Radicación n.° 52814 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3093-2018 Radicación n.° 52814 Acta 25 Bogotá, D. C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por OFELIA PRIETO TRIANA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de junio de 2011, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, HOY COLPENSIONES.

Se reconoce a Colpensiones como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, según memorial que obra de folios 48 a 49 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES La recurrente (fls. 3-7) llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de vejez de acuerdo con los ingresos percibidos entre agosto de 1996 y agosto de 2006, debidamente indexados, junto con el pago de la diferencia causada desde septiembre de 2006, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

Informó que el 13 de noviembre de 1990, cumplió 55 años de edad, de suerte que con efectos a partir del día siguiente, le fue reconocida pensión de vejez bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, según Resolución 8390 de 1993, para lo cual se tuvieron en cuenta 1206 semanas de cotización. Agregó que por el tiempo laborado entre 1996 y 2006, el Hospital de Suba San Pedro y la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, hicieron los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, pero que el demandado negó la solicitud de «pensión de vejez por las cotizaciones realizadas después de haberse pensionado», debido a su condición de pensionada.

El ISS, hoy Colpensiones (fls. 24-27), se opuso a la prosperidad de las pretensiones y en su defensa, formuló las excepciones de pago, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido y presunción de legalidad de los actos administrativos. Admitió la edad de la accionante, la densidad de semanas al 14 de noviembre de 1990 y la condición de pensionada desde esa fecha.

Dijo no constarle la actividad laboral, ni la existencia de aportes, por los periodos comprendidos entre 1996 y 2006. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 16 de julio de 2008 (fls. 52-55), absolvió al demandado y condenó en costas a la promotora del juicio. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La accionante apeló; mediante la sentencia atacada en sede extraordinaria, el Tribunal confirmó la de primer grado, sin costas en la alzada (fls. 78-87).

Luego de asumir que las pretensiones de la demanda giraban en torno a la reliquidación de la pensión con base en las cotizaciones efectuadas durante los últimos 10 años, concluyó lo siguiente: (…) el ISS reconoció mediante resolución 8390 de 1993 la pensión de vejez a partir del 14 de noviembre de 1990 y fue liquidada conforme el art. 12 del Acuerdo 049 de 199 [0] (…).

Lo anterior significa que la entidad de seguridad social cumplió con el objetivo obligacional del otorgamiento de la pensión por el tiempo cotizado hasta 1990, y en ese sentido se han cumplido los objetivos que el aseguramiento impone de conformidad con los principios que inspiraron la creación del sistema desde la expedición de la Ley 90 de 1946, pero que al no ser integrados o deprecados en la demanda impiden al juzgador colegiado emitir un pronunciamiento más allá de lo solicitado, máxime cuando es claro que no son del resorte de la segunda instancia las facultades ultra y extrapetita, y con ello se desconocería el principio de congruencia de la sentencia, tal como lo ha sentado la reiterada y pacífica jurisprudencia. […] Ahora bien, al no darse cumplimiento al requisito de desafiliación que establece el art. 13 del acuerdo 049 de 1990, al momento de solicitud de la pensión y al no encontrarse demostrada la fecha desafiliación, carga que le correspondía a la parte demandante de conformidad con el art. 177 del C.P.C., pues no es posible fulminar la condena de reliquidación deprecada, porque sabido es que la libre formación del convencimiento del juez, no es una operación caprichosa o subjetiva, sino que ella debe estar soportada en las pruebas legal y oportunamente aportadas como lo exige [n] los artículos 60 y 61 del C.P.T. y como quiera que las cotizaciones que efectuó la actora con posterioridad al reconocimiento de la pensión de vejez en noviembre 14 de 1990, no tiene validez para efectuar el cálculo de la pensión, teniendo en cuenta que para su liquidación se debe tomar hasta la última semana efectivamente cotizada para el riesgo de pensión, esto es la fecha de desafiliación que lo fue el 14 de noviembre de 1990, por lo que procede la confirmación de la sentencia de primera instancia (…).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados, que serán resueltos en forma conjunta, en tanto orientados por la misma senda, se apoyan en argumentos similares o complementarios y persiguen idéntico objetivo.

CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, por aplicación indebida, «del artículo 13 Decreto 758 de 1990 (sic) que reglamentó el Acuerdo 049 de 1990». Para demostrar la acusación, asegura que el problema jurídico a resolver gira en torno a si «¿Un pensionado del fondo de pensiones del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES que continúo (sic) laborando y cotizando al fondo de pensiones del mismo INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, después de haberse pensionado, tiene derecho a que se le reliquide su mesada pensional?».

En ese orden, considera que el juez colegiado aplicó en forma indebida el artículo 13 del «Decreto 758 de 1990», pues la disposición llamada a resolver la cuestión es el artículo 2 «del mismo decreto», en concordancia con «el principio del enriquecimiento sin causa, (…) el artículo 1494 del Código Civil (…) [y] el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia».

Argumenta que si bien, la normativa excluye del seguro social obligatorio a quienes adquieran el estatus de pensionado, en este caso debe tenerse en cuenta que no existe reglamentación sobre las consecuencias que se derivan de las cotizaciones realizadas por estas personas; además, que la demandada guardó silencio al recibir los aportes realizados después del reconocimiento pensional y que las cotizaciones adicionales son el resultado de su trabajo en diferentes entidades públicas, por lo que le asiste una expectativa legítima de ver acrecentada su pensión, a más que la negativa de reliquidar la prestación afecta sus ingresos, que disminuyeron en «un 50%».

Bajo ese contexto, propone una solución a partir de «una interpretación de las normas de forma hermenéutica», para lo cual, invoca los artículos 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo y, en vista de que no existe disposición en el Acuerdo 049 de 1990, ni en otra reglamentación, que resuelva su caso, acude al artículo 49 de la Constitución Política para sostener que «no se le puede pedir entonces a la demandante, que renuncie a un reajuste a su pensión cuando hizo los aportes, máxime cuando la entidad (…) guardó silencio, percibió los aportes (…) para subsidiar las pensiones y prestaciones de los demás afiliados».

Estima que la conducta de la demandada configura un enriquecimiento sin causa, con el correlativo perjuicio de su patrimonio. CARGO SEGUNDO Con iguales argumentos a los expuestos en el primer cargo, denuncia violación directa, por infracción directa, del «artículo 2 del decreto 758 de 1990 que reglamentó el Acuerdo 049 de 1990, artículo 19 y 21 del código sustantivo del trabajo, artículo 1494 del código civil, en concordancia con el principio de enriquecimiento sin causa.

Y el artículo 49 de la Constitución política (sic) ». RÉPLICA El demandado destaca que aunque la acusación se orienta por la senda directa, invoca situaciones de orden fáctico, por manera que no puede abordarse su estudio. En cuanto al fondo de la cuestión, asegura que como la accionante debió ser excluida de la obligación de cotizar a pensión, «los aportes efectuados resultan ineficaces para reliquidación pretendida, puesto que claramente se estaría yendo en contra de la ley y de la reiterada jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia».

CONSIDERACIONES A pesar de algunas referencias a las premisas fácticas del proceso, los argumentos fundamentales de los cargos son de índole jurídica y están dirigidos a cuestionar la aplicación de las normas denunciadas, por manera que, contrario a lo manifestado por la entidad opositora, la Sala puede abordar el control de legalidad invocado, sin perjuicio de entender que las acusaciones se remiten a los artículos 2 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, que no del Decreto 758 del mismo año, aprobatorio de aquel.

No fue objeto de debate en las instancias, ni lo es en casación que, según Resolución 8390 de 1993, la entidad demandada reconoció pensión de jubilación a favor de la accionante a partir del 14 de noviembre de 1990, a la luz del Acuerdo 049 de 1990 y sobre la base de 1206 semanas de cotización. Tampoco se controvierte que entre 1996 y 2006, por los servicios prestados al Hospital de Suba San Pedro y a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, la demandante realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

Así las cosas, el problema que ocupa la atención de la Sala, consiste en dilucidar si el Tribunal se equivocó al concluir que los aportes pensionales realizados con posterioridad a que la accionante adquirió el estatus de pensionada, no resultan válidos para reajustar la mesada percibida. Lo que logra extraerse del fallo atacado, apunta a que la pretensión de la demandante se vería truncada por lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, según el cual, la pensión de vejez se reconocerá a solicitud del interesado y una vez se satisfagan los requisitos previstos en la misma reglamentación, «pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma.

Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo». La recurrente objeta el anterior razonamiento, por cuanto considera que la norma llamada a resolver su petición es el artículo 2 del mismo Acuerdo, bajo el entendido de que si bien, esta disposición excluye del seguro social obligatorio a quienes han sido pensionados, no existe norma que regule las consecuencias que se derivan de las cotizaciones realizadas por estas personas, por lo cual en aplicación de los artículos 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, debe acudirse al artículo 48 de la Constitución Política y a la prohibición de enriquecimiento sin causa, más aún si se tiene en cuenta que la demandada no protestó los aportes efectuados después del reconocimiento pensional y se viene beneficiando con estos recursos, que son el resultado de su trabajo; por ello, dice, le asiste una expectativa legítima de que estos contribuyan a acrecentar su prestación. Aunque el pronunciamiento del Tribunal no fue pródigo en claridad y contundencia, ello no es suficiente para validar la tesis de la censura, pues los argumentos que esta expone no logran persuadir a la Sala de la existencia de un conflicto o duda en la aplicación de las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990.

Por el contrario, lo que se advierte es que los artículos 2 y 13 de tal marco normativo, se complementan, en tanto el primero excluye del seguro social obligatorio a las personas que se hubieren pensionado por el mismo régimen, al paso que el segundo desarrolla o interpreta tal exclusión, al disponer que la concesión de la pensión de vejez deberá estar precedida de la desafiliación. Tampoco se vislumbra el vacío normativo que pregona la recurrente pues, como lo ha adoctrinado la Sala de Casación Laboral, de tales disposiciones se deriva una prohibición clara para quienes adquieren el estatus de pensionado bajo tal reglamentación, en la medida en que no es viable una nueva afiliación, ni efectuar cotizaciones adicionales; desde luego, dicha restricción debe ser observada y, en principio, no puede derivar beneficios para quienes la transgredan.

Para reafirmar lo anterior, conviene memorar la sentencia CSJ SL, 4 ago. 2009, rad. 35597, en la cual se precisó lo siguiente: El recurrente sostiene que el actor realizó cotizaciones al Seguro Social de buena fe y con la creencia de que dichos aportes serían tenidos en cuenta para la reliquidación de su pensión de vejez, y que no puede acolitarse la maliciosa intención del demandado al recibir aportes haciendo creer al afiliado que los tendría en cuenta.

Pero esa argumentación no es suficiente para demostrar que se equivocó el juzgador de segundo grado cuando aplicó el artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990, pues como lo ha explicado esta Sala de la Corte y lo tomó en consideración el Tribunal, al apoyarse en la sentencia del 31 de julio de 2006, (radicación 27112) que citó equivocadamente como de 2002, conforme a las normas que regían antes de la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral, en particular el Acuerdo 049 de 1990, no era viable que el trabajador afiliado al Instituto de Seguros Sociales que recibía el reconocimiento de la pensión de vejez por esa entidad, se pudiera inscribir nuevamente, puesto que en tal sentido existía prohibición expresa del artículo 2 del acuerdo mencionado, aplicable a este asunto, en armonía con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 14, ibidem, y en concordancia con el artículo 24; preceptos por razón de los cuales no es dable una nueva vinculación del trabajador a ese Instituto, para reajustar su pensión de vejez.

Así lo explicó esta Sala de la Corte en la aludida sentencia del 31 de julio de 2006, radicación 27112, que, pese a que la citó el Tribunal, importa aquí transcribir porque la argumentación del impugnante no es suficiente para variar el criterio allí sentado. Dijo la Corte: “Al margen de lo anterior, importa agregar, que como bien lo concluyó el juez de apelaciones, las personas "que se hayan pensionado por el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios", como lo era el caso del accionante, quedaban excluidas del seguro social obligatorio, por disponerlo así el literal d) del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, y que se reafirma con lo contemplado en el artículo 1º de ese ordenamiento que indica que “Salvo las excepciones establecidas en el artículo 2º del presente Reglamento, estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional……”; y por ende desde que se adquiere el status de pensionado, cesa la obligación de mantenerse el asegurado cotizando para el riesgo de pensión. “De suerte que, frente a quien no está obligado a cotizar al seguro social por estar "pensionado" y por ende "excluido" del régimen del ISS según sus reglamentos, resulta impertinente una nueva afiliación y de presentarse esa situación como ocurre en el asunto a juzgar, las cotizaciones que se efectúen y se reciban para el riesgo de vejez ante la misma entidad que concedió la prestación, no producen efectos, por la potísima razón que van en contravía de la prohibición legal antedicha, y en consecuencia no es factible tener en cuenta esos aportes para concebir una reliquidación en los términos peticionados en esta acción”.

Ahora bien, aunque queda en evidencia la falta de diligencia del administrador del fondo pensional, al permitir que la accionante persistiera en sus aportes y no advertir en forma oportuna las inconsistencias que alegó en el proceso, ello no es suficiente para concluir que el juez colegiado se equivocó al no conceder el derecho al reajuste de la prestación, en los términos reclamados, pues a esa posibilidad se oponen las razones vertidas en los precedentes jurisprudenciales trascritos.

Con todo, no puede soslayarse que si en el caso bajo estudio, existen aportes realizados con posterioridad al reconocimiento pensional, no habrían razones para entender que el ente demandado pueda disponer indefinidamente de los recursos que los componen, pero ello no conlleva, necesariamente, el enriquecimiento sin causa que pregona la recurrente, en tanto esta tiene a su alcance los mecanismos previstos en la ley para obtener la compensación a que hubiere lugar.

Los cargos no prosperan. Costas a cargo de la recurrente. En su liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de $3.750.000. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de junio de 2011 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por OFELIA PRIETO TRIANA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, HOY COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00