Radicación n.° 70482 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3095-2019 Radicación n.° 70482 Acta 24 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FIDEL LÓPEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 4 de junio de 2014, dentro del proceso que adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Fidel López interpuso demanda contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se condenara a la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes que le fue concedida con fundamento en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, «[…] teniendo en cuenta todos y cada uno de los factores salariales devengados por todo concepto, como lo certificó el Departamento de Cundinamarca», y calculando el IBL con el promedio de los salarios percibidos durante el último año de servicios.

De igual forma, solicitó el pago del retroactivo por concepto de la diferencia entre el valor de las mesadas reconocidas y las pretendidas; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de todas las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, sostuvo que la entidad accionada le otorgó, mediante la Resolución n.º 07794 del 6 de mayo de 2003, la pensión de jubilación por aportes consagrada en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, en cuantía mensual inicial de $668.270, la cual a su vez quedó en suspenso hasta que se acreditara su retiro del servicio; que dicha prestación fue calculada tomando como IBL la suma de $891.026, a la que se le aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 75%.

Así mismo, refirió que su pago se hizo efectivo por medio de la Resolución n.º 10967 del 26 de junio de 2003, a partir del 22 de abril de 2002. Sin embargo, alegó que el IBL utilizado para fijar el monto de su pensión estuvo mal obtenido, en primer lugar, comoquiera que fue liquidado con base en el tiempo que le hacía falta para causar el derecho, en los términos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no con respecto al promedio de los salarios percibidos durante el último año de servicios; y, en segundo lugar, dado que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados y que fueron certificados por el Departamento de Cundinamarca en su calidad de empleador, a saber, la «Asignación básica mensual, prima de alimentación, sueldo por vacaciones, prima de servicio de junio, prima de navidad, prima de vacaciones y prima anual de servicios».

Por último, adujo que elevó un derecho de petición ante la accionada el 15 de mayo de 2012, el cual a la fecha aún no ha sido resuelto. En los anteriores términos, sostuvo que la reclamación administrativa estuvo agotada en debida forma. Al contestar la demanda, el ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes al actor, en la fecha y con el monto por él señalados.

Además, admitió el agotamiento de la reclamación administrativa. Sin embargo, dijo que no era conducente calcular el IBL en los términos en que fue alegado por el accionante, toda vez que, al haberle sido concedida la prestación económica en virtud del beneficio de la transición que lo cobijaba, la norma llamada a gobernar el sub examine era el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente, en lo concerniente a los factores salariales que debieron tomarse en cuenta para su cálculo, dijo que eran solo los establecidos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 6 de mayo de 2014, absolvió al ISS de todas las pretensiones incoadas en su contra.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras resolver el recurso de apelación presentado por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de sentencia del 4 de junio de 2014, confirmó en su integridad el fallo proferido por el a quo. Para arribar a esa decisión, el ad quem propuso como problema jurídico a resolver «[…] establecer si el señor FIDEL LÓPEZ tiene derecho a la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta todos y cada uno de los factores salariales devengados por todo concepto en el último año de servicios, de conformidad con la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994».

Al respecto, luego de traer a colación el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, argumentó que, en beneficio de la transición, los pensionados conservaban la posibilidad de que les fuera aplicado el régimen prestacional anterior pero sólo en lo que tiene que ver con la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y tasa de reemplazo. En ese orden de ideas, concluyó que, al faltarle al señor López menos de 10 años para adquirir el derecho, contados a partir del 1º de abril de 1994, el IBL habría de liquidarse con base en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sobre este punto, el juez plural concretamente dispuso lo siguiente: Consideración que ha sido acogida por esta Sala de Decisión, ya que la Ley de Seguridad Social expresamente señaló que a los afiliados cubiertos por el régimen de transición se les mantendrían las condiciones para acceder a la pensión de vejez en cuanto a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, pero las demás condiciones y requisitos aplicables a aquellas personas se regirían por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, es decir, el propio texto normativo permite una clara interpretación y en esa medida debe el juzgador observar el espíritu de la ley y ajustarla al caso concreto.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «CASE TOTALMENTE» la sentencia atacada, para que, una vez constituida en sede de instancia, «revoque» la proferida por el a quo y, en su lugar, condene el reconocimiento de todas las pretensiones invocadas dentro de la demanda inicial.

Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado. ÚNICO CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de ser violatoria, […] por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 7 de la Ley 71 de 1988, los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994 y artículo 25 del Decreto 1160 de 1981.

Artículo 260 del C.S.T. modificado por la Ley 100 de 1993; artículos 11, 36, 141, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, artículo 8 de la Ley 153 de 1887; inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; artículos 21 y 127 del C.S.T., artículo 1º del Decreto 510 de 2003; artículos 13 y 53 de la C.P. En la demostración del cargo, el recurrente sostuvo que el juez plural no solo interpretó equivocadamente los presupuestos del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, sino también los del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, pues al haberse declarado que el actor era beneficiario de la transición, lo cierto era que debió aplicarse en su integridad el régimen anterior sobre el cual este venía forjando su expectativa legítima para pensionarse. Así las cosas, concluyó que le era más favorable el cálculo del IBL con base en el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios y no con el tiempo que le hiciere falta para pensionarse.

De igual forma, aseveró que no fueron tenidos en cuenta todos los factores prestacionales recibidos, según los términos del «[…] artículo 20 del Acurdo (sic) 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; Decreto 127 del CST (sic) y el artículo 1º del Decreto 510 de 2003». Al respecto, el casacionista esgrimió lo siguiente: El SEGURO SOCIAL violó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por que (sic) no aplicó el régimen al cual estaba afiliado el señor FIDEL LÓPEZ, por el contrario se le aplicó la Ley 100 de 1993, aduciendo que le era más beneficiosa, cuando en realidad no lo es, pues la liquidación de la Pensión de Vejez con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio es superior a la fórmula aplicada de la Ley 100 de 1993, con el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión, de conformidad con los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994 y artículo 25 del Decreto 1160 de 1981.

El artículo 36 de la ley 100 de 1993 consagra el régimen de transición, esto es, que si el trabajador cumple con las condiciones de edad y el número de semanas correspondientes a los servicios cotizados tiene derecho a que se le aplique la norma vigente anterior a la referida Ley 100. El inciso 3º establece como se liquida el IBL. No obstante el intérprete no debe dejar de aplicar los principios orientadores del derecho laboral, cuyas normas son de orden público e irrenunciables; que para el caso que nos ocupa es clara y precisa la directriz que consagra el artículo 21 del CST al preceptuar que la norma se debe aplicar en su integridad, no escindida como lo hizo el ISS y lo avaló el a quo con la corroboración del a quem (sic).

Por su parte el artículo 53 de nuestra norma rectora consagra el principio de la condición jurídica más beneficios (sic), esto es, que cuando hay normas que regulen un mismo hecho se preferirá la que contenga la condición jurídica que más beneficie al trabajador. Esos son los prístinos senderos que brinda la hermenéutica para arribar a unas conclusiones acertadas, es un verdadero dislate la débil conclusión que decantó el a quem (sic), cuando, sin ningún esfuerzo, manifestó que la norma aplicable es el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En nuestro caso concreto el ISS, al reconocer la pensión de Vejez del señor FIDEL LÓPEZ, mediante la resolución No. 07794 del 6 de mayo de 2003, vulneró el derecho fundamental consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional que estipula que: “Todas las personas… recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos… sin ninguna discriminación”.

Así mismo violó el artículo 29 de la C.N. por cuanto profirió la Resolución ya menciona (sic) sin tener en cuenta los preceptos constitucionales y legales en lo relacionado con la edad y el tiempo de servicios prestados a entidad privada. Tal y como lo reconoce la Resolución No. 07794 del 6 de mayo de 2003, el señor FIDEL LÓPEZ, es beneficiario del régimen de transición por lo cual tiene derecho a que le sean aplicable (sic) las normas que consagran los requisitos de edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto consagrado en la pretérita normatividad, esto es, el acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante decreto 758 del mismo año, el cual establece requisitos para acceder a la pensión de vejez: tener 60 años de edad y 500 semanas pagadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 100 semanas cotizadas en cualquier época, para adquirir el derecho a la pensión. RÉPLICA Se fundamentó, en primer lugar, en aducir que dentro del recurso de alzada no fueron atacados todos los pilares esenciales del fallo de segundo grado, por lo que, en consecuencia, el mismo habría de mantenerse incólume; y, en segundo lugar, que la sentencia del Tribunal es ajustada a la doctrina probable desarrollada por esta Corporación de casos de similares contornos. Por lo tanto, luego de traer a colación la providencia CSJ SL, 17 octubre 2008, radicación 22243, manifestó que la pensión otorgada al accionante estuvo debidamente reconocida y que, a su vez, no era posible calcular el IBL en los términos pretendidos, puesto que este habría de obtenerse para los beneficiarios de la transición, únicamente bajo los postulados de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993.

Así, el opositor dijo que, […] con el régimen de transición se pretendió que no obstante la vigencia de la nueva ley de seguridad social, cierto grupo de pensionados, continuaran rigiendo su derecho por la norma procedente. Sin embargo, la transición no fue absoluta, es decir, según el artículo 36 de la ley 100 de 1993, no quedaron vigentes todas las normas del régimen precedente, sino que el precepto fue claro al señalar que del régimen anterior se aplicaba la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto.

Solo se le dio ultractividad a estos tres puntos. No es viable, como lo pretende el recurrente, liquidar la pensión con lo devengado en el último año de servicios, ya que el IBL no quedó cobijado dentro de la transición, sino que por el contrario, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, trae un IBL propio. Es decir, la transición que creó el legislador no fue absoluta, sino relativa, ya que la nueva ley de seguridad social trae su propio IBL, por ende no se aplica el de la norma precedente.

CONSIDERACIONES Al ser la vía directa la escogida por la censura para erigir el único cargo presentado, encuentra la Sala que los reparos son de carácter eminentemente jurídicos y que, por el contrario, no son objeto de controversia los supuestos fácticos que encontró plenamente acreditados el Tribunal, a saber: (i) que a Fidel López le fue concedida, a través de la Resolución n.º 07794 del 6 de mayo de 2003, una pensión de jubilación por aportes según el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, la cual quedó en suspenso hasta que se acreditara su retiro del servicio;

(ii) que la cuantía de la mesada inicial correspondió a la suma de $668.270, y que fue calculada tomando como IBL la suma de $891.026, al que se le aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 75%; (iii) que, por medio de la Resolución n.º 10967 del 26 de junio de 2003, se hizo efectivo el pago de la prestación económica a partir del 22 de abril de 2002; y (iv) que el IBL fue liquidado con base en el tiempo que le hacía falta para causar el derecho pensional, según lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En ese orden de ideas, se tiene que, una vez analizadas las argumentaciones expuestas por el recurrente, los problemas jurídicos a resolver por la Sala se circunscriben a determinar si se equivocó o no el Tribunal (i) si al ser el señor López beneficiario de la transición, la normatividad aplicable para calcular el IBL era el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o si, por el contrario, lo era el artículo 7º de la Ley 71 de 1988; y (ii) si debieron incluirse todos los factores salariales percibidos por el actor durante el último año de servicios, para efectos de liquidar la mesada prestacional. 1.

Cálculo del IBL para aquellos que son beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Frente a este punto, desde ya se advierte que no se evidencia yerro alguno por parte del ad quem y que, en ese sentido, su fundamentación es coherente con el precedente reiterado y pacífico de esta Corporación, en donde se ha previsto que todas aquellas prestaciones pensionales que se otorguen en virtud de la transición que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se harán garantizando los requisitos exigidos en el régimen anterior pero solo en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto.

Por lo tanto, en lo que atañe estrictamente al IBL, el mismo habrá de ser calculado de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o, en su defecto, con fundamento en el artículo 21 de la referida disposición normativa. Es decir, la base de liquidación se tomará, para aquellos que les falten menos de 10 años para adquirir el derecho, con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o, en caso de ser más beneficioso, promediando los aportes de toda la vida laboral.

Así fue abordado recientemente en la sentencia CSJ SL2698-2018, donde resolviendo un caso de similares contornos y reiterando lo desarrollado en providencia CSJ SL2689-2017, dispuso: Tocante a la controversia planteada entre las partes, la Sala de tiempo atrás tiene definido que, en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: (i) la edad;

(ii) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y (iii) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles. […] De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este- IBL- se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, y no con lo estipulado en la regulación precedente.

La anterior posición fue aplicada con idéntico criterio frente al caso de la pensión de jubilación por aportes del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 (CSJ SL, 24 julio 2012, radicación 44980, CSJ SL16827-2015 y CSJ SL4657-2017), y asumida también por la Corte Constitucional en la sentencia CC T-109 de 2019. Con lo cual, al no ser objeto de discusión que la prestación concedida al señor López fue por ser beneficiario del régimen de transición y en aplicación del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, lo cierto es que el IBL debió ser efectivamente liquidado de acuerdo con el inciso 3º de la Ley 100 de 1993 y no con base en la Ley 71 de 1988, pues al actor al 1º de abril de 1994, le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho. 2.

Factores salariales para liquidar la pensión de jubilación por aportes del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 Ahora bien, en lo concerniente a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para calcular el IBL, la Sala ya ha reiterado con suficiencia que estos deben ser los que se encuentren previstos dentro de la norma que esté vigente para el momento del reconocimiento del derecho prestacional.

Por ende, todas aquellas pensiones que se hubieren causado y otorgado en vigencia de la Ley 100 de 1993, incluso a pesar de haber sido en aplicación del régimen de transición, se liquidarán en concordancia con los factores salariales taxativamente dispuestos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994. Así fue desarrollado recientemente por esta Sala en providencia CSJ SL164-2018, resolviendo un caso de idénticos contornos, donde incluso medió como parte la misma entidad accionadaó: De manera pacífica, reiterada y uniforme, esta Sala ha defendido el criterio según el cual los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos que causaron sus prestaciones en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, son los consignados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6° del Decreto 691 de ese mismo año. Por ejemplo, en fallo CSJ SL 17192, 26 feb. 2002, reiterado en SL 44206, 29 may. 2012, SL1851-2014 y SL4870-2017, sobre el particular, se expuso: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso. […] Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994.

Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma.

No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6º del D.R. 1158 citado. En tales términos, tampoco le asiste razón al casacionista en los fundamentos esgrimidos sobre este punto, pues no puede haber una norma llamada a regular el sub lite en el tema de factores salariales, diferente al Decreto 1158 de 1994.

Por último, debe aclararse que, si lo que pretendía la censura era discriminar las asignaciones salariales percibidas y consignadas en el Decreto 1158 de 1994 y que, a su vez, no fueron tenidas en cuenta por el ISS, lo cierto es que debió enfilar su ataque por la vía indirecta, pues tal ejercicio ameritaba descender a las pruebas obrantes dentro del expediente y constatar los preceptos fácticos que tuvo por probados el Tribunal.

El cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

I. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el cuatro (4) de junio de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por FIDEL LÓPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00