Radicación n.° 62591 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3092-2018 Radicación n° 62591 Acta 25 Bogotá, D. C., primero (1) de agosto dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ELIZABETH CORTÉS SERRANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 18 de abril de 2013, en el proceso que instauró contra la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. I.

ANTECEDENTES Elizabeth Cortés Serrano demandó a la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. para que se declarara que tiene derecho a que la demandada le otorgue la sustitución pensional de jubilación en forma completa y compatible con la pensión de sobrevivientes reconocida por el Instituto de Seguros Sociales y, en consecuencia, se le condene a pagar los valores descontados a partir de diciembre de 2008, así como los intereses moratorios de la Ley 100 de 1993 y la indexación sobre los valores causados.

Soportó su pedimento, en que conforme al acta de conciliación K669 del 31 de marzo de 2003, la Electrificadora reconoció pensión de jubilación a Henry Ramírez González, quien falleció el 5 de diciembre de 2008, por lo cual se le sustituyó el derecho; que el Instituto de Seguros Sociales, le concedió la prestación de sobrevivientes mediante Resolución 002267 de 18 de marzo de 2009, a partir del 5 de diciembre de 2008, con un ingreso base de liquidación de $3.451.106, pero la demandada, procedió a compartirla, de suerte que ha descontado el valor reconocido por el Instituto de Seguros Sociales, pagando solo la diferencia; que presentó reclamación administrativa el 28 de julio de 2011 (fls. 24-31).

La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y adujo como excepciones las de inexistencia de causa jurídica, cosa juzgada, incompatibilidad de jubilación convencional con la pensión legal, prescripción, pago y buena fe. Aceptó la concesión de la pensión de jubilación anticipada a Henry Ramírez González, y que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció a la actora la de sobrevivientes, así como que el primero falleció el 5 de diciembre de 2008 (fls. 42-53).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Bucaramanga, en fallo de 31 de mayo de 2012 absolvió a la demandada de las pretensiones e impuso costas a la actora (fls. 476 - 485). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la demandante, el ad quem confirmó el fallo recurrido y dejó las costas a cargo de la misma.

A dicho resultado arribó luego de considerar que las pensiones extralegales o voluntarias reconocidas a partir del 17 de octubre de 1985, son incompatibles con la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, a menos que las partes expresamente hubieran acordado lo contrario, tal cual se deriva del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año. Después de discurrir por la sentencia CSJ SL, 18 jul. 2009, rad. 33711, y de revisar el acta de conciliación fuente de la jubilación, dedujo que las partes no hicieron previsión alguna sobre compatibilidad de la jubilación allí reconocida, por manera que esta prestación tenía el carácter de compartida.

Estimó que a Henry Ramírez González no le asistió derecho a disfrutar las dos pensiones, una a cargo de la demandada y otra del Instituto de Seguros Sociales, por lo cual no podía trasmitir a los beneficiarios un derecho que no tuvo, en tanto la pensión de sobrevivientes no constituye un derecho nuevo, sino que es una derivación del adquirido a la vejez, jubilación o invalidez, de suerte que se constituye en una continuidad del mismo.

Observó que el hecho de que Ramírez González no cumpliera las semanas de cotización y no percibiera una pensión por parte del Instituto de Seguros Sociales, no es argumento válido para considerar que se trató de una prestación compatible; pues la compartibilidad se presenta al momento de la muerte del trabajador, no por la pensión de vejez, sino de la de sobrevivientes.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case totalmente el fallo gravado y, que en sede de instancia, revoque el de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula tres cargos, debidamente replicados. Dado que la argumentación es similar, el elenco normativo afín, y el objetivo idéntico, se estudiarán conjuntamente. VI. CARGO PRIMERO Acusa violación directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 18 y 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 10 de la Ley 100 de 1993, 27, 28 y 31 del Código Civil.

Afirma que hay conformidad con las conclusiones fácticas del ad quem, quien dejó de aplicar el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, con lo cual omitió aplicar la voluntad del legislador de crear la compartibilidad entre la pensión de vejez y la de jubilación convencional, pero no entre esta y la de sobrevivientes. Arguye que la razón por la cual se debe considerar compatibles las pensiones de jubilación y sobrevivientes, estriba en que la norma no contempla la incompatibilidad para otra clase de pensiones.

Agrega que los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, establecieron la compartibilidad de las pensiones extralegales o voluntarias, con la condición de que el empleador continuara cotizando, de donde se sigue que el legislador se opuso a la doble pensión, tratándose de las adquiridas por tiempo cotizado por el empleador. Sostiene que según la Sala Laboral de la Corte, la compartibilidad solo es aplicable a las pensiones de vejez que surgen a cargo del Instituto de Seguros Sociales, tal cual se adoctrinó en sentencia CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 42279, que admitió la compatibilidad tratándose de pensión de invalidez por riesgo común. Agrega que existe autonomía de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, pues tienen diferentes «requisitos, beneficiarios, normatividad, se financian distinto, [lo] que hace que cada riesgo sea autónomo e independiente».

Arguye que no se puede extender la compartibilidad de la prestación por vejez, a otros riesgos diferentes, para beneficio de la Electrificadora de Santander, dado que lo favorable de una disposición no se debe tener en cuenta para extender su aplicación; que los particulares no pueden pretender beneficios no contenidos en la ley pues, en el caso específico, se vulnera el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, en tanto preceptúa que el ISS «es responsable solamente de las prestaciones, en los términos contemplados en el reglamento», lo cual implica que no se pueden modificar las «cuantías y reglas» con la intención de beneficiar a los particulares; señala que, si en el acuerdo conciliatorio no se dijo que la jubilación reconocida por la demandada era compatible, se ha de entender que sí lo era, porque no se acordó la compartibilidad, pues lo que establece el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, es la compartibilidad de pensiones extralegales con la pensión de vejez.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa violación directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 18 y 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 10 de la Ley 100 de 1993, 27, 28 y 31 del Código Civil y 53 de la Constitución Política. Luego de copiar un pasaje de la providencia confutada, reproduce fragmentos de un par de pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral, atenientes a la compartibilidad de las pensiones de jubilación, reconocidas después del 17 de octubre de 1985, con las de vejez otorgadas por el ISS.

Sostiene que la interpretación errónea se produjo en razón a que los riesgos de invalidez, vejez y muerte, son autónomos e independientes y tienen requisitos distintos; que la jubilación que devenga la actora de la demandada es una sustitución de la pensión de jubilación extralegal, por riesgo de vejez, en tanto que la otorgada por el Instituto de Seguros Sociales se reconoció con fundamento en la Ley 100 de 1993, que cubre el riesgo de la muerte, por lo que el Tribunal debió entender que eran prestaciones compatibles, porque cubren riesgos diferentes.

Arguye que es equivocado «señalar que la pensión de sobrevivientes es derivada de la de vejez, sin tener en cuenta que la pensión derivada que tanto manifiesta la segunda instancia, corresponde es a la pensión de jubilación extralegal que adquirió el esposo de mi cliente y que luego fue sustituida a la demandante». Aduce que se revela el error del Tribunal al extender la compartibilidad a las pensiones de sobrevivientes.

Afirma que el ad quem violó el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual ordena que, en caso de conflicto en la aplicación de normas de esa naturaleza, se debe preferir la más favorable al trabajador, como lo establece el canon 53 de la Constitución Política, por manera que si existe duda en torno a la interpretación o aplicación de la ley, se debe acoger la que favorezca al trabajador.

Acusa al Tribunal de no analizar el precedente judicial, que da la razón a la interpretación del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, porque en sentencia CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 42279, la Corte señaló que la pensión de jubilación convencional no podía someterse a la compartibilidad con la de invalidez, porque dicha figura solo está prevista para las pensiones de jubilación convencionales o extralegales, con la de vejez.

Sostiene que si el legislador hubiera querido imponer el régimen de incompatibilidad, no solo para las pensiones de vejez, sino también para otras, así lo habría dispuesto; que teniendo en cuenta que solo se incluyó la hipótesis de la compartibilidad de la jubilación extralegal con la de vejez, se debe entender que las demás quedaron excluidas.

VIII. TERCER CARGO Acusa violación directa, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 18 del Acuerdo 049, aprobado por el Decreto 758 de 1990. Asegura que, a pesar de que el Tribunal entendió correctamente que la pensión de jubilación extralegal y la de vejez son compartibles, extendió dicha calidad a la pensión de jubilación extralegal con la pensión de sobrevivientes reconocida por el ISS; por ello, el ad quem aplicó la norma a una situación fáctica no «establecida e indiscutida», en tanto el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, solo está referido a la de vejez y no a la de sobrevivientes.

Reitera que los supuestos de hecho de la norma indebidamente aplicada, no corresponden al caso concreto, en tanto allí se hace referencia a la compartibilidad de las pensiones de jubilación o extralegales con la de vejez y no es lo mismo pensión de vejez, que de invalidez o sobrevivientes. IX. RÉPLICA Discrepa de los cargos; argumenta que a propósito del primero, se denuncia la violación de normas que no consagran el derecho sustancial reclamado y la infracción directa del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, resulta improcedente, dado que sí fue objeto de interpretación, razón por la cual no existió la infracción directa del mencionado artículo.

Sobre la segunda acusación, argumenta que los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 10 de la Ley 100 de 1993, en su carácter de normas generales o principios, no consagran derechos sustanciales, por lo cual no pueden ser acusados en casación; que el derecho debatido no tiene relación con el contenido del artículo 53 de la Constitución Política; adicionalmente, no se puede reclamar aplicación indebida de normas que no fueron aplicadas, como sucede con el 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 10 de la Ley 100 de 1993 y el 27, 28 y 31 del Código Civil.

Arguye que el ejercicio demostrativo no señala cuál fue el error del Tribunal, ni indicó la interpretación correcta de las normas, y menos las confrontó con el fallo acusado. Además, que el ad quem asignó al artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, el alcance que corresponde, conforme a la jurisprudencial sobre su espíritu. Sostiene que el tercer cargo no está llamado a prosperar, en razón a que el Tribunal dio una certera aplicación al artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, en tanto el mismo impone «la compartibilidad de las pensiones voluntarias reconocidas por el empleador, con posterioridad al 17 de octubre de 1985».

X. CONSIDERACIONES Esta fuera de discusión que la demandada reconoció a Henry Ramírez González una pensión de jubilación anticipada, mediante conciliación No K669 el 31 de marzo de 2003; como consecuencia de su muerte, sustituyeron dicha prestación, a su cónyuge Elizabeth Cortés Serrano; igualmente, el Instituto de Seguros Sociales, por Resolución 002267 del 18 de marzo de 2009 le concedió la pensión de sobrevivientes a partir del fallecimiento, y que la demandada compartió la de jubilación con el ISS.

El Tribunal consideró que las pensiones extralegales o voluntarias, reconocidas por el empleador con posterioridad al 17 de octubre de 1985, son incompatibles con las de vejez otorgadas por el Instituto de Seguros Sociales, salvo que las partes expresamente hubieran acordado lo contrario; que la de jubilación fue concedida por el patrono al causante el 31 de marzo de 2003 y revisada la fuente del derecho, -el acta de conciliación- no se dispuso compatibilidad alguna.

Por su parte, la censura estima que el Tribunal se equivocó porque la pensión de sobrevivientes no se puede asimilar a la de vejez, pues son autónomas e independientes, en tanto tienen orígenes diferentes, con requisitos disimiles, y se hallan reguladas por diversas normas. Además, que si la ley no dispuso compartibilidad entre la de jubilación extralegal o voluntaria con la pensión de sobrevivientes, no le era dado al ad quem extender esa restricción a esta prestación social.

Para resolver las 3 acusaciones formuladas contra la sentencia gravada, es suficiente con memorar el pronunciamiento CSJ SL18455-2016, en el cual esta Sala de casación adoctrinó que el causante no puede trasmitir un derecho superior o mejor que el que tenía radicado o se aprestaba a obtener. Así, discurrió: Surge así la compartibilidad de las pensiones consistente en que una vez reconocida la pensión de vejez por parte del ISS, el empleador quedaba obligado solo al pago del mayor entre las dos pensiones, siempre y cuando la prestación reconocida por el ISS fuere inferior en su monto al que el empleador veía pagando, pues si la cuantía que reconocía el ISS era igual o superior a la del empleador, esté quedaba liberado por completo de la obligación pensional a su cargo.

Explicada de manera breve y concisa la llamada compartibilidad pensional, fácilmente puede observarse que en uno u otro caso, es una sola la pensión, cuya naturaleza no cambia por el hecho de que el ISS reconozca la suya de conformidad con sus reglamentos. Bien puede decirse que en el evento de la compartibilidad, una misma prestación es satisfecha en su importe por dos personas diferentes, el ISS y el empleador.

Si ello es así, nada impide ni nada lo prohíbe, que cuando el pensionado en esa hipótesis fallece, transmite ese derecho a sus beneficiarios de la misma manera como lo venía percibiendo; en otras palabras, lo que disfruta en vida, lo que tiene, lo transmite a quienes por vocación de la ley le suceden en ese derecho. Siendo una sola la pensión, y siendo uno solo monto, este monto es el que deben recibir dichas personas, no uno inferior.

El fallecimiento del pensionado cuya pensión que disfruta es compartida, no libera al empleador de la obligación que viene satisfaciendo, sin que interese si esa pensión tiene origen legal o convencional. La pensión de sobrevivientes, si bien es un derecho que nace con la muerte del pensionado o del afiliado en los casos regulados por la ley, su origen se deriva, justamente, en el caso del pensionado, de la pensión que este venía recibiendo, de manera que no es posible que sea un derecho diferente de la prestación que venía disfrutando el causante, puesto que lo que se transmite, se reitera, es una sola pensión, que es la misma que en su monto deben recibir sus beneficiarios, a menos que la ley disponga otra cosa.

De conformidad con lo señalado, no prospera ninguno de los cargos, costas a cargo de la recurrente con inclusión de $3.750.000 a título de agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 18 de abril de 2013, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELIZABETH CORTÉS SERRANO, contra la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00