Radicación n.° 52027 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3095-2018 Radicación n.° 52027 Acta 25 Bogotá, D. C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO JAVIER ECHEVERRI RESTREPO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. de 28 de febrero de 2011, en el proceso que instauró contra la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE EN LIQUIDACIÓN. No se accede a la solicitud de tener como sucesoras procesales a Fiduciaria la Previsora S.A., como administradora del Patrimonio Autónomo –PANFLOTA- y a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, en tanto no son estas entidades las que elevaron la solicitud, de conformidad con el artículo 6 del Código General del Proceso.

I.

ANTECEDENTES Francisco Echeverry Restrepo llamó a juicio a la empresa demandada, para que reliquidara su pensión restringida de jubilación con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. En consecuencia, pidió fuera condenada al pago de las diferencias dejadas de percibir, tanto de las mesadas pensionales, como de las primas de junio y diciembre debidamente reajustadas, la indexación sobre las diferencias y los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (fls. 19 a 29).

Fundamentó sus peticiones en que estuvo vinculado a la Compañía desde el 22 de abril de 1978 hasta el 15 de septiembre de 1997, mediante contrato de trabajo a término indefinido, terminado por renuncia voluntaria. Afirmó que desempeñó el cargo de «Timonel en las motonaves», y que para efectuar la liquidación de retiro, la empresa lo hizo sobre el último salario de US$15.615.80, que dividió en doce, para un promedio de US$1.301.32 mensuales; además, incluyó como factor salarial el 8.3333% de las primas extralegales de servicio.

Agregó que, en virtud de una conciliación, fue exonerado del requisito de edad para acceder a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, después de 15 años de servicio; por ello, la entidad le reconoció la prestación al momento de su desvinculación de conformidad con el artículo 8 de la Ley 171 de 1961. Que el reconocimiento de la garantía pensional se hizo mediante Resolución 27 de 26 de noviembre de 1997, en cuantía de $1.111.304 según lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero no se le aplicó la indexación sobre el salario devengado en los últimos 10 años de servicio.

Por último, mencionó que la forma correcta para liquidar la pensión restringida de jubilación era la prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, pues así lo disponía el último inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual debería arrojar, «Salario último año US$15.615.80. Salario promedio mensual US$1.301.32. Pensión restringida de 6977 días 72.68%.

Pensión mensual US$945.80. Pensión mensual en moneda colombiana US$945.80 x $1.245.06 = $1.177.577.75, a partir del 16 de septiembre de 1997». La Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, se opuso a las pretensiones de la demanda y, en su defensa, propuso las excepciones de cosa juzgada, prescripción, inexistencia de obligación, buena fe, pago y falta de jurisdicción y competencia. Aceptó los extremos temporales de la relación laboral, la suscripción del acta de conciliación y el reconocimiento pensional de común acuerdo, lo cual imposibilita introducirle modificaciones.

De los demás hechos, dijo tratarse de apreciaciones del demandante al querer desconocer el acuerdo suscrito y cambiar el método de liquidación de la pensión. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído de 29 de enero de 2010 (fls. 103 a 108), el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., resolvió:

PRIMERO: DECLARESE (sic) PROBADA LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA, propuesta por la demandada, de acuerdo con las razones anotadas.

SEGUNDO: ABSOLVER a la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A EN LIQUIDACIÓN representada por el Doctor Felipe Negret Mosquera o por quien haga sus veces, de todas y cada una de las pretensiones elevadas en su contra por el señor FRANCISCO ECHEVERY (sic) RESTREPO (…).

TERCERO: Las costas serán a cargo de la parte actora. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación del demandante y culminó con la sentencia gravada (fls. 16 a 22), mediante la cual, el Tribunal resolvió: Primero: Revocar el ordinal primero de la sentencia de primer grado, para en su lugar, Declarar no probada la excepción de cosa juzgada.

Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia objeto de apelación. Tercero: Sin costas en la alzada. Centró la controversia en determinar si la pensión restringida de jubilación otorgada al actor, era la prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en tanto «de acuerdo a la vía que se acoja se podrá constatar si operó la cosa juzgada que emana del acta de conciliación celebrada, o si es viable analizar la solicitud de reliquidación de la prestación reconocida».

Consideró que la pensión de jubilación se reconoció conforme al artículo 8 de la Ley 171 de 1961, según lo aceptó la enjuiciada en su contestación a la demanda, pero en virtud de la conciliación suscrita por las partes, el actor fue exonerado del requisito de la edad. Expuso no compartir la prosperidad del medio exceptivo de cosa juzgada, pues la encausada aceptó que la liquidación de la prestación se hizo conforme a la normativa aplicable; por ello revocó dicha declaratoria y declaró no probada la excepción. No obstante, coligió que debía mantenerse la absolución impartida a favor de la demandada, en tanto el actor no acreditó que hubiera consolidado su « status jurídico de pensionado» antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues el tiempo de servicio requerido y el retiro voluntario se produjo con posterioridad al 1 de abril de 1994, como fue afirmado en la demanda inicial y en las pruebas allegadas al expediente.

A continuación, discurrió así: (…) no queda duda que la pensión restringida de jubilación se concedió por la calidad de beneficiario del régimen de transición que ostentaba el actor, lo cual explica porque la entidad la otorgó al amparo de la Ley 171 de 1961, en lo que interesa al tiempo de servicios y la ocurrencia del retiro voluntario, pero no así en la forma de obtención del Ingreso Base de Liquidación de la mesada, ya que su cálculo está regulado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y es justamente esa la razón por la que no es posible liquidar la pensión con el promedio de lo devengado en el último salario, ya que al causarse el derecho en vigencia de la Ley 100 de 1993, el método de obtención del IBL está reservado al formulismo que trae el artículo 36, tal como lo ha puntualizado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en abundantes pronunciamientos, como el que hizo el 27 de marzo de 2007 (Rad. 30127).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida «únicamente en cuanto por el numeral segundo resolvió “Confirmar en lo demás la sentencia objeto de apelación”», para que, en sede de instancia, «se sirva revocar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado; y, en su reemplazo condenar a la sociedad demandada al reconocimiento y pago de las pretensiones formuladas en el libelo demandatorio», e imponer costas.

Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusa violación directa, por aplicación indebida del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, « lo que condujo a la falta de aplicación» del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, 48 y 53 de la Constitución Política. Advierte que no es objeto de controversia el tiempo de servicio prestado por el actor, el retiro voluntario, la calidad de pensionado, la causación de la pensión a la fecha de retiro, ni la conciliación celebrada entre las partes.

Luego de transcribir apartes de la sentencia de segundo grado, asevera que el Tribunal aplicó indebidamente el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto no era el correspondiente «a efectos de establecer el ingreso base de liquidación de su pensión restringida de jubilación por cuanto ésta norma solamente es aplicable para establecer el ingreso base de liquidación del Sistema General de Pensiones previsto en esa ley».

Sostiene que la norma aplicable para liquidar las pensiones restringidas de jubilación por retiro voluntario después de 15 años y menos de 20 de servicio, es el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, de suerte que la sentencia CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30127, acogida por el ad quem, no resultaba aplicable, en tanto se refiere a una pensión plena de jubilación, regulada por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, «causada con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993».

Finalmente, señala que: Si el Honorable Tribunal hubiera aplicado el artículo 8° de la ley 171 de 1961, necesariamente que no hubiera aplicado el inciso 3° art. 36 de la Ley 100 de 1993, a la situación del demandante, por lo que se impone el quebrantamiento de la sentencia conforme al alcance de la impugnación. En sede de instancia, solicito a la Honorable Corte tener en cuenta que la liquidación de la pensión restringida de jubilación, con base en la anterior norma, realmente es la siguiente: Salario último año US$15.615.80.

Salario promedio mensual US$1.301.32. Pensión restringida de 6.977 días 72.68%. Pensión mensual US$945.80. Pensión mensual en moneda colombiana US$945.80 X $1.245.06 = $1.177.577.75, a partir del 16 de septiembre de 1997. RÉPLICA Luego de un recuento normativo, asevera que la pensión reconocida al actor no era la regulada por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en tanto se produjo como consecuencia del acuerdo conciliatorio suscrito entre las partes el cual «generó un beneficio especial para el extrabajador, al recibir la pensión con 50 años y no con 55 que hubiese sido, en gracia de discusión si se dieran los requisitos del artículo 257 del CST, modificada por la ley 100 de 1993 en su artículo 133».

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el recurrente, no es materia de discusión que mediante Resolución 27 de 16 de septiembre de 1997, al actor le fue reconocida al actor la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, con fundamento en la conciliación suscrita entre las partes, en la cual se le relevó del cumplimiento de la edad; tampoco, que el extrabajador era beneficiario del régimen de transición, por manera que le era aplicable el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, a más que contaba 47 años de edad al 1 de abril de 1994, pues nació el 18 de abril de 1947.

La inconformidad de la censura, radica en el supuesto error en que pudo incurrir el Tribunal, al aplicar indebidamente el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para liquidar la pensión reconocida, que no el 8 de la Ley 171 de 1961, en tanto dicha normativa solo es aplicable en el marco del Sistema General de Pensiones. El juzgador de alzada consideró que si bien, por ser beneficiario del régimen de transición al demandante le era aplicable el artículo 8 de la multicitada Ley 171 de 1961, únicamente se tendría en cuenta la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión, que no el ingreso base de liquidación, toda vez que dada la fecha en que se concedió el derecho, el IBL era el establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En ese orden, la Corte no advierte el desatino jurídico que se achaca al sentenciador de segundo grado, en la medida en que el derecho del actor se causó el 16 de septiembre de 1997, en los términos de lo consensuado por la empleadora y el trabajador en la audiencia de conciliación celebrada el 1 de octubre de 1997, cuando se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993, de suerte que el ingreso base de liquidación debía calcularse conforme lo dispone el inciso 3º del artículo 36 de dicha normativa, tal cual lo determinó la sentencia gravada.

Ha sido pacífico y reiterado el derrotero trazado por la Sala de Casación Laboral, en los casos adelantados contra la misma demandada, como por ejemplo la sentencia CSJ SL, 30 Ago 2011, rad. 40074, en la cual se adoctrinó: No significa lo anterior que, con base en lo hasta ahora discernido, la razón esté del lado del recurrente pues, como ya se dejó dicho, el derecho a la pensión se causó el 1º de enero de 1998, cuando se encontraba surtiendo efectos la Ley 100 de 1993, que en el inciso 3º del artículo 36, dispuso que “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello (…)”, precepto legal que rige la situación del actor, en tanto su condición de sujeto del régimen de transición no admite duda, certeza que no se desvanece a pesar de lo preceptuado por el artículo 5º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, con la modificación introducida por el artículo 2º del 1160 del mismo año, en tanto su tenor literal se limita a decir que los trabajadores de empresas privadas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, tienen derecho a que su empleador se las conceda, cuando completen los requisitos allí contemplados, ni aún con lo que reza su literal b), para el caso de los asalariados que al 1º de abril de 1994 tuvieran 20 o más años de servicios a una misma empresa, ó tengan adquirido el derecho a la jubilación, lo que comporta la satisfacción de las exigencias de tiempo y edad, pues la segunda parte de la norma sólo dice que “la pensión de jubilación será asumida por dicho empleador”, sin excluir la metodología diseñada por el legislador en el inciso 3º del artículo 36 ibídem.

El carácter de sujeto de aplicación del régimen de transición del accionante en este litigio, es mayormente cierto si se advierte que en sentencias de 10 de abril de 1997, radicación 12031, y de 31 de agosto de 2000, radicación 16717, del Consejo de Estado, que declararon nulos los acápites de los artículos 3º del Decreto 1160 de 1994, y 1º del Decreto 813 del mismo año, en cuanto exigían que para la aplicación del multicitado régimen de transición, era menester tener vinculación laboral vigente a 1º de abril de 1994.

Así las cosas, no se advierte el yerro jurídico que pretendió imputarle la censura al juzgador de alzada, por manera que consideró que aplicó los presupuestos de edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión conforme al artículo 8 de la Ley 171 de 1961, que el ingreso base de liquidación, conforme a lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De esta suerte, el cargo deviene impróspero, por manera que la sentencia gravada conserva la doble presunción de legalidad y acierto de la cual viene revestida. Costas a cargo del recurrente, en tanto hubo oposición. En su liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento, conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de $3.750.000.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de febrero de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por FRANCISCO JAVIER ECHEVERRI RESTREPO contra la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE EN LIQUIDACIÓN. Costas, como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00