Radicación n.° 67451 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3096-2019 Radicación n.° 67451 Acta 24 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de septiembre de 2013, dentro del proceso adelantado en su contra por ALBERTO CAMILO MALDONADO CHAUSTRE.

I.

ANTECEDENTES Alberto Camilo Maldonado Chaustre demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, en adelante ISS, con el fin de que se declarara que entre ellos existió un verdadero contrato de trabajo, entre el 29 de junio de 1999 y el 31 de julio de 2008, fecha en la que terminó sin justa causa y por decisión unilateral de la demandada, siendo su último salario mensual la suma de $2.923.273 y habiendo desempeñado siempre el cargo de médico auditor.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó de manera principal el reintegro al cargo desempeñado al momento del despido, junto con el pago de los salarios y las prestaciones sociales dejadas de percibir entre la fecha del despido y la del reintegro, así como el pago de las vacaciones, las primas legales de servicios y de navidad, extralegales de vacaciones, de servicios y técnicas, los intereses sobre las cesantías, los aportes a la seguridad social, la nivelación salarial con los demás médicos de la entidad y sus consecuentes reajustes y la indexación. Subsidiariamente, pidió el pago de la indemnización convencional por despido injusto, las cesantías y sus intereses, las vacaciones, las primas legales de servicios y de navidad y las extralegales de servicios y técnicas, los aportes a la seguridad social, el incremento salarial reconocido a los trabajadores oficiales del ISS para los años 1997 a 2008 y la indemnización moratoria.

Como fundamento de sus pretensiones, señaló que prestó servicios personales al ISS, entre el 29 de junio de 1999 y el 31 de julio de 2008, como médico del Departamento Seccional de Mercadeo y Calidad –AD EPS- de Cundinamarca, a través de sucesivos contratos que se denominaron de «prestación de servicios», aunque cumplía órdenes directas del Jefe del Departamento de Calidad, se le exigía prestar el servicio en las instalaciones del ISS, con los elementos y dentro del horario que el instituto dispusiera y acatando sus reglamentos.

Adujo que se trató de una verdadera relación laboral subordinada; que cumplió las mismas funciones y en condiciones análogas a las que desempeñaban los médicos de planta de la entidad, pese a no recibir la misma asignación salarial; que el ISS y su sindicato mayoritario Sintraseguridad Social suscribieron la Convención Colectiva de Trabajo que se ha prorrogado sucesivamente.

Agregó que el demandado nunca le pagó las prestaciones sociales legales ni convencionales; que tiene derecho al reintegro previsto en la Convención Colectiva o a la tabla de indemnización por despido; que devengó como salarios mensuales las sumas de $1.979.000 entre 1999 y 2001, $2.097.740 entre 2002 y 2004 y $2.213.116 entre 2005 y 2008; y que mediante escrito recibido por el ISS el 13 de julio de 2011, le solicitó el reconocimiento de sus derechos, recibiendo respuesta negativa el 14 de septiembre del mismo año. Al dar respuesta, el ISS se opuso a todas las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, admitió que el demandante le prestó servicios, pero a través de varios contratos regidos por la Ley 80 de 1993.

Por ello, dijo, sólo se verificó el cumplimiento del objeto contractual por parte del contratista, lo cual no implicaba subordinación ni obligación alguna de pagar prestaciones legales ni extralegales, ya que «[…] no era trabajador oficial y por tanto no era sindicalizado ni tenía derecho a la aplicación del régimen convencional». En su defensa, propuso las excepciones que denominó prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, autonomía de profesión u oficio, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, que la relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral, compensación, buena fe e inexistencia del contrato de trabajo.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 31 de mayo de 2013, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia de una verdadera relación laboral entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en Liquidación y ALBERTO CAMILO MALDONADO CHÁUSTRE mediante un contrato de trabajo que tuvo lugar entre el 29 de junio de 1999 y el 31 de julio de 2008, con un último salario mensual de $2'923.273.00, de acuerdo con las consideraciones de la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en Liquidación a pagar al demandante ALBERTO CAMILO MALDONADO CHÁUSTRE, de toda la relación laboral, la diferencia salarial entre lo pagado y dejado de percibir luego de aplicar el correspondiente reajuste o nivelación salarial descrita precedentemente, conforme a lo ilustrado en la parte considerativa, las cuales deberán ser debidamente indexadas al momento en que se efectúe su reconocimiento de acuerdo con el IPC certificado por el DANE.

TERCERO: DECLARAR que la relación laboral señalada fue terminada de manera unilateral y sin justa causa por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en Liquidación, por lo cual procede el reintegro solicitado por el señor ALBERTO CAMILO MALDONADO CHÁUSTRE.

CUARTO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en Liquidación a pagar al demandante ALBERTO CAMILO MALDONADO CHÁUSTRE por concepto de reintegro, los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir desde el 31 de julio de 2008 cuando fue desvinculado sin justa causa, hasta el día en que se notifique a la parte actora el Acto administrativo que dé cumplimiento a la presente Sentencia y a su vez se paguen dichas acreencias, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en Liquidación a pagar al demandante ALBERTO CAMILO MALDONADO CHÁUSTRE por concepto de auxilio de cesantía por todo el tiempo laborado la suma de $21'362.003.00.

SEXTO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en Liquidación a pagar al demandante ALBERTO CAMILO MALDONADO CHÁUSTRE por concepto de intereses a las cesantías de todo el tiempo laborado, la suma de $2'416.658.oo.

SÉPTIMO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en Liquidación a pagar al demandante ALBERTO CAMILO MALDONADO CHÁUSTRE por concepto de prima de servicios y de navidad de todo el tiempo laborado la suma de $21'362.003.00.

OCTAVO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en Liquidación a pagar al demandante ALBERTO CAMILO MALDONADO CHÁUSTRE por concepto de vacaciones de todo el tiempo laborado la suma de $11'880.941.oo.

NOVENO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en Liquidación a pagar al demandante ALBERTO CAMILO MALDONADO CHÁUSTRE por concepto de prima de vacaciones de todo el tiempo laborado la suma de $7'234.869.00 DÉCIMO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en Liquidación a pagar al demandante ALBERTO CAMILO MALDONADO CHÁUSTRE todos y cada uno de los conceptos de manera indexada, con base en el IPC certificado por el DANE entre la fecha en que debió pagarse cada suma y el IPC vigente en la fecha en que se realice el pago efectivo.

DECIMOPRIMERO: CONDENAR a la demandada de la pretensión de devolución de pago de aportes a seguridad social en salud y pensiones, en el porcentaje que en su condición de empleador le correspondía asumir, teniendo en cuenta los valores que por estos conceptos sufragó el actor. DECIMOSEGUNDO: COSTAS de esta instancia a cargo de la parte demandada.

Se fija por concepto de agencias en derecho la suma de $ 10’000.000. DECIMOTERCERO: Se declaran no probadas las excepciones propuestas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia proferida el 13 de septiembre de 2013, decidió:

PRIMERO. MODIFICAR la sentencia impugnada. En el sentido de: a) DECLARAR probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada, sobre el derecho al reintegro y a la indemnización por despido injusto. En consecuencia se revoca la condena impuesta en el numeral 3 y 4. b) DECLARAR probada la excepción de prescripción sobre las prestaciones sociales (prima de servicios y prima de navidad), vacaciones, prima de vacaciones, diferencias salariales y pago de aportes a seguridad social, causadas con anterioridad al 13 de julio de 2008.

En consecuencia se revoca la condena impuesta en los numerales 7° y décimo primero. c) MODIFICAR las condenas impuestas en los numerales 2°, 8° y 9°, las cuales se fijan así: Diferencias salariales la suma de $710.757, valor que corresponde al mes de julio de 2008. La suma de $1.461.636,50 por concepto de vacaciones. La suma de $73.081,oo por concepto de prima de vacaciones. d) CONDENAR a la demandada al pago de la indemnización moratoria en cuantía de $97.442,43 diarios, a partir de transcurridos 90 días hábiles (período de gracia con que cuenta la administración para el pago de acreencias laborales) contados a partir del 31 de julio de 2008, y hasta el 28 de mayo del año 2012 y a partir de allí, la suma que arroje, deberá ser indexada a la fecha de su pago.

Se confirma la decisión en lo demás. Se aclara y se define que la prima de vacaciones del último año es por la suma de $1.461.636,50 dado que la prescripción de esta prestación también va conforme a las vacaciones al tenor del artículo 31 del Decreto 1045 de 1978. Para arribar a esa decisión, y en lo que interesa al recurso extraordinario, luego de precisar que resolvería el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y con base en el artículo 19 del Decreto 2013 de 2014, asumiría la consulta en lo desfavorable al ISS, definió como problema jurídico «[…] establecer si existió entre las partes una relación de carácter laboral o por el contrario lo fue mediante la contratación por prestación de servicios, al tenor de la Ley 80 de 1993, y establecer lo pertinente sobre la excepción de prescripción».

Empezó recordando que el ISS fue creado mediante la Ley 90 de 1946 y transformado en Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional por medio del Decreto 2148 de 1992, carácter que mantuvo en la Ley 100 de 1993 en cuyo artículo 235, se previó que sus servidores continuarían rigiéndose por lo establecido en el Decreto Ley 1651 de 1977, que analizó. Frente al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que sirvió de apoyo a la defensa del ISS, memoró lo definido por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-154 de 1997, de la cual trascribió apartes relacionados con las características del contrato de prestación de servicios.

Agregó que, si la función contratada hace parte de aquellas que deben ser realizadas por un funcionario de planta, ya que no son temporales y no requieren de conocimientos especializados, se estaría frente a un contrato realidad de trabajo, a pesar de que las partes hubieran suscrito contratos de prestación de servicios, situación que fue definida desde la sentencia CSJ SL, 22 marzo 2000, radicado 12960.

Enseguida explicó los artículos 2°, 3° y 20 del Decreto 2127 de 1945, que definen el contrato de trabajo para los servidores oficiales, haciendo énfasis en la presunción que consagra la última norma citada. Manifestó que de los elementos de convicción allegados al proceso y especialmente de los contratos y las certificaciones expedidas por la demandada, se colegía que el demandante prestó sus servicios sin autonomía e independencia, recibiendo órdenes del Jefe del Departamento de Calidad y de otros funcionarios del ISS, por un término prolongado, comprendido entre el 29 de junio de 1999 y el 31 de julio de 2008, es decir, sin que se cumpliera con la característica de ser por un corto período, y como médico general.

Además, dijo que, entre los 28 contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante con el ISS, no existió una interrupción superior a 30 días, siendo la gran mayoría suspensiones simplemente formales. Al no reunirse las características de temporalidad, especialidad y autonomía e independencia establecidas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, al cual se refirió la mencionada sentencia CC C-154 de 1997, y por cuanto la demandada no desplegó actividad alguna tendiente a desvirtuar la presunción legal contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, dijo que era dable concluir que existió una relación de trabajo subordinado entre el ISS y el demandante, en calidad de trabajador oficial y con aplicación de los beneficios convencionales.

Luego se refirió al tema de la prescripción, frente al cual consideró lo siguiente: […] la relación finiquitó el 31 de julio del 2008 y el demandante presentó reclamación administrativa el 13 de julio del 2011, sin que se encuentre que en esa reclamación hubiese solicitado el reintegro como tampoco la indemnización por despido injusto, hecho por el cual el fenómeno en comento no fue interrumpido.

En consecuencia y como primera medida debe decirse que el derecho al reintegro así como el correspondiente a la indemnización por despido injusto en razón a que no obra dentro del expediente reclamo alguno frente a los mismos y que la demanda fue interpuesta el 14 de diciembre del 2011 se encuentran prescritos siendo procedente, entonces, revocar la condena impuesta en los numerales 3° y 4°.

En lo que tiene que ver con las demás acreencias laborales, esto es, lo correspondiente a cesantías, intereses, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios legal y extralegal, prima de Navidad, el valor de los aportes a seguridad social y lo correspondiente a las diferencias salariales por nivelación salarial, debe decirse que como el demandante presentó reclamación administrativa el 13 de julio del 2011 los créditos laborales antes indicados con excepción de las correspondientes a cesantías e intereses, por cuanto los mismos se hicieron exigibles a la terminación del contrato de trabajo, se encuentran prescritos.

En lo relacionado con la pretensión subsidiaria de indemnización moratoria, explicó que la misma no podía ser aplicada de forma automática, porque siempre se debería establecer si el empleador actuó o no de buena fe. Dijo que, en asuntos similares al presente, donde se utiliza la celebración de contratos de prestación de servicios con la única finalidad de disfrazar la relación laboral que subyace, la Corte Suprema de Justicia había considerado que el actuar del ISS no estaba revestido de buena fe y dado que en el presente caso el único argumento del empleador, desde la contestación de la demanda, había sido que estaba amparado en la Ley 80 de 1993, era pertinente imponer la sanción moratoria.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el ISS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente fijó el alcance de la impugnación así: Con esta demanda se pretende que la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral CASE totalmente la sentencia del Honorable Tribunal Superior de Bogotá en los temas en que le fue desfavorable y que la Honorable Corporación en condición o sede subsiguiente de instancia se sirva REVOCAR la condena impuesta por el juez de primer grado en lo referente a la declaración de existencia de relación laboral entre el demandante y mi representada, al pago de reajustes, cesantías, intereses de cesantía, vacaciones, prima de vacaciones, costas y agencias en derecho y en su lugar se absuelva de todas estas pretensiones a mi representada.

Con tal propósito formuló un cargo por la causal segunda de casación y dos por la causal primera, que fueron oportunamente replicados y que se resolverán a continuación. VI. CARGO PRIMERO Con apoyo en la causal segunda de casación, acusó la sentencia del ad quem de «[…] haber hecho más gravosa la situación del único recurrente en casación, mi representado que habiendo sido único apelante sufrió reforma en perjuicio en la sentencia de segundo grado».

En la demostración del cargo, afirmó que el Tribunal impuso la indemnización moratoria que no existía en el fallo de primera instancia y que no había sido objeto de apelación. Para justificar su apreciación, trascribió a «doble columna» las partes resolutivas de las sentencias proferidas en las instancias, luego de lo cual concluyó: Como se muestra en el cuadro anterior el Honorable Tribunal al resolver el recurso de apelación incurre en vicios en iudicando pues se viola para el recurrente el principio general de prohibir reformar una sentencia en lo favorable para el recurrente haciendo más gravosa la situación. Adujo que con la simple lectura de las sentencias podía observarse que, al condenar el Tribunal, a una indemnización moratoria por el no pago de prestaciones sociales, se producía un empeoramiento de la situación del ISS, único recurrente en apelación. A manera de conclusión, solicitó a esta Corte infirmar el fallo recurrido « […] en el sentido de revocar la decisión respecto a la condena impuesta por indemnización moratoria » y condenar en costas al demandante.

VII. RÉPLICA El opositor manifestó que en este caso la sentencia de segunda instancia no hizo más gravosa la situación de la entidad demandada como apelante única, por las razones que a continuación se trascriben: 1.1 En la demanda se deprecó de manera principal el reintegro del demandante al cargo desempeñado con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha del despido y la del reintegro.

En subsidio del reintegro en la demanda se pretendió que se condenara a la demandada al pago de las cesantías, la indemnización por despido y la indemnización moratoria. 1.2 El Tribunal revocó la condena al reintegro; y como era procedente, al revocar la condena relativa a la pretensión principal (reintegro), entró a analizar la procedencia de las pretensiones subsidiarias, encontrando viable la condena por indemnización moratoria. 1.3 En el caso planteado el Tribunal no vulneró el principio de prohibición de la "reformatio in pejus", pues cuando en segunda instancia se niega una pretensión principal, es preciso que el Juez de segundo grado acometa el estudio de las pretensiones subsidiarias, sin necesidad de que hubiese mediado recurso de apelación de la parte demandante. 1.4 En el supuesto analizado el estudio de las pretensiones subsidiarias no puede estar supeditado a un recurso de la parte demandante, pues ésta no tiene la carga de apelar sobre lo subsidiario, cuando se le otorgó lo principal.

Se insiste, si se concede la pretensión principal no resultaría lógico que la parte demandante tuviese que apelar, para que eventualmente se concedan las pretensiones subsidiarias. VIII. CONSIDERACIONES De forma reiterada ha dicho esta Sala, que la causal segunda de casación se configura legalmente, cuando el proveído de segunda instancia contiene decisiones que hacen más onerosa la situación de la única parte que apeló. Ello, conforme a lo previsto en el numeral 2° del artículo 87 del CPTSS, reformado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, que textualmente dispone: «Contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló la de la primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta».

También ha indicado que este aspecto procesal del juicio se detecta por la simple comparación entre la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, con la del ad quem, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación o el grado jurisdiccional de consulta. Se trata, entonces, de una simple confrontación entre las decisiones de las instancias, que permite establecer si existió o no la desmejora alegada por la censura.

En este caso, la sentencia proferida por el a quo no condenó al ISS a la indemnización moratoria, que era una pretensión subsidiaria, sino al reintegro del demandante y al pago de todos los salarios y las prestaciones sociales dejadas de percibir, entre la fecha del despido injusto y aquella en que se produjera su reincorporación al trabajo, que era la pretensión principal del demandante.

En otras palabras, para el demandante era mejor que se ordenara su reintegro con el pago de salarios y prestaciones sociales, que la sola indemnización moratoria. Entonces, del simple cotejo entre las partes resolutivas de las sentencias de instancia, que es lo que permite determinar si en realidad existió la reforma en perjuicio, resulta evidente que la condena impuesta por el Tribunal significó, correlativamente, la absolución de la orden de reintegro y el pago de los salarios y las prestaciones sociales, dispuesta por el juez de primera instancia. Para la Sala, la sentencia de segunda instancia no contiene decisiones más gravosas para el ISS, que hagan aplicable el principio de la «no reformatio in pejus», pues sin duda resulta más oneroso pagar todos los salarios y las prestaciones sociales del demandante, restableciendo además su contrato de trabajo, que pagarle la sanción moratoria ordenada por el Tribunal.

Sobre el tema, en un asunto resuelto por esta Corporación y que guarda similitud con el que ahora se decide, instaurado contra la misma entidad, la Sala enseñó lo siguiente (CSJ SL, 19 mar. 2010, rad. 33239): Ahora bien, si la súplica de reintegro habrá de prosperar, como se explicará en sede de instancia, se cae de su peso que no es procedente examinar y decidir sobre tales pedimentos subsidiarios, en tanto que su examen y decisión estaban supeditados al fracaso del reintegro.

Ha de quedar claro que la casación del punto segundo de la parte resolutiva del fallo impugnado no traduce violación del principio prohibitivo de la reforma en perjuicio del único recurrente en casación, porque no se está empeorando la situación de Arturo Reyes López creada por el pronunciamiento del juez de segunda instancia, sino, todo lo contrario, mejorándola, en la medida del éxito de la pretensión de reintegro.

Lo hecho por la Corte no es cosa distinta a la eliminación de una contradicción lógico-jurídica, representada en la condena simultánea por conceptos pretendidos de modo principal y subsidiario. Bajo ese entendido, si la sentencia de primer grado condenó a la pretensión principal de reintegro, no pudo el Tribunal, que revocó esa decisión y sancionó con la pretensión subsidiaria, incurrir en la violación del principio prohibitivo de la reforma en perjuicio.

No sobra reiterar que este principio no es de carácter absoluto, tal como se explicó en la sentencia CSJ SL, 1° sep. 2004, rad. 22029, de la siguiente manera: Es conveniente advertir que, aun cuando en el sub judice el Instituto de Seguros Sociales no interpuso recurso de apelación frente a la sentencia de primer grado, por haberle sido totalmente favorable el resultado de la instancia, el trasladarle a su cargo las condenas que inicialmente fueron fulminadas a Colfondos, no constituye una violación al principio prohibitivo de la reformatio in pejus, ya que como lo ha precisado insistentemente la jurisprudencia de la Corte, por no ser el mismo de carácter absoluto, es admisible que en determinados eventos el superior pueda modificar la parte no impugnada de una decisión, como aquí acontece, cuando, con motivo de la reforma de la resolución recurrida, es necesario introducir modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella, eventualidad que es la presentada en el asunto objeto de estudio.

(Al efecto, consúltense las sentencias del 19/11/2002, radicación 18076, 25/10/2001, radicación 16368, 05/09/2001, radicación 16512, entre otras). Pero además, con ese ejercicio comparativo entre las partes resolutivas de las sentencias, se establece que en la proferida por el a quo se ordenó, además del reintegro y el pago de los salarios y las prestaciones sociales legales y extralegales «[…] dejados de percibir desde el 31 de julio de 2008 cuando fue desvinculado sin justa causa, hasta el día en que se notifique a la parte actora el acto administrativo que dé cumplimiento a la presente sentencia», el pago de las siguientes sumas: (i) $21.362.003 por concepto de cesantías;

(ii) $2.416.658 por intereses a las cesantías; (iii) $21.362.003 por primas de servicio y navidad; (iv) $11.880.941 por concepto de vacaciones; (v) $7.234.869 por concepto de prima de vacaciones; y (vi) la diferencia salarial indexada por lo dejado de percibir luego de efectuar el ajuste salarial; valores que en la sentencia de segunda instancia quedaron reducidos a (i) $710.757 por ajuste salarial;

(ii) $1.461.636,50 por vacaciones y (iii) $73.081 por prima de vacaciones, manteniendo las condenas por cesantías e intereses. De esa forma, no resulta cierto que la sentencia del ad quem haya incurrido en la violación del principio de la reforma en perjuicio, como equivocadamente lo sostuvo la censura, razón por la cual el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por vía directa, al aplicar indebidamente los «[…] artículos 2 y 20 del decreto 2127 de 1945 y de (sic) artículo 53 de la Carta Fundamental que llevo (sic) al juzgador de segunda instancia a inaplicar los artículos 2 y 3 del Decreto 1651 de 1977, artículo 275 de la ley 100 de 1993, los artículos 23 y 32 numeral 2 de la ley 80 de 1993, el artículo 66 del decreto 01 de 1984 y los artículos 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental».

En la demostración del cargo, afirmó que se equivocó el Tribunal pues aplicó indebidamente los artículos 2° y 20 del Decreto 2127 de 1945, dado que esas normas no gobiernan el caso debatido en la medida en que establecen los elementos del contrato de trabajo, cuando los suscritos por el demandante correspondieron a contratos de prestación de servicios en el sector público, regulados por la ley de contratación estatal.

Reiteró que no existió en la vinculación del demandante el elemento de la subordinación, pues el hecho de prestar el servicio en las dependencias de la demandada o el de cumplir un horario, no pueden considerarse como una demostración de aquella, «[…] menos en el caso de los médicos que deben cumplir con unas condiciones de atención a sus pacientes».

También insistió en que los contratos celebrados por el demandante contaban con una disponibilidad presupuestal, la propuesta de servicios del actor, la presentación de las pólizas de cumplimiento, la liquidación de cada uno de ellos, la declaración recíproca de estar a paz y salvo y la ausencia de reclamación del demandante. Por último, transcribió el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, así como los artículos 23 y 32 de la Ley 80 de 1993, para señalar que la ley faculta a las autoridades públicas a celebrar los contratos de prestación de servicios, razón por la que ellos gozan de la presunción de legalidad.

X. RÉPLICA Aseguró que el razonamiento contenido en la demanda de casación no resultaba idóneo para rebatir la conclusión sobre la existencia de un verdadero contrato de trabajo entre las partes, ya que la potestad del ISS de celebrar contratos de prestación de servicios estaba condicionada a que no se desnaturalizaran los elementos esenciales de estos contratos y su razón de ser.

Agregó que al analizar la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la Corte Constitucional fue clara al advertir que los contratos de prestación de servicios no podían ser utilizados, ni aun en las hipótesis excepcionales reguladas por el precepto, cuando la relación implicaba la presencia de los elementos propios de un contrato de trabajo, que fue lo que encontró el Tribunal Superior de Bogotá al entender cabalmente que aquellos contratos no podían ser utilizados para la prestación de servicios subordinados y permanentes.

XI. CONSIDERACIONES El cargo, orientado por la vía directa, deja por fuera de toda discusión los aspectos fácticos o probatorios contenidos en la decisión atacada. Como la sentencia del Tribunal estuvo fundada en la prueba allegada al plenario y particularmente en los contratos de prestación de servicios, las certificaciones expedidas por la entidad demandada y los documentos contentivos de órdenes e instrucciones impartidas al actor, en principio, el cargo resultaría inestimable por no controvertir la falta o indebida valoración de tales documentos.

No obstante, con la finalidad de darle una respuesta de fondo a la acusación, la Sala estudiará si existió la denunciada aplicación indebida de los artículos 2° y 20 del Decreto 2127 de 1945, que haya conducido al Tribunal a la infracción directa de los artículos 23 y 32 de la Ley 80 de 1993, tal como lo denunció la censura. Para ello, resulta suficiente recordar que contra la entidad demandada en este proceso, se han proferido innumerables condenas por la utilización fraudulenta o inadecuada de los contratos de prestación de servicios, al amparo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, norma que no pudo ser infringida directamente, como lo denuncia la censura, porque de su análisis legal y jurisprudencial se valió el Tribunal para concluir que no se cumplieron las características de los contratos de prestación de servicios profesionales y, por ello, era dable acudir a la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945.

En la sentencia CSJ SL981-2019, por ejemplo, se explicó lo siguiente: De esta manera, los actos escritos por sí solos no prueban que la contratación estuviera justificada, como tampoco que el personal de planta fuese escaso para cumplir las obligaciones a cargo del ente; al contrario, revelan que las funciones se desempeñaron con vocación de permanencia dada su prolongación en el tiempo, y que las actividades asignadas a la supuesta contratista a título de «administradora de empresas» eran connaturales a la actividad misional del ISS, que no accidentales, lo cual desvirtúa la ocasionalidad. […] Tampoco cabe inferir la autonomía de la actora con base en las actas, informes, pólizas, ofertas de servicios y demás documentales, pues estas no pasan a ser más que una formalidad y nada dicen sobre la manera en que aquella ejecutó las actividades como administradora de empresas.

Olvidó el Tribunal que en el decurso procesal se arrimó abundante material probatorio consistente en las instrucciones para la realización de la labor, llamados de atención, control al cumplimiento de horarios, continuidad de la labor, asignación de puesto de trabajo, materiales e insumos y compensación de tiempo de descanso, todas ellas muestras de la subordinación a la que estuvo sujeta la proponente y se mantuvo a lo largo de la relación, pues no hay evidencia de un cambio de condiciones, ya que la actora siempre estuvo adscrita a la Vicepresidencia de Pensiones, Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados – Seccional Cundinamarca.

Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es «por el término estrictamente indispensable».

Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos.

En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. Además, sobre la aplicación del principio de la primacía de la realidad, asunto transversal en el Derecho del Trabajo, también en incontables ocasiones esta Sala se ha pronunciado, explicando lo siguiente (CSJ SL10414-2016): Pues bien, resulta de vital importancia advertir que la defensa más que desconocer la prestación del servicio por parte del actor, se encaminó a resaltar que las labores por él ejecutadas fueron autónomas e independientes, regidas por la Ley 80 de 1993. […] De los escritos reseñados se infiere sin dubitación alguna que la pasiva contrató la prestación del servicio a que aluden los acuerdos firmados con el actor, dentro de las fechas allí contempladas, siendo por tanto protuberante el desacierto valorativo del juez colegiado al desconocer tal hecho, que significa el cumplimiento de lo que por carga de la prueba le correspondía a la parte actora. […] Así las cosas resulta palmario que, independientemente de la denominación o titulación que se le hubiere dado al acuerdo firmado por las partes, el demandante estuvo al servicio de la entidad demandada en cumplimiento de un contrato que por sus características, era laboral.

De otra parte, olvidó aplicar el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas que prevé el artículo 228 de la Carta, y no advirtió que aun cuando la titulación de los escritos firmados entre las partes aludiera a un contrato de prestación de servicios, en realidad se trató de uno de orden laboral que le imponía la aplicación de las disposiciones de dicha especialidad por ser normas de orden público.

Como se observa, en ningún error jurídico incurrió el Tribunal por utilizar, para resolver el sub lite, la presunción legal contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, dado que la prestación del servicio personal quedó acreditada y nunca fue motivo de discusión para la pasiva, correspondiéndole a esta desvirtuar la subordinación, tarea que nunca desplegó pues su discurso solo tuvo como asidero el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Los razonamientos que preceden son suficientes para desestimar la acusación. XII. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por vía directa, al interpretar erróneamente el artículo 83 de la Constitución Nacional, que «[…] lleva a la inaplicación del artículo 797 del código civil y aplicación indebida del artículo primero del decreto ley 797 de 1949, y a violación directa del artículo 29 de la carta fundamental y al artículo 174 del CPC».

En la demostración del cargo, afirmó que se equivocó el Tribunal por condenar al ISS al pago de la sanción moratoria, pues sus funcionarios estaban convencidos de que contaban con las facultades legales para firmar los contratos de prestación de servicios profesionales, al punto que el demandante nunca reclamó durante la vigencia de la relación y sólo lo hizo mediante una comunicación fechada el 17 de julio de 2011, es decir, «[…] casi tres años después de su retiro».

Agregó que hoy en día y por interpretaciones judiciales se cuestionan las contrataciones por prestación de servicios, pero que para la fecha de los hechos estas no eran conocidas, razón por la cual siempre obró de buena fe en sus actuaciones frente a los contratistas. XIII. RÉPLICA Advirtió que, pese a que el recurrente planteó el cargo por la vía directa, adujo diversos argumentos de orden fáctico que no son admisibles, tales como las consideraciones sobre la convicción de los funcionarios de la entidad demandada y sobre la ausencia de reclamación del demandante.

Igualmente, señaló que no era cierto que el Tribunal hubiese presumido la actuación de mala fe de la entidad demandada, pues precisamente lo que se expuso en la sentencia de segunda instancia es que «[…] esta sanción, según criterio jurisprudencial no es automática ni inexorable», pues se debe establecer si el empleador actuó o no de buena fe, habiéndose concluido que en el caso concreto el actuar del ISS era contrario a la buena fe en razón de que la conducta de la entidad demandada ha sido sistemática «[…] en la utilización de los contratos de prestación de servicios, para vincular personal que en el fondo son verdaderos trabajadores oficiales».

Agregó: Por ello, la premisa en la que se sustenta el cargo, vale decir, en que se presumió la mala fe de la entidad demandada, no es coherente con los planteamientos efectuados por el Tribunal, por lo cual debe concluirse que los argumentos de disenso expuestos no resultan idóneos para dejar sin piso el fundamento de la condena por indemnización moratoria.

De otro lado, al condenar a la indemnización moratoria el Tribunal se ciñó a la línea argumentativa trazada por la H. Corte desde el año 2010 en múltiples procesos laborales promovidos contra el ISS en lo que se ha cuestionado la utilización recurrente de los contratos de prestación de servicios como mecanismos para encubrir verdaderas relaciones laborales y donde se evidencia el abuso en la modalidad de contratación empleada, en desmedro de los derechos laborales de quien funge como verdadero trabajador.

En diversas sentencias, la H. Corte al analizar la procedencia de la indemnización moratoria en este tipo de litigios, ha concluido que la conducta del ISS no se puede catalogar como de buena fe. XIV. CONSIDERACIONES Nuevamente el censor incurre en la imprecisión de plantear una acusación por la vía directa, frente a un tema que como la moratoria se edifica sobre la demostración de hechos constitutivos de buena fe, error que como lo destaca la réplica sería suficiente para desestimar el cargo.

A pesar de ello, no resulta improcedente destacar que el Tribunal no impuso en el sub lite la condena a la sanción moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 de manera automática, porque además de acudir a lo dicho por esta Sala, reflexionó sobre la conducta asumida por el ISS desde la propia contestación de la demanda, estableciendo que no sólo se evidenciaba la intención fraudulenta del ISS de disfrazar la relación de trabajo mediante la celebración de los contratos de prestación de servicios, sino que su conducta era renuente a acatar las indicaciones de la jurisprudencia, pues persistía en esa forma de contratación a pesar de las condenas que le habían sido impuestas por indemnización moratoria.

Ese análisis constituye una razón seria y atendible para considerar no demostrada la buena fe del empleador. Esta Sala de la Corte en sentencias como la CSJ SL14651-2014, al respecto señaló: La indemnización moratoria –consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse.

En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda. […] De suerte que la indemnización moratoria procede cuando, después del examen del material probatorio, el juez concluye que el empleador no estuvo asistido de buena fe.

Entonces, aplicar automáticamente la indemnización moratoria traduce un extravío del juez en la exégesis de aquellas disposiciones legales. Por otra parte, la pregonada convicción del ISS acerca de su actuar conforme a derecho, no lo releva de la sanción moratoria, pues bastante se ha explicado por esta Corte (CSJ SL, 22 enero 2013, radicado 40067), que: […] de dichos medios de prueba, objetivamente analizados, no se puede inferir que la conducta de la demandada hubiera estado ceñida a la íntima convicción de que la contratación del actor era ajena a la que es característica de las relaciones de trabajo subordinado.

En efecto, en los contratos de prestación de servicios obrantes a folios 6 a 86 puede verse que la relación de trabajo del actor se mantuvo durante más de 9 años, de manera personal y directa, en condiciones de continuidad, por lo que nunca se dieron aquellas situaciones excepcionales y discontinuas que justificaban el recurso a las condiciones de contratación estatal previstas en la Ley 80 de 1993, en las que se escudó la entidad demandada.

Adicionalmente, dichos documentos demuestran que el Instituto de Seguros Sociales mantuvo durante largos años un uso inapropiado de contratos de prestación de servicios, a sabiendas de que mantenía una relación con elementos propios del trabajo subordinado. Que el actor no hubiera objetado la modalidad contractual y ofreciera su consentimiento para la suscripción de contratos de prestación de servicios, que proporcionara las cauciones exigidas por el ISS, que formulara cuentas de cobro y que se allanara a suscribir actas de liquidación de cada contrato, son hechos que no descartan un comportamiento de mala fe de la entidad.

Así se explicó en la sentencia CSJ SL1035-2016, que resolvió un proceso de contornos similares al presente: No puede olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación, y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, y el que haya prestado su consentimiento para suscribir contratos aparentes de prestación de servicios como aquí sucedió, no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se demostró que la entidad demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el ejercicio del cargo de Trabajadora Social en labores administrativas propias del giro ordinario de sus actividades, con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales. […] De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.

En conclusión, como no hay razón para admitir la equivocación que se le endilgó al Tribunal, el cargo se desestima. Costas en el recurso a cargo de la recurrente, por cuanto no salió avante su acusación y hubo réplica. Como agencias en derecho se señala la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), la cual deberá incluirse en la liquidación que realice el juez de primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso.

XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el trece (13) de septiembre de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que promovió ALBERTO CAMILO MALDONADO CHAUSTRE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00