoy suscrito por una abogada de seguros y es que en el presente asunto hay una mayor connotación con lo plasmado en el formulario de afiliación y lo que perdió de vista el juzgado de primera instancia quien lo suscribía. Además de lo anterior, el artículo 60 de la Ley 100 del 93 expone cuáles son las características del régimen de ahorro individual con solidaridad y pregonar que ellas no fueron informadas, pues claramente es acudir al desconocimiento de quien ha sido formado en la ley un abogado.

Ahora sí la hoy demandante al momento de su traslado le restaban un aproximado de 23 años para cumplir la edad para pensionarse, 57 años para su caso, no era beneficiaria del régimen de transición, pues solo contaba con 406.14 semanas cotizadas restándole por lo menos y como mínimo 800 semanas de cotización, pues si demuestra la existencia de un perjuicio irremediable o vicio del consentimiento por falta de información estos procesos y el extremo procesal activo lo tiene en cuenta a la fecha en que se presenta la demanda y así no puede ser analizado, debe ser analizado al momento del traslado.

Pensar lo contrario entonces sería prácticamente exigir del fondo de pensiones lo imposible, es decir imaginarse cuáles serían esos salarios que permitieran establecer un monto mayor en el RAIS para que pudiese exigírsele, previa a la proyección de una pensión. Finalmente, siempre manifestamos que la naturaleza del fondo privado en materia de pensiones se traduce en claro acrecimiento de un patrimonio propio que se nutre de los aportes y para el beneficio personal de quien lo materializa hasta el momento en Radicación n.° 90542 SCLAJPT-10 V.00 7 que decide pensionarse.

Situación diferente al artículo 32 sobre el régimen de prima media con prestación definida. Es un régimen donde los aportes de los afiliados y sus rendimientos hacen parte de un fondo común de naturaleza pública. Fondo que permite el pago de las pensiones de cada vigencia. Inquieta entonces a esta colegiatura que tan ajustado o acompasado al principio de solidaridad es que una persona cuando ya prácticamente tiene cumplido la edad para acceder a su pensión que es la fecha en que se presenta la demanda, folio 59, pretende retornar a un régimen donde nunca atribuyó el pago de las pensiones de cada vigencia donde nunca creyó y solo con pretextos de no habérsele proyectado una pensión, de no habérsele enterado presuntamente de las consecuencias de un régimen, pese a que suscribía un formulario siendo abogada.

En un sentido contrario restándole 23 años para cumplir la edad y faltándole más de 800 semanas para causar tal derecho cuando si se pretende justificar un visual consentimiento que se itera debe ser acreditado al momento del traslado, no al momento en que se presente la demanda. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que es presentado y conforme a los alcances del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la de primera instancia. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y se resuelven de manera conjunta, porque denuncian igual grupo normativo, se valen de una argumentación común que se complementa, Radicación n.° 90542 SCLAJPT-10 V.00 8 persiguen idéntico fin y la solución a impartir es semejante para ambos.

VI. CARGO PRIMERO Impugna la providencia, […] por la vía directa en el concepto de INFRACCIÓN DIRECTA el artículo 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; con el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; con los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 33 y 287 de la ley 100 de 1993; con el artículo 4º de la Ley 169 de 1896; con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; con los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; con los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994 y; con los artículos 9º, 10º, 14, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Manifiesta que la libertad y la voluntad de afiliación deben estar precedidas del consentimiento informado que, a su vez, requiere para su existencia de la participación activa de las administradoras de pensiones, según las obligaciones establecidas en diversos preceptos reglamentarios, tales como el artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los artículos 4 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 4 y 12 del Decreto 720 de 1994.

Aduce que la jurisprudencia de la Sala ha establecido que no es suficiente con la suscripción del formulario de afiliación o que se finiquiten las formalidades legales para establecer que un traslado de un régimen pensional a otro se considere eficaz, puesto que debe mediar siempre el consentimiento informado del afiliado. Radicación n.° 90542 SCLAJPT-10 V.00 9 Agrega que la jurisprudencia laboral también dispuso la inversión de la carga probatoria en cabeza de las administradoras de pensiones para que demuestren que brindaron información suficiente, clara, oportuna y veraz al momento de la afiliación o traslado de régimen pensional, dada su calidad de entidades expertas en materia pensional que, además, prestan un servicio público.

Sostiene que, al tratarse de un asunto de alta complejidad técnica y de relevancia social, les corresponde a los fondos pensionales solventar la asimetría con el afiliado lego, brindando la información y asesoría suficientes. Manifiesta que cuando no se obtiene prueba de ello hay lugar a la declaratoria de ineficacia, conforme lo establece el artículo 271 del estatuto de la seguridad social.

Señala que así lo ha establecido la Corte frente a la ausencia de consentimiento informado en las afiliaciones, por lo que no es cierto, tal y como lo consideró el Tribunal, que su línea jurisprudencial únicamente sea aplicable a los casos en que los afiliados tengan alguna clase de expectativa legítima o de derecho pensional consolidado, o sean beneficiarios del régimen de transición. Al respecto, cita las sentencias CSJ SL4174-2021 y CSJ SL4336-2020.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida, Por vía indirecta en el concepto de aplicación indebida el artículo 287 de la Ley 100 de 1993, el artículo 97 del Decreto 663 de Radicación n.° 90542 SCLAJPT-10 V.00 10 1993, los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, el artículo 4º y 12 del Decreto 720 de 1994; en relación con los artículos 2º, 40, 51, 53, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, como medio; artículos 164, 165, 166, 167, 176, 184, 191, 196, 197, 243, 244 y 250 del Código General del Proceso como medio.

Acusa la errónea apreciación del formulario de afiliación suscrito el 21 de julio de 1994 y de los interrogatorios de parte absueltos por ella y el representante legal de Colfondos S.A. Indica los siguientes errores de hecho: Dar por probado, sin estarlo, que la afiliación del señor ADRIANA ZAPATA GIRALDO al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS constituyó un acto libre y voluntario.

No dar por probado, estándolo, que la afiliación de señor ADRIANA ZAPATA GIRALDO al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS no constituyó un acto informado. Dar por demostrado, sin estarlo, que la hoy administradora COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS brindó al señor (sic) ADRIANA ZAPATA GIRALDO una información y asesoría suficientes al momento de su traslado de régimen pensional.

Explica que desde septiembre de 2008 la Sala ha establecido que la firma de los formatos de vinculación, incluidas las leyendas preimpresas que contienen, no demuestran por sí solas la entrega de información al afiliado, postura que ha sido reiterada en muchas ocasiones, como en la sentencia «radicado No. 33.083 y CSJ SL 1452-2019». Asegura que cabe preguntarse si la condición de abogada exime a las administradoras de otorgar una Radicación n.° 90542 SCLAJPT-10 V.00 11 información suficiente, clara y oportuna en los términos del artículo 12 del Decreto 720 de 1994 y si desdice la asimetría que pueda existir entre el afiliado y los fondos de pensiones, preguntas que, a su juicio, se responden negativamente, pues aquellas tienen una clara posición de ventaja en esta clase de negocios jurídicos, en razón a las condiciones técnicas y financieras propias de esa actividad.

Aduce que no es cierto que en el interrogatorio hubiese confesado que se le entregó una información y asesoría suficiente, sin que se quiera beneficiar de una prueba construida por la misma parte, según lo desarrollado en las sentencias CSJ SL 3 de septiembre de 2014, radicado 46292 y CSJ SL19447-2017. Asegura que, si el Tribunal hubiese apreciado en forma correcta las pruebas acusadas, habría concluido que los funcionarios de Colfondos S.A. omitieron entregarle una información suficiente, amplia y oportuna, y que en consecuencia el traslado y la afiliación a Ahorro Individual no fue un acto libre y voluntario.

VIII. RÉPLICAS Colpensiones destaca que la recurrente no es beneficiaria del régimen de transición, ya que no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, no perdió ningún derecho con el traslado, ni beneficio que, de todas formas, no ostentaba en su momento con el Régimen de Prima Media.

Radicación n.° 90542 SCLAJPT-10 V.00 12 Indica que en este caso era muy difícil que para el 21 de julio de 1994 el fondo privado realizara una proyección pensional, debido a que dicha exigencia fue dispuesta a partir de la Ley 797 de 2003, razón por la cual, los argumentos que se esgrimen no tienen fundamento fáctico ni jurídico. Señala que el traslado se realizó con plena voluntad de la cotizante, quien por decisión propia solicitó y suscribió el formulario en los términos del artículo 2º de Ley 797 de 2003, las sentencias de la Corte Constitucional CC C-1024 de 2004, CC C-789 de 2002, que enseñan sobre la posibilidad de traslado de regímenes pensionales que está contemplada en el literal e del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Advierte que la recurrente también tenía deberes, como el de informarse respecto del contrato que en su momento suscribió de forma voluntaria, toda vez que contaba con las herramientas del artículo 3 del Decreto 1161 de 1994 que le brindaba la posibilidad de retracto dentro de los cinco días siguientes a la suscripción del formato, derecho que no ejerció y que, por el contrario, fue ratificado con la permanencia en Colfondos S.A. Resalta que la carga de la prueba estaba en cabeza de la afiliada, en virtud de que no tenía derecho consolidado o proximidad a pensionarse, y que quedó demostrado que el fondo privado le brindó información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del Radicación n.° 90542 SCLAJPT-10 V.00 13 traslado, pues con la suscripción del formulario de afiliación era suficiente para materializarlo y demostrar que dicha afiliación fue libre y voluntaria.

Sostiene que la recurrente recibió de los fondos de pensiones una información y asesoría suficientes con posterioridad al traslado de régimen pensional y antes del cumplimiento de los 57 años, razón por la cual, la ineficacia del traslado de régimen pensional fue objeto de saneamiento o convalidación por los traslados efectuados entre las administradoras de pensiones.

Concluye afirmando que la impugnante debió dilucidar los presupuestos que habilitan la procedencia de la ineficacia del traslado, para poder derrumbar la sentencia recurrida que fue fundamentada a partir del material probatorio anexado al expediente y que fue analizado conforme a los principios de la libre formación del convencimiento. Porvenir S.A. transcribe apartes de las sentencias de la Corte Constitucional CC C-1024 de 2004, mediante la cual se examinó el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, así como la CC C-062 de 2010, tras lo cual concluye que era: […] improcedente casar la atinada decisión del Tribunal pues, de hacerlo, se estaría violando en forma crasa lo previsto en los artículos 243 de la Carta Magna (en materia de cosa juzgada constitucional) y 48 de la Ley 270 de 1996 y, como secuela, lo consagrado en el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, con la consecuente y total imposibilidad de que los ataques prosperen.

Radicación n.° 90542 SCLAJPT-10 V.00 14 Anota que una negación indefinida como la de que no se recibió una información eficaz, no puede convertirse en una tesis incontrovertible y de obligada obediencia para que, con base en ella, los jueces deban adoptar sus sentencias sin otro fundamento distinto, pues es un principio general del derecho y de la equidad que nadie puede crear sus propias comprobaciones para sacarles algún beneficio procesal.

Menciona que sólo después de la creación de los «multifondos» se consagró en el artículo 47 de la Ley 1328 de 2009 el «régimen de protección al consumidor financiero» y fue entonces cuando el deber de información se transformó en un deber de asesoría o de buen consejo, lo que en relación directa con el Sistema General de Pensiones se reglamentó mediante el Decreto 2055 de 2010.

Agrega que con la Ley 1748 de 2014 se creó el sistema de doble asesoría para el cambio de régimen pensional y que se le dio a esa tarea el carácter de requisito de «procedibilidad» para que operara el traslado, lo que muestra en forma transparente que esas acciones no estaban previstas por el legislador en 1993, cuando se promulgó el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Sostiene que de la sentencia acusada emerge que la evaluación de las pruebas que hizo el Tribunal fue ponderada, sin que se aprecie un dislate con la fuerza suficiente para casar dicha providencia y, por ende, el ataque no puede resultar victorioso, sobre todo porque resulta Radicación n.° 90542 SCLAJPT-10 V.00 15 evidente que la señora Zapata Giraldo confesó haber recibido una asesoría idónea.

IX. CONSIDERACIONES Una vez analizado el formulario de afiliación suscrito por la recurrente y el interrogatorio de parte, el Tribunal consideró que estaba suficientemente comprobada su voluntad de pertenecer al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Además, sostuvo que como no era beneficiaria del régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, no era posible invertir la carga de la prueba en su favor y en contra de las administradoras de pensiones demandadas.

La recurrente se opone a tales manifestaciones alegando que no existe evidencia de la debida asesoría y el deber de información que le correspondía brindar a Colfondos S.A. y Porvenir S.A. al momento del traslado. Así las cosas, el problema jurídico que se le plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si se equivocó el Tribunal al no declarar la ineficacia del traslado del régimen pensional, por encontrar cumplido el deber de asesoría e información por parte de las administradoras.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala se ocupará de desarrollar su jurisprudencia sobre: (i) el deber de información; (ii) la carga de la prueba; (iii) la necesidad de poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo; (iv) los efectos del traslado horizontal y, (v) el caso Radicación n.° 90542 SCLAJPT-10 V.00 16 concreto.

I. El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Seguridad Social ha supuesto desde siempre el deber objetivo de asegurar a la población contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte. Precisamente por ello, y refiriéndonos al sistema pensional, la Ley 100 de 1993 formuló una compleja estructura de protección que integra dos regímenes pensionales, el de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Estos últimos, cuentan con distintas características, que beneficiarán a sus afiliados en tanto así sean las situaciones particulares de cada uno. Entre varios factores, la modalidad y el tiempo en que se cause la pensión, la forma de administrar los fondos, el modo de liquidar las mesadas, entre otras variables que afectan y conciernen a los integrantes del sistema, dan cuenta de la necesidad de que estos decidan a qué régimen desean pertenecer, según sus intereses, haciéndolo de manera libre y voluntaria, con conocimiento pleno e informado.

Para tales fines, las entidades administradoras, como entes encargados de la gestión, en aras de una genuina protección del derecho han sido encomendadas con el deber de hacer conocer todo lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro. Radicación n.° 90542 SCLAJPT-10 V.00 17 Dicho lo anterior, y contando con su rol como entidades especializadas en el sistema, ha sido clara desde siempre la obligación de estas de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que recaen sobre el afiliado, en tanto este se vincule o traslade entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes para los integrantes del sistema y el disfrute de sus derechos.

De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, basta mencionar por ejemplo la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Radicación n.° 90542 SCLAJPT-10 V.00 18 Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Sobre esta base, cabe precisar que el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho con la simple firma expresa en el formulario de afiliación, dado que, aun cuando consignada proyecte la decisión tomada por la trabajadora y por lo menos, pueda llegar a acreditar el conocimiento del acto jurídico que está suscribiendo, no implica que dicha decisión fue tomada de manera ilustrada y libre, mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde la afiliada la hubiera recibido de manera clara, completa, cierta y oportuna.

En sentencia SL19447-2017 la Corte ha explicado: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la Radicación n.° 90542 SCLAJPT-10 V.00 19 prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición (subraya la Sala).

II. La carga de la prueba en materia de la ineficacia del traslado Para la Sala, es pertinente esbozar lo que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado sobre la carga probatoria frente a la pretensión en el acto de traslado por incumplimiento del deber de información. Así, se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el «afiliado lego» y las administradoras especializadas, se torna evidente en tanto estas últimas desarrollan su objeto social manteniendo el Sistema General de Pensiones con su labor, y a su vez, de ellas depende en gran medida la forma en que se satisfagan los derechos de sus afiliados, por lo que, poseen la facilidad para proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, en el traslado entre regímenes, la afiliada contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

En esta medida, la procedencia de una inversión en la carga de la prueba no solo se ha fundamentado sobre la Radicación n.° 90542 SCLAJPT-10 V.00 20 posición entre afiliados y administradoras, sino también, en virtud de criterios de justicia y equidad. Al respecto, la Corporación ha enfatizado en sentencia CSJ SL1452-2019 lo siguiente: Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Para añadir, es procedente establecer la dinámica probatoria a cargo de las entidades, precisamente, el artículo 1604 del Código Civil establece que «[…] la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla», fundamento que reafirma razonablemente la carga de las administradoras de pensiones para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones.

III. Alcance de la jurisprudencia en materia de ineficacia del traslado por omisión del deber de Radicación n.° 90542 SCLAJPT-10 V.00 21 información: no es necesario poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo Se ha precisado en decisiones de esta Corporación que, uno de los motivos para declarar la ineficacia del acto jurídico de traslado entre regímenes pensionales se encuentra en la omisión del deber de información. En ese contexto, en providencia CSJ SL12136-2014 se explicó: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

De este modo, en principio, no hay condiciones establecidas que indiquen que la ineficacia de la afiliación procede solo en casos excepcionales cuyos supuestos fácticos involucren expectativas pensionales o derechos ya consolidados, de hecho, es fundamental enfatizar en que la ineficacia para estos casos deviene justamente de la omisión de un deber legal consagrado a cargo de las administradoras de pensiones y no de la existencia o cercanía al derecho pensional propiamente dicho.

El anterior razonamiento, se puede evidenciar en lo que se expone en la ya referenciada sentencia CSJ SL1452-2019 Radicación n.° 90542 SCLAJPT-10 V.00 22 que, a su vez, remite a la línea jurisprudencial que ha establecido este criterio: […] la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (subraya la Sala).

Conviene precisar que, la Sala no desconoce que cuando medien beneficios como los transicionales de acuerdo con la Ley 100 de 1993 o expectativas pensionales, comúnmente se presentan consecuencias mayúsculas para los afiliados frente a este tipo de pretensiones, sin embargo, estas situaciones no se constituyen como supuestos únicos. IV. Efectos de la ineficacia del traslado Sobre sus consecuencias, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que la afiliada tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos Radicación n.° 90542 SCLAJPT-10 V.00 23 pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Radicación n.° 90542 SCLAJPT-10 V.00 24 Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

V. Caso concreto No hay discusión sobre los siguientes supuestos facticos: (i) que Adriana Zapata Giraldo se afilió al ISS el 13 de septiembre de 1984; (ii) que no es beneficiaria del régimen de transición dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y (iii) que el 21 de julio de 1994 se afilió al Régimen de Ahorro Individual administrado por Colfondos S.A. A partir de los hechos, las razones que fundaron la sentencia recurrida, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas acusadas como indebidamente valoradas por la impugnante, se precisa que la posición de la Sala sobre este tema presta particular atención a la existencia de la simetría de la información, es decir, que la persona cuente con todos los elementos necesarios y suficientes para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más beneficiosa.

Aunado a lo anterior, también ha dicho la Corte que la ineficacia del traslado no debe ser únicamente dirigida a los casos en que el afiliado, con ocasión de su vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pierda el beneficio de la transición. Radicación n.° 90542 SCLAJPT-10 V.00 25 Al respecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 afirmó: 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado. Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional.

Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Dicho esto, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada. Radicación n.° 90542 SCLAJPT-10 V.00 26 En su lugar, se propende porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares.

No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas, de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario. Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo.

En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones de Tribunal fueron desacertadas al determinar que el deber de información que le correspondía al fondo privado se encontraba acreditado únicamente con la suscripción del formulario de vinculación por parte de la recurrente y, además, al delimitar el estudio de la ineficacia de traslado a los afiliados que tuvieran una expectativa legítima o un derecho adquirido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Ciertamente, esta prueba documental acusada de indebida apreciación por el juzgador no da cuenta de que tuviera todos los insumos necesarios para decidir Radicación n.° 90542 SCLAJPT-10 V.00 27 conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una evidente asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal.

Por lo expuesto, los cargos prosperan en los términos en que fueron presentados. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto el recurso salió avante. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde, reiterando la declaratoria de la ineficacia del traslado pensional de Adriana Zapata Giraldo y, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de este, dando lugar a que se considere que la demandante sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad.

En el presente caso, el juzgado de conocimiento declaró la ineficacia del traslado pensional y por esa razón será objeto de confirmación la providencia del juzgado. Además, se precisa que Porvenir S.A. le debe trasladar a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).

Radicación n.° 90542 SCLAJPT-10 V.00 28 Ahora bien, en lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la ineficacia de traslado, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y porque las pretensiones con carácter declarativo no son objeto de dicha figura jurídica.

Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior Radicación n.° 90542 SCLAJPT-10 V.00 29 del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ADRIANA ZAPATA GIRALDO en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Sin costas. En sede de instancia,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, el 29 de abril de 2019. Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ