CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 72721 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3092-2019 Radicación n.° 72721 Acta 26 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAFAEL ARDILA CARREÑO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 30 de julio de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. – ECOPETROL S.A.

ANTECEDENTES Rafael Ardila Carreño llamó a juicio a Ecopetrol S.A., con el fin de que se declare que la pensión de jubilación que le fue reconocida por registro n.º 2-2584, a partir del 30 de diciembre de 1994, debe incrementarse anualmente con base en el salario mínimo legal mensual vigente, conforme lo establece el artículo 1 de la Ley 71 de 1988, desde el 1º de enero de 1995 y no con fundamento en el IPC regulado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, depreca condena por la reliquidación de las mesadas pensionales causadas desde el 1º de enero de 2000 hasta el momento en que se efectúe el pago efectivo de los derechos causados y se le incluya en nómina, junto con la indexación y los intereses moratorios desde el 19 de julio de 2013, fecha de agotamiento de la vía gubernativa.

Igualmente, solicitó condenas en uso de las facultades ultra y extra petita y por las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que Ecopetrol S.A., mediante registro n.º 2-2584, le reconoció pensión de jubilación a partir del 30 de diciembre de 1994, en la forma y términos previstos en el artículo 109 de la convención colectiva 1993-1995; que, desde el 1º de enero de 1995, los incrementos de su mesada pensional se han realizado con base en el IPC y no con fundamento en el aumento del salario mínimo legal mensual vigente para cada año; que los aumentos se deben realizar en la forma prevista en el artículo 1º de la Ley 71 de 1988; y que el 19 de julio de 2013 solicitó la reliquidación de su prestación, la que fue contestada de manera desfavorable el 12 de agosto del mismo año. Ecopetrol S.A., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos, aceptó el estatus de pensionado del actor desde el 30 de diciembre de 1994, que los incrementos pensionales se han realizado con base en el IPC, y que el actor presentó reclamación en los términos anteriormente señalados.

Alegó que los aumentos anuales de la prestación se han realizado con fundamento en la Ley 100 de 1993, norma aplicable al demandante. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no los afirmaba ni los negaba y que algunos eran meras inferencias del actor. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó así: prescripción, inexistencia de la obligación, pago, compensación, buena fe y la genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, quien conoció en primera instancia, mediante proveído del 26 de febrero de 2015, resolvió declarar que al actor le fue reconocida pensión de jubilación por Ecopetrol S.A. desde el 30 de diciembre de 1994; absolvió a la entidad demandada de « todos los demás cargos formulados en su contra »; impuso costas al demandante; y ordenó surtir el grado jurisdiccional de consulta en el evento de que no fuera apelada la decisión. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, mediante sentencia del 30 de julio de 2015, resolvió confirmar la providencia de primer grado y condenar en costas en la instancia al apelante.

El Tribunal fundamentó su decisión, esencialmente, en que debía confirmar la decisión de instancia, no solamente porque diversos precedentes jurisprudenciales sostenían que no había lugar a variar el criterio, según el cual, con la entrada en vigencia del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, con relación al reajuste anual de las pensiones, quedaron derogadas las normas legales existentes, sin que pudiera alegarse válidamente la existencia de un derecho adquirido conforme las normas anteriores, esto es, las Leyes 71 de 1988 y 4 de 1976.

Discurrió que, aún, a riesgo de fatigar, señalaba que este puntual aspecto ya había sido tratado por la Corte Constitucional en la sentencia C-387-1994, al analizar los cargos de inconstitucionalidad que se hicieron contra el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, específicamente, por el presunto quebranto de los derechos adquiridos, cuando dijo expresamente lo siguiente: […] los pensionados, de acuerdo a la Constitución, artículo 53, tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley sin que por ello se desconozca el art. 58 ibidem, pues no hay derecho adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones sino meras expectativas; por lo tanto, la ley bien puede modificar las normas que consagran la proporción en que se realizan los aumentos de las mesadas pensionales.

Con fundamento en lo dicho, discurrió que no tenía razón la apelación al afirmar que la no aplicación de las Leyes 71 de 1988 y 4 de 1976 implicaba un desconocimiento de los derechos adquiridos, habida cuenta que « en materia de reajuste anual de pensiones no hay derecho adquirido ». Agregó que prohijar la argumentación del recurrente se desatentaría el mandato contenido en el artículo 16 del CST.

Afirmó que la teleología del incremento porcentual de las pensiones responde a la necesidad de evitar la reducción en términos reales de la capacidad de compra lo que recibe por este concepto; que una lógica aplicada en ese mismo marco hermenéutico imponía asumir que, en la medida en que el comportamiento del proceso inflacionario sufra modificaciones, el legislador adopta los correctivos necesarios para que lo que antes era adecuado para los fines propuestos más adelante no genere consecuencias contrarias al objetivo buscado.

Así las cosas, mientras el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 preveía que las pensiones a que se refería el artículo 1 de la Ley 4 de 1976, las de incapacidad permanente parcial y las compartidas serían reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje que fuera incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 dispuso que, a partir de su vigencia, el reajuste anual de las pensiones sería teniendo en cuenta la variación porcentual del índice precios al consumidor, como en efecto lo viene realizando la demandada, tal como lo aceptó el actor en la propia demanda inaugural.

Entonces, si la demandada venía incrementando anualmente la pensión de jubilación, cuya cuantía excedía el salario mínimo legal mensual del año 1994, conforme al IPC, era claro que la estatal petrolera no había actuado en contra de lo que dispone el artículo 14 de la ley mencionada. Expuso el ad quem que no desconocía que la Ley 100 de 1993, en su artículo 279, excluyó del ámbito de su aplicación, entre otros, a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos ni a los pensionados de la misma; sin embargo, posteriormente, el artículo 1 de la Ley 238 de 1995, adicionó la aludida norma legal con un parágrafo del siguiente tenor: « parágrafo 4°.

Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados ». Afirmó que lo anterior significaba que, a partir de la vigencia la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100, entre ellos, los de Ecopetrol S.A., tienen derecho que sea reajustada su pensión teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, como lo dispuso el artículo 14 de la Ley 100 de l993, sin que exista una excepción de constitucionalidad, como erróneamente lo planteaba la censura, porque cuando, como dijo anteriormente, no existía un desconocimiento de los derechos adquiridos del actor que permitiera dejar de lado la norma por ser contraria a la Constitución Política.

Ahora, frente a la aplicación del principio de favorabilidad consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del CST, dijo que en el presente caso no se daban los presupuestos para ello, primero, porque en materia de reajuste anual de pensiones, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 derogó el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, que incorporó el artículo 1 de la Ley 4 de 1976, luego no existían dos normas efectivamente concurrentes que regularan el punto bajo estudio; y segundo, porque la disposición legal vigente (artículo 14 de la Ley 100 de 1993) no admitía diversas interpretaciones, pues su texto era claro, diáfano, carente de ambigüedad, específico y contundente en el sentido de disponer que las pensiones se deben ajustar anualmente, de oficio, el 1º de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE; y que, no obstante, las pensiones cuyo monto mensual fuere igual al salario mínimo legal mensual vigente debían reajustarse con el mismo porcentaje de dicho salario.

Concluyó que, como la pensión del actor era superior al mínimo legal mensual vigente, confirmaba la sentencia de primer grado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente solicita a la Corte casar la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, proceda de la siguiente manera: […] CONFIRMAR, el numeral primero, y REVOCAR, los numerales segundo, tercero, cuarto y quinto, de la parte resolutiva del fallo del día 26 de febrero de 2015, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, y conforme a lo solicitado y acreditado, se sirva: Declarar: - Que al señor: RAFAEL ARDILA CARREÑO, C.C. No. 5.558.298 de Bucaramanga, ECOPETROL, el día 30 de Diciembre de 1994, le reconoció una PENSION DE JUBILACION, en un valor de $ 471.721; - Que desde el día 01 de Enero de 1995, el incremento anual de su mesada pensional ha sido en base al Índice de Precios al Consumidor I.P.C., violando con ello el contenido del artículo 1 de la Ley 71 de 1988, y su parágrafo, norma está vigente y aplicable al actor desde que obtuvo el status de pensionado, que establece que el incremento de la pensión a que se refiere el artículo 1 de la Ley 4a de 1976, serón reajustadas con el porcentaje o incremento del salario mínimo legal mensual, decretados anualmente por el Gobierno Nacional; - De acuerdo a lo anterior, declarar que ECOPETROL S.A., deberá reconocer al demandante, señor: RAFAEL ARDILA CARREÑO, C.C. No. 5.558.298 de Bucaramanga, el valor de la reliquidación o retroactivo de sus mesadas pensiónales, 14 mesadas anuales, consistente en los valores o saldos insolutos de cada una de su mesada pensional que se le está reconociendo y pagando en relación con la que legalmente se le debe de reconocer y pagar por no haber efectuado su incremento o aumento anual conforme al salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 1 de la Ley 71 de 1988, causados desde el día 01 de Enero de 1995, y reajustadas con el porcentaje o incremento del salario mínimo legal mensual, hasta su inclusión en nómina, y seguir incrementándole su mesada pensional hacia el futuro, conforme a la norma aquí mencionada; - Que se reconozca, a favor de RAFAEL ARDILA CARREÑO, C.C No. 5.558.298 de Bucaramanga, la INDEXACIÓN, mes a mes, conforme al índice de Precios al Consumidor *LP.C.W, sobre el valor de la reliquidación o retroactivo de las mesadas pensiónales demandadas, causados y acumuladas, 14 anuales, desde el día 01 de Febrero de 1995, actualizados y liquidados para este caso desde el día 01 de Enero de 2000, hasta el momento en que se efectúe el pago efectivo de los derechos causados y adeudados y se incluya en nómina al actor; - Que se reconozca a favor del señor: RAFAEL ARDILA CARREÑO, los INTERESES MORATORIOS, por la mora en el pago de la reliquidación o retroactividad de la mesada pensional, conforme lo establece el artículo 141 de la Ley 100/93, a partir del 19 de Julio de 2013, fecha de presentación del agotamiento de vía gubernativa, liquidados sobre el valor total del retroactivo acumulado mea a mes, a la tasa máxima vigente en el momento en que se proceda a su pago.

Dispuesto lo anterior solicito respetuosamente a la HONORABLE CORTE SUPRE DE JUSTICIA - SALA LABORAL, se DIGNE, CONDENAR, a la entidad: ECOPETROL 5.A., a pagar al demandante, señor: RAFAEL ARDILA CARREÑO, C.C. No. 5.558.298 de Bucaramanga: - La RELIQUIDACION o RETROACTIVO pensional, causadas desde el día 01 de Enero de 2000, hasta la fecha de presentación de la demanda: Enero de 2014, que ascienden a un valor de TREINTA MILLONES TRESCIENTOS QUINCE MIL QUINIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 30.315.580 M/Cte), y de las que se sigan causando posteriormente a esa fecha hasta que se reconozca y pague en forma directa y se incluya en nómina este derecho al actor; - La INDEXACIÓN, desde Febrero 01 de 2000, y sobre los valores, derechos o reliquidación o retroactivo pensional que se sigan acumulando, hasta la fecha en que se pague en forma total y efectiva las sumas adeudadas, hasta la inclusión en nómina de este derecho a favor del demandante; - Los INTERESES MORATORIOS: A partir del 19 de Julio de 2013, fecha de presentación del agotamiento de vía gubernativa, a liquidar, sobre el valor total del retroactivo pensional acumulado mea a mes, a la tasa máxima vigente en el momento en que se proceda a su pago;

La Condena extra y ultrapetita; Los Gastos, Costas del Proceso y Agencias en Derecho, en primera instancia, segunda instancia, y en casación. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera, frente a los que se presenta réplica. Por razones de método, se resolverán de manera conjunta los cargos primero y tercero, por cuanto a pesar de estar orientados por sendas diferentes, persiguen el mismo fin y acusan similares disposiciones; luego se analizará cargo segundo. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de las siguientes disposiciones: […] artículo 14 de la Ley 100/93; artículo 1º de la Ley 238/95, incorporado como parágrafo 4 del artículo 279 de la Ley 100/93, en relación con el artículo 16 del C.S.T.; y por incurrir en INFRACCIÓN DIRECTA de los Artículos 4, 48, reformado por el artículo 1, Párrafo 7, Parágrafo transitorio 2º, 3 y 4, del Acto Legislativo 01 de 2005, y artículos 53 y 58 de la Constitución Nacional;

De los artículos 1º de la Ley 71/88, artículos: 11, 36,272, 273, párrafo 4 del artículo 279 y 289, de la Ley 100/93, y el artículo 40 del Decreto 692/94, normas estas que garantizan el régimen EXCEPTIVO PENSIONAL de los PENSIONADOS DE ECOPETROL, y garantizan el DERECHO ADQUIRIDO; artículos 19 y 21 del C.S.T., que consagra los PRINCIPIOS de: APLICACIÓN DE NORMA SUPLETORIA;

DE FAVORABILIDAD; y la PROHIBICION DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY; y violación de los Decretos: 1995:20,50%, artículo 01 del Decreto2872/94; 1996:19,50%, artículo 01 del Decreto2310/95; 1997: 21,02%, artículo 1 del Decreto 2334/96; 1998: 18,50%, artículo 01 del Decreto 3106/97; 1999:16,01%, artículo 01 del Decreto 2560/98; 2000:10,00%, artículo 01 del Decreto 2647/99; 2001:9,96%, artículo 01 del Decreto 2579/00; 2002: 8,04%, artículo 01 del Decreto 2910/01; 2003:7,44%, artículo 01 del Decreto 3232/dl; 2004:7,83%, artículo 01 del Decreto 3770/03; 2005:6,56%, artículo 01 del Decreto 4360/04; 2006:6,95%, artículo 01 del Decreto 4686/05; 2007:6,30%, artículo 01 del Decreto 4580/06; 2008:6,41%, artículo 01 del Decreto 4965/07; 2009:7,67%, artículo 01 del Decreto 4868/08; 2010:3,64%, artículo 01 del Decreto 5053/09; 2011:4,00%, artículo 01 del Decreto 4834/10; 2012:5,80%, artículo 01 del Decreto 4919/11, y 2013:4,02%, artículo 01 del Decreto 2738/12; y s.s. decretos, que dispusieron el aumento del salario mínimo; e igualmente, de los Artículos 87 y 99 del C.P.L, modificados por los artículos 60 y 61, respectivamente, del Decreto 528/64;

Señala el censor que está probado que Ecopetrol S.A., en aplicación del régimen exceptuado pensional, le reconoció la pensión de jubilación a partir del 30 de diciembre de 1994, en vigencia de la Ley 100 de 1993, aumentando anualmente el valor de la mesada con base en el IPC, desde el 1º de enero de 1995, conforme lo establece el artículo 14 de la citada ley.

Argumenta que el Tribunal interpretó erróneamente los artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 238 de 1995, al considerar que derogaron las Leyes 71 de 1988 y 4 de 1976, pues los aplicó al régimen exceptuado de Ecopetrol S.A., previsto en el párrafo 4 del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, siendo que los incrementos pensionales allí previstos solamente regulan las pensiones de los regímenes de prima media con prestación definida y de ahorro individual con solidaridad.

Afirma que los regímenes pensionales son incompatibles y excluyentes entre sí y, por tanto, en ningún caso, a los servidores de Ecopetrol S.A. le son aplicables los incrementos anuales con base en el IPC desde el 1º de enero de 1995; que el error del colegiado se debió a que no observó en forma objetiva el contenido de las normas generales, en relación al aumento de la mesada pensional, teniendo en cuenta que ellas no consagran aumento con base en el IPC para el régimen pensional exceptuado de la entidad demandada.

Aduce que si el sentenciador de segundo grado hubiese interpretado correctamente el contenido de esas disposiciones, habría observado que el régimen exceptivo nunca puede ser incorporado al régimen general; que el hecho de haber consolidado su derecho pensional el 30 de diciembre de 1994, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993, ello no significa « ipso facto que su régimen especial de pensión haga parte de los regímenes pensiónales consagrados en los artículos 14 y 12 de la Ley 100/93, para efecto del incremento anual de su derecho pensional », y menos de los previstos en el artículo 1º de la Ley 238 de 1995, pues esta norma no se encontraba vigente para la fecha del otorgamiento de la prestación. Discurre que los efectos jurídicos del régimen exceptuado de Ecopetrol S.A. se extendieron hasta el 31 de julio de 2010, tal como expresamente lo señala el Acto Legislativo 01 de 2005; que dicho régimen exceptivo se constituyó también en un derecho adquirido, de acuerdo a lo normado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el primero de abril de 1994 ya tenía más de quince años de servicio y cuarenta de edad; que tal disposición le dio el derecho a pensionarse con el régimen anterior, no solo por tratarse de un régimen exceptuado previsto en el artículo 279 idem, sino también porque el sistema pensional de Ecopetrol S.A. no está inmerso en los regímenes que regula el artículo 14 de la citada ley.

Aduce que « como es beneficiario del régimen de transición», el aumento anual de su mesada pensional debe hacerse conforme lo prevé el artículo 1 de la Ley 71 de 1988, a partir del 1º de enero de 1995. Insiste en que la interpretación que corresponde al artículo 14, según el cual el incremento de las pensiones debe hacerse con fundamento en el IPC, solo es procedente para los regímenes pensionales de prima media con prestación definida y de ahorro individual con solidaridad, más no para el exceptuado de Ecopetrol S.A., el cual se extendió hasta el 31 de julio de 2010, según el Acto Legislativo 01 de 2005.

Argumenta que el ad quem también interpretó erróneamente la sentencia CC C-387-1994 porque le dio un alcance que no tiene, debido a que este pronunciamiento jurisprudencial en ningún momento refiere a la « inaplicabilidad del régimen exceptivo pensional del párrafo 4 del artículo 279 de la Ley 100/93, para aquellos que se benefician del mismo y devengan más de un salario mínimo como pensión, caso del actor», y por las mismas razones esbozadas para sustentar la interpretación errónea del artículo 14 idem.

Alega que desconocer el aumento anual de la mesada pensional, a partir del 1º de enero de 1995, sería tanto como negar la existencia del régimen pensional exceptivo y del régimen de transición, el cual « le otorga o posibilita al actor, el derecho de exigir que su aumento anual de su mesada pensional, sea efectuado en base a la norma anterior, esto es: artículo 1 de la Ley 71/88, mas no bajo lo regulado en el artículo 14 de la Ley 100/93 ».

Manifiesta que el juzgador de segunda instancia se equivocó al señalar que el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 surtió efectos jurídicos sobre los derechos demandados, a raíz de la expedición del artículo 1º de la Ley 238 de 1995, por cuanto esta última norma nació a la vida jurídica el día 30 de diciembre de 1995, mucho tiempo después de habérsele otorgado la pensión de jubilación, así como su primer incremento a la mesada; por tanto, el juzgado no podía extender su alcance a una prestación o derecho que ya estaba consolidado o adquirido antes de su entrada en vigor.

Al efecto trae a colación apartes de la sentencia CSJ SL, 15 oct. 1992, rad. 5202. Aduce que al no ser posible la aplicación retrospectiva del artículo 1 de la Ley 238 de 1995, la única norma que rige el aumento anual de su mesada pensional es el artículo 1º de la Ley 71 de 1988. Culmina el censor con la afirmación de que el ad quem vulneró los artículos 19 y 21 del CST porque no se pueden desconocer los derechos adquiridos, el régimen exceptuado de Ecopetrol S.A. y el régimen de transición; que ante el vacío legal la única norma aplicable, en este caso, es el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, que subsumió el artículo 1º de la Ley 4 de 1976, otorgando los incrementos con base en el salario mínimo legal mensual vigente; y que al existir dos normas en conflicto que regulan el aumento anual de la mesada pensional del actor (artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y artículo 1º de la Ley 71 de 1988) se debe escoger la última por ser más favorable.

CARGO TERCERO Acusa por vía indirecta la violación de la ley sustancial por « falta de aplicación » de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 71 de 1988. El censor imputa al colegiado haber incurrido en la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. - No dar por demostrado, estándolo, que el actor: RAFAEL ARDILA CARREÑO, para el día 01 de Abril de 1994, había superado la edad de 40 años. 2. - No dar por demostrado, estándolo, que el actor: RAFAEL ARDILA CARREÑO, para el día 01 de Abril de 1994, tenía más de 15 años de servicios cotizados al régimen exceptivo pensional de ECOPETROL.

Atribuye la falta de valoración de las siguientes pruebas: 1. Contrato de trabajo a término indefinido, suscrito el día 30 de Junio de 1970, entre las parte en litigio, visto a folios 108 y 109. 2. - Registro de personal, donde quedo registrado la fecha de inicio de labores y la fecha de terminación, visto a folios 112. 3. - Certificación o Registro, que contiene los datos del trabajador, como: fecha de nacimiento, fecha de ingreso, fecha de retiro, y tiempo de servicio efectivo trabajado, visto a folio 113. 4. - Oficio de reconocimiento pensional No. 303487, del día 09 de Diciembre de 1994, visto a folio 115.

Luego de transcribir un aparte de la sentencia recurrida, asevera el censor que el Tribunal no tuvo en cuenta el estudio de las pruebas indicadas, bajo el argumento de que no podía alegarse la existencia de un derecho adquirido por la derogación de las Leyes 71 de 1988 y 4 de 1976, con la expedición del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, y porque el artículo 1 de la Ley 238 de 1985 dispuso que tal excepción no implicaba la negación de los beneficios y derechos determinados para el régimen exceptuado de Ecopetrol.

Manifiesta que, del contrato de trabajo, del registro de personal, de la certificación o registro y del oficio por medio del cual se le otorgó la prestación se infiere, sin duda alguna, que era beneficiario del régimen de transición porque para el 1º de abril de 1994, tenía más de 23 años al servicio de Ecopetrol S.A. y una edad superior a 40 años.

Aduce que los yerros fácticos enrostrados condujeron al sentenciador a incurrir en la falta de aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación al artículo 1 de la Ley 71 de 1988; que, « normas estas que eran las indicadas a aplicar y que convenían al caso en estudio, y no el artículo 14 de la Ley 100/93 y artículo 01 de la Ley 238/95, como lo asumió o interpretó el juzgador ».

Argumenta que sentenciador incurrió en infracción directa de las normas acusadas como consecuencia de los evidentes errores de hecho ilustrados, por lo que es viable imputar ese concepto de violación de la ley por vía indirecta (CSJ SL, 19 abr. 2004, rad. 21526). RÉPLICA La entidad opositora se refirió de manera conjunta a los tres cargos.

Sustenta la réplica en que el reajuste pensional previsto en la Ley 100 de 1993 aplica para todas las pensiones, incluidas las de los regímenes exceptuados del artículo 279 idem, pues el legislador así lo previó en el artículo 1 de la Ley 238 de 1995; que los reajustes pensionales no son inherentes al derecho adquirido pensional; que según el artículo 16 del CST, las normas pensionales empiezan a regir al momento en que empieza su vigencia, pero no tienen efecto retroactivo; y que la fórmula de reajuste prevista en la ley de seguridad social es constitucional, por lo que no puede considerarse ni mejor ni peor que la de la Ley 71 de 1988.

CONSIDERACIONES Partiendo de los planteamientos esbozados por la censura, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal incurrió en yerro de orden jurídico o fáctico, al ordenar que los incrementos o reajustes de la pensión de jubilación convencional concedida por Ecopetrol S.A. en vigencia de la Ley 100 de 1993, deben realizarse en la forma establecida en los artículos 14 idem y 1 de la Ley 238 de 1995; o si, por el contrario, como lo aduce la censura, por tratarse de un régimen exceptuado, el cual estuvo vigente hasta el 31 de julio de 2010, por disposición expresa del Acto Legislativo 01 de 2005, están regidos por el artículo 1º de la Ley 71 de 1988.

También se debe establecer si los aumentos pensionales anuales constituyen un derecho adquirido y si para tales efectos es aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Pese a que el tercer cargo se orienta por la vía indirecta, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos que encontró acreditados el colegiado y, además, aceptados por la censura, a saber: i) Ecopertrol S.A. le reconoció al señor Rafael Ardila Carreño pensión de jubilación convencional, a partir del 30 de diciembre de 1994, por un monto superior al salario mínimo legal mensual vigente; ii) la prestación le fue otorgada al actor en la forma y términos previstos en el artículo 109 de la convención colectiva 1993-1995, suscrita entre Ecopetrol S.A. y su organización sindical iii) la entidad demandada le ha venido realizando los reajustes conforme lo establecen los artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 238 de 1995.

Conforme a lo dicho, se abordará el estudio de los aspectos mencionados en la forma descrita en precedencia, así: a) Normativa aplicable a los incrementos pensionales anuales El asunto sometido a consideración en esta oportunidad ya ha sido debatido por la Sala en diferentes ocasiones, en las que ha fijado el criterio, según el cual, la normatividad aplicable para los reajustes pensionales anuales es la vigente para el momento en que se realiza el respectivo incremento, más no aquella con base en la cual se otorga la prestación. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL, 28 en. 2009, rad. 31936, señaló que los destinatarios de los reajustes son aquellos que para el 1º de enero de cada año ostentan la condición de pensionados, «bien sea porque ya estén recibiendo su correspondiente monto o porque estén a punto de recibir la primera mesada », pues el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 no impone límites ni señala condición alguna para su efectividad, tal como si lo preveía el parágrafo 2º del artículo 1 de la Ley 4 de 1976, según el cual, al reajuste tenían derecho quienes tuvieran el estatus de pensionado un año antes, el cual desapareció con la modificación que le hiciera el artículo 1º de la Ley 71 de 1988.

Al efecto se trae a colación el aparte pertinente, cuyo texto señala: El artículo 41 [14] de la Ley 100 de 1993, reza: “Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, al primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno”. La simple lectura de la disposición transcrita refleja que la intención legislativa fue la de impedir que por el paso del tiempo las pensiones de jubilación se vayan afectando con la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana.

Ello explica que se haya dispuesto de manera general el reajuste oficiosamente a primero de enero de cada año de acuerdo con la variación porcentual del índice de precios al consumidor causado durante la anualidad inmediatamente anterior, lo cual señala que con dicho sistema de reajuste, las pensiones deben mantener constante su poder adquisitivo, lo que indica claramente que los destinatarios del reajuste pensional son aquellos quienes al primero de enero de cada año tengan la condición de pensionados, bien sea porque ya estén recibiendo su correspondiente monto o porque estén a punto de recibir la primera mesada.

No impone límites el citado precepto para disfrutar del reajuste, ni frente a éste señala condición alguna para su efectividad. Simple y llanamente lo contempla para los pensionados. Y tan pensionado es el que viene disfrutando de su pensión, como el que solo espera el pago de su primera mesada por haberse retirado del servicio, justamente para entrar a disfrutar de su prestación de jubilación. Importa destacar, a manera de ejemplo, que el parágrafo segundo del artículo 1º de la Ley 4ª de 1976, que ordenó un reajuste pensional para los sectores público y privado, señaló que a ese incremento tendrían derecho quienes estuvieran el status de pensionado con un año de anticipación a cada reajuste, limitación que desapareció con el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, que dispuso que las pensiones reguladas por la Ley 4ª de 1976, serían reajustadas “de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno Nacional el salario mínimo legal mensual” y que tampoco contempló la disposición que aquí se examina.

Luego, si el legislador al expedir el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, no impuso condicionamiento alguno para hacer efectivo el reajuste, salvo la condición de pensionado, el intérprete no puede imponerlo haciendo elucubraciones que no corresponden ni se avienen a su texto y espíritu. En el asunto bajo examen, la demandante se retiró del servicio efectivo a partir del 31 de diciembre de 2002, para entrar a su condición de pensionada desde el 1º de enero de 2003, todo lo cual le da derecho a que su pensión le sea reajustada en la forma ordenada por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

(Subraya la Sala) Lo anterior cobra fuerza si se tiene en cuenta que los reajustes pensionales han venido cambiando a la par que se modifican las normas regulatorias de las pensiones, tanto que, si bien una pensión fue causada en vigor de la Ley 4 de 1976, ello no significa que sus incrementos anuales permanecieran impertérritos, pues lo cierto es que los aumentos allí previstos fueron derogados por el artículo 1 de la Ley 71 de 1988, cuya finalidad no fue otra distinta a regular los incrementos de las pensiones en igual proporción a la del salario mínimo legal mensual vigente, variando así el régimen previsto en la mencionada Ley 4.

En este sentido se traen a la palestra algunos apartes de la sentencia CSJ SL, 21 mar. 1995, rad. 6960, en la que luego de transcribir el artículo 1 de la Ley 71 de 1988, dijo lo que sigue: El propósito de Ley 7 de 1.988 fue el de incrementar las pensiones en la misma proporción y al mismo tiempo en que se aumentara el salario mínimo, superando así el régimen de reajuste anual que venía aplicándose según el cual, salvo aquellos que devengaran la pensión mínima, los jubilados sufrían un progresivo deterioro de sus ingresos en relación con los de los trabajadores activos.

La ley 71 de 1.988, sin embargo, no dispuso un incremento general de pensiones a partir de su vigencia ni dijo que para los reajustes futuros debía tenerse en cuenta el aumento del salario mínimo que había operado el 2 de enero de 1988. Simplemente ordenó que los reajustes pensionales se hicieran cada vez que el Gobierno elevara el salario mínimo, en forma simultánea y en el mismo porcentaje.

Partiendo entonces del hecho cierto de que la dicha ley empezó a regir el 19 de diciembre de 1988, el incremento inicial de las pensiones bajo su imperio debía producirse con ocasión del primer aumento del salario mínimo que se efectuara a partir de su vigencia. Que ese fue el propósito de la ley 71 lo demuestran de manera clara los antecedentes de su expedición. En las ponencias presentadas en el Senado para recomendar su adopción se dijo lo siguiente: ''Con la precisión de que el reajuste se hará cada que se incremente el salario mínimo, se obvia el problema que surge cuando no coincide la fecha de aplicación de este último, con la terminación del período anual que exige la Ley 4ª. para que proceda el nuevo ajuste pensional.

La legislación anterior, aún vigente, únicamente permite que los ingresos pensionales se modifiquen anualmente. A la luz de la norma nueva ello se haría automáticamente con el salario mínimo” (Anales del Congreso, 4 y 11 de noviembre de 1988). Lo expuesto significa que, al precisar los alcances del artículo 1º de la ley 71 de 1988 en cuanto a la manera cómo debía operar el nuevo sistema de reajuste pensional, el Tribunal Superior entendió y aplicó correctamente esa disposición y no infringió en consecuencia los restantes preceptos invocados por los recurrentes.

Posteriormente, el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 fue derogado por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Sobre el particular se trae a colación la sentencia CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 35331, cuyo texto dice: Lo precedente puesto que el artículo 1º de la Ley 4ª de 1976, disposición que los actores pretenden que se les aplique, fue derogado expresamente por el 1º de la Ley 71 de 1988 que dispuso “Las pensiones a que se refiere el artículo 1 o. de la Ley 4a. de 1976, las de incapacidad permanente parcial y las compartidas, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual.

PARÁGRAFO. Este reajuste tendrá vigencia simultánea a la que se fija para el salario mínimo”. Y este canon fue modificado por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, norma que es la que gobierna el asunto debatido, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado. (Subraya la Sala). En consecuencia, atendiendo los lineamientos anteriores, dado que la pensión de jubilación convencional le fue reconocida al actor en vigor del sistema general de pensiones, su reajuste no está sujeto a las disposiciones anteriores a su vigencia (Ley 4 de 1976, modificada por la Ley 71 de 1988), sino en aquellas que regulan la materia al instante en que debe realizarse el respectivo incremento, lo que permite concluir que a partir del 1º de enero de 1995 la norma aplicable es el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el artículo 41 del Decreto 692 de 1994.

Lo dicho en precedencia se refleja plenamente en la sentencia CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41105, en la que se dijo expresa y categóricamente que los reajustes pensionales previstos en la Ley 4 de 1976 fueron derogados por las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993. En efecto, la providencia en cuestión dice: Pacíficamente, y en múltiples decisiones, en procesos de similares contornos al que ahora concita su atención, la Sala tiene decantado que la Ley 4ª de 1976, fue derogada por las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993 y, en esas condiciones, no es procedente conceder los reajustes con apego a una norma que dejó de tener vigencia, para cuando se causó el derecho a la jubilación. Es así como, por ejemplo, en la sentencia 35213 de 11 de marzo de 2009, se expuso: “Como se puede observar, este cargo se orienta a que se determine jurídicamente, la procedencia del reajuste consagrado en el artículo 1° de la Ley 4ª de 1976, al resultar aquél más benéfico para los accionantes, aunque el derecho pensional de éstos se hubiera consolidado en vigencia de la Ley 100 de 1993, bajo el argumento de que la Ley 71 de 1988 no pudo derogar la norma anterior al no ser contraria a la misma, siendo en consecuencia disposiciones compatibles, y si bien los demandantes no tenían un derecho adquirido, sí ostentaban una expectativa legítima que les permitía obtener los beneficios de la citada Ley 4ª de 1976. […] Planteadas así las cosas, no le asiste razón a la censura y acierta el Tribunal cuando definió que la norma que gobierna lo concerniente a los reajustes anuales para las pensiones de los demandantes, es el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que bajo su imperio fue que se causó y otorgó el derecho pensional.

Como bien lo determinó el Juez Colegiado, el artículo 1° de la Ley 4ª de 1976 fue derogado, es así que el artículo 1° de la Ley 71 de 1988 dispuso expresamente que “Las pensiones a que se refiere el artículo 1° de la Ley 4ª de 1976, las de incapacidad permanente parcial y las compartidas, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual.

PARÁGRAFO. Este reajuste tendrá vigencia simultánea a la que se fija para el salario mínimo” (resalta la Sala), y en estas condiciones si hay incompatibilidad con respecto a lo regulado en la nueva ley que antes regía. A su vez, el artículo 1° de la Ley 71 de 1988 fue modificado por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, norma que es la aplicable al asunto debatido, tal y como lo concluyó el fallador de alzada.

No es de recibo lo planteado por el recurrente, en el sentido de que los demandantes por tener una “expectativa legítima”, eran beneficiarios del reajuste previsto en una norma anterior a su estatus de pensionado, para el caso el derogado artículo 1° de la Ley 4ª de 1976, en virtud de que verdaderamente lo que tenían para la data en que entró a regir la Ley 71 de 1988 eran meras expectativas, que pueden ser modificadas o extinguidas por el legislador.

En efecto, los actores solamente vinieron a consolidar su derecho, cuando reunieron los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, quedando sometidos al reajuste pensional vigente para la fecha de su otorgamiento, y bajo este entorno no es factible hablar de expectativas legítimas y menos de derechos adquiridos que hubieran ingresado al patrimonio de su titular, que permita a los promotores del proceso beneficiarse de un reajuste que perdió aliento jurídico, porque la norma que lo contenía desapareció del ordenamiento legal, donde frente a una situación particular como la que se analiza, ese precepto no puede seguir produciendo efectos.

En tales condiciones, no es jurídicamente posible que a los demandantes, en calidad de pensionados, se les aplique el reajuste anual y automático contemplado en el derogado artículo 1° de la Ley 4ª de 1976”. Empero, conviene rectificar la postura del Tribunal, en tanto asentó que el reajuste dispuesto por la Ley 4ª de 1976, sólo se aplicaba a quienes hubieran consolidado el status de pensionado a más tardar el 21 de enero de 1975, porque ello sería asumir que el reajuste operó por una sola vez a favor de quienes se encontraban en esa precisa situación, con lo cual quedarían desprovistos del derecho al reajuste anual, las personas que se pensionaran después de dicha fecha, contrariando frontalmente el claro texto y el espíritu de la norma, que no fue otro diferente al de propugnar por el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, frente a la galopante inflación de ese momento histórico.

Entre otros varios pronunciamientos, en sentencia de 31 de enero de 1997, con radicación 9015, se expresó así la Corte: […] Sin embargo, lo anteriormente discurrido resulta útil para ratificar que con la expedición de la Ley 71 de 1988, el esquema de incremento pensional contemplado en el ordenamiento de 1976, perdió vigor, así como también, la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, significó que desde el 1º de abril de 1994, el reajuste de las pensiones debe coincidir con la variación del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

Es así, porque a partir del entendido de que la teleología del incremento fijo porcentual de las pensiones, responde a la necesidad de evitar en lo posible la reducción, en términos reales, de la capacidad de compra de lo que se recibe por ese concepto, una lógica aplicada dentro de ese mismo marco hermenéutico, impone asumir que, en la medida en que el comportamiento del proceso inflacionario sufra modificaciones, el legislador adopta los correctivos necesarios para que, lo que antes era adecuado para los fines propuestos, más adelante no genere consecuencias exactamente contrarias al objetivo buscado.

(Subrayado fuera de texto) Ahora, desde otra arista y siguiendo el criterio transcrito en precedencia, no puede dejarse de lado que la razón de ser de los reajustes pensionales no es otro distinto al de procurar el mantenimiento del poder adquisitivo de quienes ostentan el estatus de pensionados, para que de esa manera puedan afrontar la inflación que se presenta de acuerdo a las circunstancias políticas, económicas y sociales del país. Es por ello que los reajustes se regulan atendiendo el contexto económico del momento, el cual puede variar ostensiblemente de un año a otro, evento en el cual resultaría desproporcionado que los incrementos se regulasen siempre con la disposición vigente para el momento en que se causó la prestación, o peor aún, como lo pretende la censura en el sub lite, con normas anteriores a la consolidación del derecho, pues no se puede olvidar que la depreciación monetaria que se presentó en nuestro país para las décadas de los 80 y 90 es sustancialmente diferente a la actual.

Es por ello que desde el 1º de enero de 1995, el reajuste debe hacerse en la forma y términos señalados en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Ante la incertidumbre que, en principio, existió acerca de si los incrementos pensionales consagrados en el sistema general de pensiones eran aplicables a los servidores del Ecopetrol S.A., por tratarse de un régimen excluido del ámbito de su aplicación, el legislador, expidió la Ley 238 de 1995, cuyo propósito fue, única y exclusivamente, adicionar el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, para preciar que los reajustes pensionales previstos en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 aplican para todos los pensionados de los regímenes exceptuados, entre los cuales, obviamente están quienes pertenecían al sistema pensional de la Empresa Colombiana de Petróleos S.A..

En efecto, la mencionada disposición dice textualmente lo que sigue: Artículo 1º. Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: "Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados".

Artículo 2º. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias. Siendo ello así, no cabe la menor duda que, a partir del 26 de diciembre de 1995, data en que fue publicada la Ley 238 de 1995, quedó plenamente establecido que los incrementos anuales de las pensiones de Ecopetrol S.A., se rigen en la forma y términos establecidos en el artículo 14 de la ley por medio de la cual se implementó el sistema de seguridad social integral, es decir, que las prestaciones superiores al salario mínimo legal mensual vigente, se reajustan, de oficio, al primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior; salvo que la convención colectiva de trabajo hubiese consagrado un incremento mayor al legal, y que las prestaciones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, se reacomodan, también de oficio, con el mismo porcentaje en que se incrementa dicho salario.

Además, no puede dejarse de lado que las normas laborales y de la seguridad social son de orden público y de aplicación inmediata, tal como lo prevé el artículo 16 del CST, razón más que suficiente para predicar que los reajustes pensionales de los extrabajadores de Ecopetrol S.A., desde el 26 de diciembre de 1995 deben hacerse en la forma descrita.

También cumple agregar, en el mismo sentido que no puede olvidarse que la aplicación del régimen exceptuado es viable en la medida que no vaya en contra al derecho a la igualdad y no genere diferencias inequitativas ante los vacíos normativos que se puedan presentar en el régimen especial. Al efecto se trae a colación la sentencia SL5011-2016, cuyo texto señala lo que sigue: 2) Regulación interna – Régimen exceptuado – Trabajadores de Ecopetrol.

Sin embargo, en tratándose de regímenes exceptuados, en primer lugar, se debe verificar, si la situación demandada en este caso, las consecuencias de una pérdida de capacidad laboral equivalente al 80% derivada de un accidente de trabajo, está regulada al interior de la empresa o en disposiciones legales o convencionales aplicables a los trabajadores de Ecopetrol.

No obstante, en este particular caso, Ecopetrol no demostró dicha regulación, pues no acreditó ni allegó convención colectiva de trabajo alguna, ni el Acuerdo de la Junta Directiva No.001/1997 que menciona en la contestación de la demanda inicial, o cualquier otro documento que la contenga; y ahora, en sede de casación, alude a la supuesta existencia de una remisión expresa al art. 209 del CST en la convención colectiva, que según asevera, en sus artículos 108 y 112, consagra lo concerniente a la pensión mensual vitalicia de jubilación originada en una incapacidad permanente total o gran invalidez y al derecho derivado de ella en el evento en que la vinculación laboral sea igual o superior a 5 años continuos o discontinuos de servicio a Ecopetrol y al reconocimiento de una indemnización por meses de salario, cuando el tiempo servido resulte inferior a 5 años, con el argumento adicional, de que en este caso el demandante, por ser un trabajador de corta duración, Ecopetrol le pagó fue la indemnización por pérdida de capacidad laboral producida por accidente de trabajo contemplada en la convención colectiva.

Afirmaciones estas que no cuentan con ningún respaldo probatorio, ya que como se puso de presente, el acuerdo convencional no fue aportado al plenario. 3) Igualdad y no discriminación en los estatutos colectivos y su incidencia en el reconocimiento de prestaciones derivadas de un accidente de trabajo. Como ya se dijo, los trabajadores de Ecopetrol se encuentran excluidos del Sistema General de Seguridad Social, y al no haber regulación expresa acreditada en este proceso del régimen exceptuado para efecto de aplicarlo al aquí demandante, se tiene, que en materia de pensión de invalidez por accidentes de trabajo con pérdida de capacidad superior al 50%, no es posible remitirse como lo siguiere la censura al Art. 209 del CST., norma que por demás fue derogada incluso desde antes de la fecha en que se estructuró la invalidez del actor -23 abril de 2002- y como no se evidencia otra disposición legal que contenga beneficios iguales o mejores a los contemplados para este tipo de contingencias en el sistema general de pensiones, se hace necesario buscar una solución para no dejar desprotegido, en este asunto en particular al señor Luis Alberto Díaz Herrera quien se encuentra afectado por una pérdida de capacidad laboral del 80%.

La exclusión del régimen general de seguridad social de los trabajadores de Ecopetrol, tratándose de derechos prestacionales derivados de un accidente de trabajo, de todos modos no puede consagrar excepciones arbitrarias o discriminatorias, como acá ocurre, al punto de privar a un trabajador que no le es posible desempeñarse normalmente en el campo laboral, en razón a la invalidez superior al 50% que padece, de una pensión que le provea los recursos económicos necesarios para su subsistencia, máxime, tratándose de alguien que prestó sus servicios a Ecopetrol mediante sucesivos contratos de trabajo por duración de la obra y a término fijo, desde el 11 de noviembre de 1997, siendo el último, el suscrito entre las partes el 15 de abril de 2002, el cual terminó por causa del accidente que sufrió el demandante en las instalaciones de la empresa, el día 23 de abril de esa misma anualidad.

Pues dicha exclusión se justifica solo en la medida en que brinde beneficios a los trabajadores, conforme a la misma ley o en mejores condiciones. Es aquí en donde cobra vigencia lo sostenido por la Corte Constitucional en sentencia C-461/95 sobre el establecimiento de regímenes pensionales especiales, “(…) como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.

Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta ”.

(Resalta la Sala). […] Adicionalmente debe destacarse que el art. 13 de la C.N., que contiene el principio de igualdad y no discriminación, consagra que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato por parte de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, «sin ninguna discriminación …».

El principio de igualdad tuvo sus orígenes en los estados liberales y preconiza que todos son iguales ante la ley, es decir, que ésta deberá ser administrada para todos, pero con un amplio poder de configuración para el legislador, quien incluso podrá imponer tratos diferentes, que de suyo serán válidos precisamente por estar contenidos en la ley.

A su turno, el principio de no discriminación cobra presencia luego de la Segunda Guerra mundial y contiene un mandato -antes desconocido- al legislador y también a los particulares (por efecto de la llamada «eficacia horizontal de los derechos fundamentales», en el sentido de que el primero ha de producir la ley de manera que todos sean iguales ante ella, pero también cuidando que ella no consagre diferencias de aplicación basadas en motivos irrelevantes (sexo, raza, convicción política, etc.).

A su vez, los segundos no deberán conferir tratos diferentes fundados en tales motivos ilegítimos. En la actualidad, entonces, el denominado «principio de igualdad» incluye también el «principio de no discriminación». En materia laboral, el principio de igualdad y no discriminación, consagrado como acaba de decirse en el artículo 13 de la Constitución, se complementa sustantivamente, con el Convenio 111 de la OIT, relativo a “la discriminación (empleo y ocupación)”, aprobado en Colombia por la L.22/1967 y ratificado el 4 de marzo de 1969.

Este convenio, por ser parte de los llamados «convenios fundamentales» de la OIT, es integrante en Colombia del bloque de constitucionalidad stricto sensu, lo que significa que ostenta el carácter de norma superior en el ordenamiento, inescindiblemente unida a la disposición del artículo 13 constitucional. O sea, en Colombia, en materias laborales, el alcance del principio de igualdad y no discriminación debe comprender -se repite, de manera inescindible- tanto el texto del artículo 13 superior, como el del Convenio 111 de la OIT.

Conforme al instrumento internacional últimamente citado (artículo 1º), el término “discriminación” comprende: “a) (…) b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados”.

Por su parte, la Recomendación 111 de la OIT [apartado II, lit. b)], particulariza ciertos campos o áreas en los cuales los trabajadores deberán gozar de igualdad de trato, lo cual implica tratamiento igualitario en materias salariales y prestacionales para los trabajadores dentro de un mismo contexto laboral, cuando estos se encuentren en igualdad de condiciones.

Lo anterior quiere decir que no son admisibles tratos diferenciados (en temas salariales, prestacionales, en oportunidades de promoción, en seguridad y salud ocupacionales, en formación, etc.), cuando dichos tratos se basen en motivos irrelevantes –o sea, no objetivos-, pues en tales casos el trato será discriminatorio. Por el contrario, no se atentará contra el principio de igualdad y no discriminación, cuando a cierta persona o colectivo de personas se otorgue un trato diferente, pero basado en motivos razonables y legítimos, id est, relevantes.

Sin embargo, la denominada “regla de justicia”, que usualmente se formula como “tratar igual a quienes son iguales”, es un postulado vacío, si no se cuenta antes con un criterio para establecer cuándo dos o más personas de un grupo son equiparables (vale decir, cuándo pueden considerarse “iguales”), en función de conferirles un determinado trato, distinto al adjudicado a otras personas, pero de tal forma que dicho trato diferente no pueda considerarse discriminatorio.

De los elementos analizados en precedencia, es dable concluir, que efectivamente, puede haber circunstancias en las cuales se den tratos discriminatorios como consecuencia de que dentro de un mismo ámbito laboral se presenten tratos diferentes ilegítimos. Y éstos podrían darse, no solamente con base en los “clásicos” motivos irrelevantes o inadmisibles mencionados, sino también cuando -utilizando los términos del Convenio 111 de la OIT-, se otorguen o reconozcan “distinciones, exclusiones o preferencias”, fundadas en cualquiera otro u otros motivos irrelevantes, y tales tratos diferenciales tengan « por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato» en el trabajo o al momento de conceder prestaciones.

Y ello puede suceder como consecuencia, no solamente de decisiones emanadas directamente del empleador, sino también de pactar o establecer, en dos o más estatutos, como productos de la negociación colectiva (convenciones o pactos colectivos) o como resultado de una decisión arbitral, tratos diferentes sin una base objetiva o relevante. La naturaleza discriminatoria de tales tratos no se enerva en la práctica, por el hecho de que al conferirlos o estatuirlos no haya habido el deliberado propósito o intención de discriminar, ni tampoco por el hecho de que los procedimientos seguidos para formalizar el respectivo estatuto se hayan ceñido formalmente a las reglas legales.

Ante esta situación, permitir que el sistema general de pensiones conceda a los afiliados una pensión de invalidez por una pérdida de capacidad superior al 50%, mientras que para los trabajadores del régimen exceptuado de Ecopetrol en las mismas condiciones de merma de capacidad laboral se les otorgue tan solo una indemnización en dinero, resulta a todas luces discriminatorio.

En consecuencia, para este caso particular, resulta justificado y razonado, que el Tribunal haya concedido la pensión de invalidez al demandante, quien presenta una pérdida de capacidad laboral del 80%, con fundamento en el D. 1295/94 y la L. 776/2002, bajo el entendido, que no lo hace por aplicación directa de la norma, sino como una solución alternativa para conceder un derecho, en los mismos términos de ley, sin que ello desnaturalice el régimen exceptuado, que indiscutiblemente se seguirá aplicando para otros aspectos.

De no ser así, se llegaría al absurdo de que Ecopetrol quedara exonerado de responder por cualquier secuela derivada del accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandante, ello ante la ausencia de una regulación interna, que sobre el tema hubiere podido acreditar la accionada para este asunto. Así las cosas, resulta viable la exclusión de un grupo de trabajadores del sistema de seguridad social, solo en la medida en que no vaya en contra del derecho a la igualdad protegido constitucionalmente. […] En definitiva, es indiscutible que la situación del actor, es ciertamente especialísima, y difiere de las demás que ha tenido oportunidad de estudiar la Corte, respecto de las cuales ha construido su actual criterio jurisprudencial de respetar el régimen exceptuado, pues ante un aparente vacío normativo y la falta de acreditación en este proceso de la convención colectiva, pacto colectivo o estatuto interno, no sería procedente negar el derecho demandado, máxime que se trata de una persona en condición de indefensión y vulnerabilidad; por lo cual, sin duda alguna se concluye que este asunto, amerita el tratamiento que le dio el juzgador de alzada, permitiéndole gozar de la pensión de invalidez deprecada, condenando a la demandada al reconocimiento y pago de dicha prestación pensional, autorizando además, descontar lo que se hubiera cancelado por concepto de indemnización «por pérdida de capacidad laboral producida por accidente de trabajo», como en efecto lo decidió el Juez de alzada.

En consecuencia, siguiendo los anteriores lineamientos jurisprudenciales, esta Sala considera que los incrementos anuales de la pensión de jubilación convencional que le fue conferida al actor por Ecopetrol S.A. están regulados por los artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 238 de 1995. b) Los incrementos pensionales anuales no constituyen un derecho adquirido.

Como el actor considera que, en su caso, el derecho al reajuste de su mesada pensional constituye un derecho adquirido, el cual no puede ser desatendido por la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, se considera que no le asiste razón por lo siguiente: Esta Corte ha dicho que se está frente a un derecho adquirido cuando una persona ha satisfecho la totalidad de los requisitos que establece la ley para su causación y, por ende, ingresa a su patrimonio (SL4650-2017); ello en contravía a lo que se considera una expectativa, la cual « comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil)» (CSJ SL del 18 de ag. 1999, rad. 11818).

De tal manera que, mientras la Constitución Política ampara expresamente los derechos adquiridos, no ocurre lo propio con las meras expectativas, pues, aunque pueden ser objeto de un tratamiento especial por parte del legislador, ello no implica que deban ser respetadas en su totalidad. En otras palabras, las meras expectativas no constituyen derecho en contra de la ley nueva que las anule o cercene.

En ese orden en materia pensional, la Ley 100 de 1993 dispuso la salvaguarda de aquellas situaciones que se hubieren consolidado para la fecha en la que la misma entró a regir, al prever la protección de aquellos derechos que se hubieran consolidado con anterioridad a su vigencia, siguiendo las reglas que definió el legislador para no afectarlos.

Al efecto, esta Sala al resolver un asunto de contornos similares al que se estudia en esta oportunidad, en sentencia CSJ SL328-2019 dijo lo siguiente: Ahora bien, el censor considera que el reajuste de su pensión, en la forma como fue contemplado en la Ley 71 de 1988, constituye en su caso un derecho adquirido y, por ende, al haberse pensionado bajo la égida de la referida ley, debía mantenerse el incremento de su mesada con base en el incremento del salario mínimo allí dispuesto y no conforme al IPC dispuesto en la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, tal raciocinio no resulta correcto. En efecto, sobre el reajuste a las pensiones, el artículo 53 de la Constitución Política prescribe «[…] El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales […]». Con base en ese marco normativo, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 previó:

ARTÍCULO

14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno.

PARÁGRAFO. (modificado por el artículo 138 de la Ley 1753 de 2015). El nuevo texto es el siguiente: El Gobierno nacional podrá establecer mecanismos de cobertura que permitan a las aseguradoras cubrir el riesgo del incremento que podrían tener las pensiones de renta vitalicia inmediata y renta vitalicia diferida de que tratan los artículos 80 y 82 de esta ley cuando el aumento del salario mínimo mensual legal vigente sea superior a la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística para el respectivo año. El Gobierno nacional determinará los costos que resulten procedentes en la aplicación de estos mecanismos de cobertura.

El Consejo Superior de Política Fiscal (Confis) otorgará aval fiscal para estas coberturas. Así mismo, el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 incluyó una mesada 14 adicional y el artículo 143 implementó un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte conforme a la aplicación de la misma ley, teniendo en cuenta los cambios en las cotizaciones contenidos en la nueva disposición. El artículo 14, acabado de transcribir, fue objeto de examen constitucional a través de la sentencia C-387 de 1994, en la cual se precisó que tales normas buscaban mermar los efectos que la devaluación de la moneda causaba en las mesadas pensionales, puesto que implican que ellas pierdan su capacidad adquisitiva con afectación directa en la calidad de vida de los pensionados y se precisó que como quiera que la Constitución, en relación con el reajuste de las pensiones, no precisa aspectos tales como la proporción en la que debe decretarse el reajuste, la oportunidad ni la frecuencia, le correspondía hacerlo al legislador.

Sobre este último aspecto, la Corte Constitucional aclaró que ese hecho no se oponía al contenido del artículo 58 ibídem, puesto que «no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas. Por tanto, la ley bien puede modificar las normas que consagran la proporción en que se realizarán los aumentos de las mesadas pensionales».

(negrilla y subraya la Sala) Ahora bien, en criterio del recurrente, su mesada pensional por haberse adquirido con anterioridad al 1.º de abril de 1994 debe incrementarse en la forma prevista por la Ley 71 de 1988, esto es, «en el mismo porcentaje» en que se ajustaba el salario mínimo. Frente a tal aspiración debe hacerse las siguientes precisiones: i) es cierto que la pensión de jubilación, al haber sido reconocida bajo el amparo de dicha norma, ingresó inmediatamente a su patrimonio y constituye un derecho adquirido, el cual, el Estado debe garantizar y no podrá ser desconocido por leyes posteriores (art. 58 CN); ii) el reajuste de la pensión es inherente a esta prestación y por tanto, el Estado debe proteger de manera periódica el poder adquisitivo de las mesadas pensionales contra los cambios inflacionarios en los diferentes ciclos de la economía, y, iii) el porcentaje o factor del reajuste futuro de tales prestaciones queda sometido a la libre configuración legislativa, que a su vez debe tener en consideración los cambios económicos y variables inflacionarias y por tanto la fórmula aplicada inicialmente para su reajuste, no es perenne.

Es así como, el sistema de reajuste definido por la Ley 100 de 1993 podía regular válidamente el factor o porcentaje del aumento de la prestación, derogando el enunciado normativo que venía rigiendo hasta ese momento, tal y como lo admitió la Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2006, con ocasión del examen constitucional del artículo 1º de la Ley 4ª de 1976, al señalar: Así las cosas, en el entendido que las normas laborales son por expresa disposición leal de orden público y de aplicación inmediata (C.S.T. art. 16), se tiene que la fórmula de reajuste pensional contenida en el artículo 1º de la Ley 4ª de 1976, estuvo vigente y produjo efectos jurídicos solo hasta la entrada en vigencia de la Ley 71 de 1988, hecho éste que tuvo ocurrencia el día 19 de diciembre de ese mismo año tal y como aparece registrado en el Diario oficial no. 38.624 del 22 de diciembre de 1988.

Por tanto, el reajuste conforme al promedio que resultara entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, previsto en el artículo1o de la Ley 4 de 1976 y cuestionado por el actor, sólo rigió hasta el año de 1988. A partir del 1° de enero de 1989 y hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, todas las pensiones que fueron reconocidas en el país, tanto en el sector público como en el privado, se reajustaron anualmente conforme a la fórmula prevista en la Ley 71 de 1988, esto es, en el mismo porcentaje en que se incrementó por el Gobierno el salario mínimo legal mensual.

Con la expedición de la Ley 100 de 1993 y su entrada en vigencia, las pensiones reconocidas antes y después de dicha ley, se vienen reajustando en la forma prevista por su artículo 14 y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 142 y 143 ibídem, lo que significa que el referido reajuste se produce anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, más la mesada adicional y el reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud, a favor de los pensionados con anterioridad al 1° de enero de 1994.[…].

Y concluyó diciendo: De lo anterior se concluye que, en la actualidad, a los pensionados bajo la vigencia de la ley 4ª de 1976 no se les reajusta la pensión con base en dicha ley, como equivocadamente lo sostiene el demandante, sino que, al igual que todos los demás pensionados, el reajuste se lleva a cabo siguiendo la formula prevista en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes.

Es decir que, al no existir un factor o porcentaje definido desde el reconocimiento de la prestación el sistema del reajuste pensional, es una mera expectativa, en otras palabras, el factor o porcentaje en que se debe incrementar las pensiones no es absoluto y en esa medida, para el presente caso, al derogarse el artículo 1° de la Ley 71 de 1988, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y disponerse específicamente la forma en que se reajustarían esas pensiones, no se transgredieron los principios de irrenunciabilidad de los derechos mínimos laborales, irretroactividad, de favorabilidad e inescindibilidad de las normas, como lo planteó el recurrente.

Sobre esa temática, esta Sala, en sentencia SL6489-2015 en la que citó las sentencias CSJ SL, 14 sep, 2010, rad. 36296, CSJ SL, 11 mar, 2009, rad. 35213, se refirió a la derogatoria de la Ley 71 de 1988, por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: Como bien lo determinó el Juez Colegiado, el artículo 1° de la Ley 4ª de 1976 fue derogado, es así que el artículo 1° de la Ley 71 de 1988 dispuso expresamente que “ Las pensiones a que se refiere el artículo 1° de la Ley 4ª de 1976, las de incapacidad permanente parcial y las compartidas, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual.

PARÁGRAFO. Este reajuste tendrá vigencia simultánea a la que se fija para el salario mínimo” (resalta la Sala), y en estas condiciones si hay incompatibilidad con respecto a lo regulado en la nueva ley que antes regía. “A su vez, el artículo 1° de la Ley 71 de 1988 fue modificado por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, norma que es la aplicable al asunto debatido, tal y como lo concluyó el fallador de alzada.

Es así como, a pesar de que el derecho a la pensión del recurrente se hubiera consolidado y reconocido con anterioridad al 1° de abril de 1994, el porcentaje del reajuste al no ser un factor inalterable, podía ser regulado por el legislador en cualquier momento. Dicho de otra manera, al derogarse la norma con base en la cual se reconoció su pensión y determinó el mecanismo de su ajuste, la que la reemplazó, podía regular desde su entrada en vigencia, la fórmula o reglas para determinar los porcentajes en que se reajustarían en adelante las pensiones, entre ellas la del recurrente, sin que ello implique una aplicación retroactiva de la ley, pues por lo ya explicado, no se está afectando una situación ya definida y consolidada.

Por consiguiente, siguiendo los anteriores lineamientos jurisprudenciales, esta Sala considera que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico al discurrir que los incrementos pensionales anuales no constituyen un derecho adquirido, máxime que la pensión de jubilación convencional le fue conferida al actor en vigor de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, los reajustes están bajo su abrigo. c) Régimen de transición para los incrementos pensionales anuales.

Esta Corte, en múltiples oportunidades, ha señalado que el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó para sus beneficiarios la aplicación de las disposiciones anteriores a efecto de determinar el derecho a la pensión, en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo, por lo que no resulta viable acudir a disposiciones anteriores que regulan aspectos diferentes, como son los reajustes o incrementos pensionales anuales, como en este caso lo pretende el recurrente.

Al efecto, se trae a colación la sentencia CSJ SL, 26 oct. 2010, rad. 38620, reiterada con la providencia CSJ SL1419-2018, en la que, si bien en esa oportunidad se estudió la procedencia de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición, los discernimientos allí esbozados son perfectamente aplicables a los incrementos pensionales anuales acá pretendidos, como quiera que el principio de retrospectividad previsto en el artículo 16 del CST impone la aplicación de la norma vigente al momento en que suceden los acontecimientos; por tanto, los beneficios previstos en el régimen de transición están circunscritos exclusivamente a las materias que taxativamente contempla esa disposición, esto es, edad, tiempo o semanas de cotización y monto, dado que se trata de una excepción a la regla general y, por ende, la transición mencionada no abriga los incrementos pensionales.

La aludida decisión señala literalmente lo que sigue: Si bien, lo concerniente a la prestación legal por vejez del demandante, se dilucidó con base en lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, dada la aplicación de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde ningún punto de vista, lo relativo a la indemnización sustitutiva, puede estimarse sometido a las mismas reglas, por el principio de la retrospectividad de la ley, consagrado en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que excluye la retroactividad, y la ultractividad, e impone que es la norma vigente al momento en que se suceden los supuestos fácticos contemplados en la norma, la que debe presidir la solución de la controversia.

Si el principio general es que las leyes sociales comienzan a regir inmediatamente se surten los trámites respectivos, el decaimiento de las que son derogadas se produce simultáneamente, a no ser que en la nueva normativa se conserve su subsistencia temporal, en este caso, bajo las condiciones impuestas por el nuevo ordenamiento. Precisamente, uno de estos eventos es el de los conocidos regímenes de transición, en los que, con el propósito de morigerar los efectos del tránsito de legislación que, regularmente comportan mayores exigencias para acceder a un derecho, afectan a aquellas personas que se encuentren cercanas a consolidarlo.

En consecuencia, los beneficios que tal medida legislativa reporta, están circunscritos exclusivamente, en primer lugar, a quienes cumplan los requerimientos previstos -verbigracia: edad y tiempo de servicios-, y en segundo lugar, a las materias que, taxativamente, contemple la nueva ley, dado que se trata de una excepción a la regla general.

Así las cosas, como el artículo 36 de la Ley 100 restringe el régimen de transición a las pensiones de vejez, y en forma más específica la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión, la extensión a otros elementos que no estén expresamente mencionados en la regla de derecho que dispone la excepción, implicaría la ruptura con elementales y conocidas reglas de hermenéutica jurídica.

Así las cosas, al estimar aplicable al caso litigado, en el tema de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, lo que manda el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, pues no puede dejarse de lado que el actor cumplió los 60 años de edad el 3 de febrero de 1999, el juez de apelaciones no incurrió en el desacierto imputado por el demandante.

(Resalta la Sala). Por lo mismo, a la censura no le asiste razón cuando aduce que el régimen de transición es aplicable a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y, como consecuencia, todo su esfuerzo argumentativo tendiente a demostrar que en el ámbito de dicha garantía se autoriza la sumatoria de tiempos públicos y privados resulta inane.

El referido argumento resulta además incoherente, pues el Tribunal no basó su decisión en la imposibilidad de sumar tiempos públicos y privados, sino simplemente en el hecho de que la Ley 6 de 1945 no contemplaba la prestación pedida. (subrayado fuera de texto). En consecuencia, de nada sirve verificar desde el punto de vista fáctico, si el actor era o no beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bien fuere por razón de la edad o por el tiempo laborado hasta el 1º de abril de 1994, pues aunque tales presupuestos se encuentren satisfechos, se llegaría a la misma conclusión absolutoria de la segunda instancia, en la medida que jurídicamente las normas que regulan los incrementos pensionales anuales no están cobijadas por el régimen de transición. Asimismo, tampoco se desconoce el principio de favorabilidad, el cual surge en el evento de que dos disposiciones regulan la materia simultáneamente, más no cuando habiendo operado el tránsito legislativo solo existe una norma aplicable al asunto sometido a consideración de la Sala, tal como acontece en este caso.

En consecuencia, esta Sala considera que el Tribunal no incurrió en los yerros enrostrados por la censura, al afirmar que los incrementos de la pensión de jubilación convencional que le fue conferida al actor por parte de Ecopetrol S.A. están regulados por los artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 238 de 1995. Por las anteriores razones los cargos no prosperan.

CARGO SEGUNDO Se imputa al Tribunal la violación directa de la ley sustancial por infracción directa de las siguientes disposiciones: […] Del artículo 4, en relación con el 48 de la Constitución Nacional, y del artículo 1, Párrafo 7, Parágrafo 2º; Parágrafo transitorio 2º, 3 y 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, que reformó el artículo 48 de la C.N.; en Infracción directa de los artículo 1º de la Ley 71/88, artículos 11, 36, 272, 273, párrafo 4 del artículo 279 y 289 de la Ley 100/93, normas estas que garantizan el régimen EXCEPTIVO PENSIONAL de los PENSIONADOS DE ECOPETROL, reiterado en el artículo 40 del Decreto 692/94, y que garantizan el DERECHO ADQUIRIDO; y violación directa de los Decretos: 2000:10,00%, artículo 01 del Decreto 2647/99; 2001:9,96%, artículo 01 del Decreto 2579/00; 2002: 8,04%, artículo 01 del Decreto 2910/01; 2003:7,44%, artículo 01 del Decreto 3232/02; 2004:7,83%, artículo 01 del Decreto 3770/03; 2005:6,56%, artículo 01 del Decreto 4360/04; 2006:6,95%, artículo 01 del Decreto 4686/05; 2007:6,30%, artículo 01 del Decreto 4580/06; 2008:6,41%, artículo 01 del Decreto 4965/07; 2009:7,67%, artículo 01 del Decreto 4868/08; 2010:3,64%, artículo 01 del Decreto 5053/09; 2011:4,00%, artículo 01 del Decreto 4834/10; 2012:5,80%, artículo 01 del Decreto 4919/11, y 2013:4,02%, artículo 01 del Decreto 2738/12, y s.s. decretos, que dispusieron el aumento del salario mínimo; e igualmente, de los Artículos 87 y 99 del C.P.L., modificados por los artículos 60 y 61, respectivamente, del Decreto 528/64; y por aplicación indebida, de los artículos 12 y 14 de la Ley 100/93, y artículo 1, de la Ley 238/95, incorporado como parágrafo 4. del artículo 279 de la Ley 100/93.

Señala el censor que está probado que Ecopetrol S.A., en aplicación del régimen exceptuado pensional, le reconoció la pensión de jubilación a partir del 30 de diciembre de 1994, en vigencia de la Ley 100 de 1993, aumentando anualmente el valor de la mesada con base al IPC, desde el 1º de enero de 1995, conforme lo establece el artículo 14 de la citada ley.

Luego de transcribir un aparte de la sentencia fustigada, señala que la posición subjetiva asumida por el Tribunal, quebranta en forma directa los artículos 4 y 48 de la CN y el Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1, párrafo 7, parágrafo 2º; parágrafo transitorio 2º, 3 y 4 « de acuerdo al medio de defensa de EXCEPCION DE INCOSTITUCIONALIDAD, artículo 4 de la Norma Legal », que dispone la prevalencia de las normas constitucionales en caso de incompatibilidad con la ley.

Acto seguido transcribe los artículos 4 y 48 de la CN, el inciso 4, del artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 1 de la Ley 71 de 1988; artículo 1 de la Ley 4 de 1976; artículo 14 de la Ley 100 de 1993; y artículo 1º de la Ley 238 de 1995. Afirma que le fue reconocida la pensión de jubilación del régimen exceptuado de Ecopetrol S.A., distinto a los regímenes pensionales consagrados en los artículos 12 y 14 de la Ley 100 de 1993, el cual se extendió hasta el día 31 de julio de 2010, el incremento de su mesada pensional se mantuvo intacto; que al desconocerse la garantía superior prevista en el Acto Legislativo 01 de 2005, se configura la excepción de inconstitucionalidad por incompatibilidad entre los artículos 14 idem y 1 de la Ley 238 de 199 y el referido acto.

Aduce que por estar presente la excepción de inconstitucionalidad resulta imperiosa la aplicación preferente del Acto Legislativo y, por efecto de ello, el artículo 1 de la Ley 71 de 1988. Agregó que dicha figura jurídica fue planteada en los alegatos de conclusión y en el recurso de apelación. RÉPLICA Como el opositor se refirió de manera conjunta frente a los tres cargos, la Sala se abstiene de iterarlos.

CONSIDERACIONES Con relación a la inaplicación de los artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 238 de 1995, haciendo uso de la excepción de inconstitucionalidad, porque, en criterio del censor, estas disposiciones están en contravía de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, norma que mantuvo el régimen exceptuado de los servidores de Ecopetrol hasta el 31 de julio de 2010, la Sala considera que no es posible proceder en la forma solicitada, como quiera que las referidas disposiciones no son contrarias al ordenamiento superior.

En efecto, recuerda la Sala que el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, mediante sentencia CC C-435-2017, declaró exequible el apartado del artículo 14 citado, de conformidad con el cual las pensiones « se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior », providencia en la que se estudió ampliamente si dicha disposición estaba en contravía de lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005.

No puede olvidarse que las sentencias de constitucionalidad hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, cuyo contenido y alcance es erga omnes, inmutable y definitivo, las cuales deben ser acatadas por los administradores de justicia. Sobre los efectos de las sentencias de constitucionalidad se trae a colación la sentencia STL5637-2015, en la que la Sala dijo: En efecto, a partir de la sentencia C-258/2013, la Sala coligió que para dar aplicación al reajuste pensional era indispensable que la entidad adelantara una actuación administrativa en la que se resuelva el caso y «en la que se explique en cuál de tales eventos se encuentra el particular, en tanto esa es una obligación ineludible», a fin de que «los particulares puedan enjuiciar la decisión, o discutir acerca de sus efectos, o de la exigencia al Juez de realizar el control de convencionalidad por tratarse de derechos sociales, sin que pueda oponerse a ello la imposición de “un ajuste automático”».

De igual manera, a renglón seguido se precisó que el acatamiento a la orden de la sentencia C-258/2013 de disminuir el monto de las mesadas que excedan el tope de los 25 smlmv debía «realizarse con pleno respeto de las formas, esto es a través del acto administrativo o judicial y siguiendo las propias directrices allí contenidas», pues ese imperativo «emana del propio Estado Social de Derecho y no es una concesión de la que pueda eximir el juez constitucional […]».

Pues bien, a pesar de que dos de los suscritos acompañaron en su momento en sede de tutela la postura arriba expuesta, acogida por el colegiado de primer grado, lo cierto es que una nueva revisión y reflexión acerca de los efectos e implicaciones de la sentencia C-258/2013 de la Corte Constitucional, obligan en esta oportunidad a una conclusión diferente y a la imperiosa necesidad de rectificar ese criterio, a la vista de los siguientes argumentos: Aunque lo anterior es suficiente para dar al traste la acusación, no sobra agregar que para que opere la excepción de inconstitucionalidad es presupuesto sine qua non que haya sido planteada en las oportunidades procesales para ello.

Al efecto se trae a colación la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2006, rad. 28820, que dice: De todas formas, sobre la presentación de la excepción de inconstitucionalidad en el recurso de casación, ha dicho esta Corporación: “Para la Sala es claro que en sede de casación bien puede echarse mano de la señalada excepción pues aunque el recurso extraordinario fue establecido para mantener la uniformidad en la aplicación y la interpretación de la ley, ello no puede llevar al extremo de predicar que se está imposibilitado para confrontar las disposiciones legales con los textos constitucionales, siempre que la contrariedad entre unas y otros salte de bulto; además, si bien los tribunales ordinarios, incluso sus órganos límites, están obligados a aplicar las leyes y a velar por su recta aplicación e interpretación, esa potestad no puede llevar al extremo de sostener que deben también aplicar las manifiestamente contrarias a la constitución, pues es tanto como admitir que pueden violar la norma superior, lo cual de suyo entraña un exabrupto.

“Sin embargo, esta potestad excepcionalísima está supeditada a algunos requisitos procesales que la armonicen con el debido proceso y con el carácter extraordinario del recurso de casación. “A ese propósito, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral ha dicho: “No es de recibo el argumento de que el decreto de 1958 es inaplicable al juicio porque pugna con el artículo 215 de la Constitución. El ordenamiento establece un sistema de control judicial de la ley, distinto del instituido por el constituyente en el artículo 214.

Estructura una excepción, para cuya estimación se requiere que haya sido propuesta o alegada en las instancias del juicio. No ocurrió así en el caso de autos. Se aduce por primera vez en casación, motivo suficiente para su rechazo, de acuerdo con jurisprudencias muy conocidas sobre el punto, recibidas por las salas de casación de la Corte” (Gaceta Judicial No. 2261, pág. 539).

“Criterio reafirmado después en sentencia del 16 de junio de 1965, publicada en la Gaceta Judicial No. 2276, página 504”. (Sentencia del 27 de mayo de 2004, radicado 22.109) Así las cosas, como en el presente caso, la excepción de inconstitucionalidad no fue planteada en las oportunidades procesales para ello, esto es, en la demanda inagural o en su contestación, tan solo vino a mencionarse en los alegatos de conclusión, tal como expresamente lo acepta el censor en el recurso extraordinario, no es viable abordar su análisis en sede extraordinaria, primero porque el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 se aviene al ordenamiento constitucional, conforme lo ha dicho el juez constitucional y, segundo, porque no fue planteada en la oportunidad procesal pertinente.

Por las anteriores razones el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.000.000 que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 30 de julio de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró RAFAEL ARDILA CARREÑO contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. – ECOPETROL S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL 3092 - 201 9 Radicación n.° 72721 Acta 26 Bogotá, D. C., seis ( 6 ) de agosto de dos mil dieci nueve (2019 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAFAEL ARDILA CARREÑO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 30 de julio de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PE TRÓLEOS S.A. – ECOPETROL S.A. I.

ANTECEDENTES Rafael Ardila Carreño llamó a juicio a Ecopetrol S.A., con el fin de que se declare que la pensión de jubilación que le fue reconocida por registro n.º 2 - 2584, a partir del 30 de diciembre de 1994, debe incrementarse anualmente con base en el salario mínimo legal mensual vigente, conforme lo establece el artículo 1 de la Ley 71 de 1988, desde el 1º de SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3092-2019 Radicación n.° 72721 Acta 26 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAFAEL ARDILA CARREÑO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 30 de julio de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. – ECOPETROL S.A. I.

ANTECEDENTES Rafael Ardila Carreño llamó a juicio a Ecopetrol S.A., con el fin de que se declare que la pensión de jubilación que le fue reconocida por registro n.º 2-2584, a partir del 30 de diciembre de 1994, debe incrementarse anualmente con base en el salario mínimo legal mensual vigente, conforme lo establece el artículo 1 de la Ley 71 de 1988, desde el 1º de