República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Camelia Labeeal Sala de Deseeleesdea JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente 5L3090-2020 Radicación n.° 79767 Acta 30 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por OSCAR DE JESÚS ROBLEDO ÁLVAREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de julio de 2017, en el proceso que adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Oscar de Jesús Robledo Álvarez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que fuera condenado a reconocer y pagarle la pensión SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 79767 de invalidez a partir del 28 de junio de 1993 «o desde la fecha que resultare probada», junto con las «mesadas comunes y especiales, causadas, presentes y futuras», los intereses de mora, la indexación y las costas.
Fundamentó sus peticiones, en que: en 1993 se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, entidad en la que acumuló más de 717 semanas de cotización. Informó que, en esa anualidad, cuando laboraba para la empresa Productora de Envases S.A., en el cargo de oficios varios, fue diagnosticado con «Hernia del disco a la altura del espejo articular intervertebral disminuido L4 L5», que lo mantuvo incapacitado por más de 180 días y conllevó la terminación de su vinculación laboral.
Recordó que el 24 de abril de 2009 fue calificada su pérdida de capacidad laboral, por la oficina de Medicina Laboral de la entidad demandada en el 50.75% con fecha de estructuración del 10 de marzo de 2009, por lo que, el 19 de mayo de aquella anualidad solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, la que le fue negada mediante Resolución n.° 002945 de 22 de febrero de 2010, al no cumplir con los requisitos legales para su otorgamiento, pues contaba cero semanas de cotización en los 3 arios anteriores a la fecha de estructuración de su estado de invalidez.
SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 79767 La Procuraduría General Delegada para Asuntos Laborales, «en defensa del patrimonio público», interpuso la excepción de prescripción (f.° 165-166 cuaderno de instancias). El juzgado a cargo, en proveído de 27 de febrero de 2013 (f.°167 cuaderno de instancias), dio por no contestada la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el trámite, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, emitió fallo el 13 de febrero de 2017 (f.° 302-303 y 304 CD cuaderno de instancias), en el que resolvió:
PRIMERO: Se CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar al señor OSCAR DE JESÚS ROBLEDO ÁLVAREZ ( ), la PENSIÓN DE INVALIDEZ DE ORIGEN COMÚN, a partir del 10 de marzo de 2009.
SEGUNDO: Se CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a reconocer y pagar al señor OSCAR DE JESÚS ROBLEDO ÁLVAREZ, la suma de $65.465.068, correspondiente al retroactivo pensional causado entre el 10 de MARZO de 2009 y el mes de febrero de 2017, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada ario y, a seguir reconociendo, a partir del 1 de marzo de 2017 una mesada pensional en cuantía de $737.716, con las mesadas adicionales de junio y diciembre.
TERCERO: AUTORIZAR a la demandada a descontar del retroactivo pensional reconocido, el valor correspondiente a los aportes en salud ordenados en la Ley 100 de 1993, tal como se precisó en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a reconocer la indexación de las mesadas pensionales, teniendo en cuenta para su SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 79767 liquidación los criterios y fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Se ABSUELVE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: Se DECLARA NO PROBADA la excepción de prescripción propuesta por la PROCURADORA JUDICIAL EN LO LABORAL.
SÉPTIMO: Costas a cargo de la entidad demandada. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $5.164.012.
OCTAVO: En caso de no ser apelada esta sentencia, se ordena su CONSULTA ante la Sala de Decisión Laboral del H. Tribunal Superior de Medellín (Negrilla del texto). Disconforme, Colpensiones impugnó la decisión. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió fallo el 27 de julio de 2017 (II° 309 CD y 310-312 cuaderno de instancias), en el que dispuso revocar la sentencia proferida por el a quo, absolver a Colpensiones de las pretensiones incoadas en su contra por Oscar de Jesús Robledo Álvarez y, condenarlo en costas en ambas instancias.
En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico, establecer si en virtud del principio de la condición más beneficiosa, resultaba aplicable al demandante el Acuerdo 049 de 1990, para definir su petición de pensión de SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 79767 invalidez, habiéndose estructurado tal estado en vigencia de la Ley 860 de 2013.
Para lo indicado tuvo por probado, que: i) la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, dictaminó al demandante una pérdida de capacidad laboral del 50.75% con fecha de estructuración el 10 de marzo de 2009 y, ii) cotizó en los 3 arios anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez un total de 4.29 semanas. El colegiado advirtió, que en materia de reconocimiento de la pensión de invalidez se aplicaba la disposición vigente a la fecha estructuración que, para el sub lite, correspondía al artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y, que si bien en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la CN, era posible acudir al régimen pensional inmediatamente anterior, en este caso no era el del Acuerdo 049 de 1990 sino, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que tampoco resultaba aplicable en tanto la invalidez se estructuró con posterioridad al 26 de diciembre de 2006, «esto es, después de los 3 años de haber sido expedida la Ley 860 de 2003, data límite para la ultraactiuidad del referido artículo 39, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, expuesta claramente en las sentencias recientes 5L2358 y 5L4650 ambas del 25 de enero 2017».
Recordó que el mencionado principio no permite la aplicación «plus ultractiva» de la ley, en este caso, del SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 79767 Acuerdo 049 de 1990, «ya que es propio de la condición más beneficiosa hacer como una especie de «puente de amparo temporal" o "zona de paso", entre la anterior y la nueva ley», que tiene entre los presupuestos para su aplicación: «1. que sea la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro y 2. que su aplicación sea necesariamente restringida y temporal», condiciones que no satisface el Acuerdo 049 de 1990, en tanto no es el régimen inmediatamente anterior y precedente a la Ley 860 de 2003.
Y agregó, que: No se desconoce que la Corte Constitucional ha sostenido, por ejemplo, en la sentencia SU-442 de 2016, que si es dable acudir a regímenes pensionales distintos al inmediatamente anterior; no obstante, no se acoge ese planteamiento porque a todas luces contraviene la esencia, la naturaleza, la finalidad del principio de la condición más beneficiosa y, más aún, replicar la tesis constitucional es reconocer ilícitamente a la ley un atributo que no le es propio, la perpetuidad.
En efecto, la condición más beneficiosa no protege derechos adquiridos sino las expectativas legítimas en un tránsito de legislación, mientras el afiliado se adecúa a los nuevos requisitos de la legislación actual, adecuación que no es eterna ni indefinida porque haría inane el cambio legislativo, además, mantener vitalicio un régimen pensional como en la práctica sucede en los términos de la jurisprudencia acogida por la a quo, es desconocer la facultad constitucional del Congreso de hacer las leyes, interpretarlas, reformarlas y derogarlas, artículo 150 superior.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. SCL/UPT-10 V.00 6 Radicación n.° 79767 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente solicita a la Corte casar la sentencia censurada y en sede de instancia, «se restablezca el fallo de primera instancia concediéndose las pretensiones tal como fueron declaradas por la Juez A Quo o en su defecto se concedan las pretensiones invocadas en la demanda» Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que recibió réplica y, a continuación, se estudia.
VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida acusa los artículos 4 y 48 de la CN. Luego de referirse a las actuaciones de primera instancias, así como al estudio que denominó «Análisis interpretativo del Derecho, Paradigmas de interpretación en el Derecho colombiano y, el Principio de Legalidad», descendió al «caso concreto», indicó que el ad quem dejó de aplicar, debiendo hacerlo, la Constitución y los « Valores y Principios Constitucionales» y, «no la respuesta más inmediata o el camino más corto o más literal, como lo hizo el Ad Quem, sino, aunque implicara un mayor esfuerzo, como lo hizo la Juez A Quo, la más equitativa».
SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 79767 Afirma, que la Constitución Política en su artículo 230, no entiende la equidad, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho, como criterios subsidiarios para ser aplicados en ausencia de la ley, sino como criterios auxiliares, «que ayudan (auxilian) para ver el derecho que no siempre es visible a partir de la literalidad de la ley».
A continuación, refiere el principio de progresividad y sostiene: ¿Cómo es posible que si la situación de mi poderdante se hubiera trasladado a 1993 hubiera tenido derecho a la pensión con el acuerdo 049 de 1990 y cuando se juzgan esos mismos hechos con el mismo número de semanas cotizadas en el ario 2009 o 2012, ya no tenga derecho a la Pensión? Esa circunstancia según la cual, unos mismos hechos le dan derecho en un momento anterior y con esos mismos hechos ya no tiene derecho en un momento posterior, sólo dan cuenta de una cosa: que la norma que regula en el momento posterior no ha garantizado la progresividad que ordena la Constitución Política.
Para terminar, hace referencia al principio de prevalencia del derecho sustancial, a partir del cual sostiene: Si se considera el análisis detallado, pormenorizado, riguroso y crítico que hace la Juez A Quo, acudiendo a la equidad, los principios y valores constitucionales y guiada además por la jurisprudencia constitucional invocada, es seguro que ella seleccionó adecuadamente e hizo prevalecer el derecho sustancial aplicable lo que no ha sucedido con el fallo de segunda instancia, que se pide sea casado.
VII. RÉPLICA La entidad demandada sostiene que la demanda SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 79767 incurre en defectos de técnica pues la censura presenta un escrito en el cual presenta sus propias consideraciones en relación con el actuar del Tribunal, sin expresar, en realidad, como se configuró el yerro jurídico que persigue corregir en sede extraordinaria, a partir de la transgresión de la ley sustancial, lo que hace que su escrito se asemeje más a un alegato de instancia. No obstante lo anterior, asevera que de abordarse el estudio de fondo del cargo, no existe discusión que para la calenda de estructuración de la invalidez del demandante, que lo fue el 10 de marzo de 2009, la norma vigente y por tanto aplicable, no es otra que la Ley 860 de 2003, sin que alcance el requisito de las semanas mínimas de cotización allí consagradas, que como lo determinó el ad quem, ascendieron a 4.29.
Refirió que en aplicación de lo sentado por esta Corte en sentencia CSJ SL2358-2017, el principio de la condición más beneficiosa solamente resulta aplicable a quienes se les estructure su estado de invalidez entre el 26 de diciembre de 2003 y el mismo día y mes del ario 2006, que no es el caso del aquí accionante, por lo que le resulta plenamente aplicable la Ley 860 de 2003.
VIII. CONSIDERACIONES Cierto es, como lo sostiene en la opositora, que la SCLA1PT-10 V.00 9 Radicación n.° 79767 demanda de casación no se ajusta a la técnica que el recurso extraordinario exige y, se asemeja más a un alegato propio de las instancias o, a una demanda perteneciente a aquellas; sin embargo, realizado un trabajo interpretativo, de la lectura del cargo se logra extraer la inconformidad del recurrente.
Para comenzar su estudio y dada la senda de ataque escogida, basta con recordar que el Tribunal dejó por fuera de discusión los siguientes hechos: i) que el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 era la norma vigente al momento de la estructuración del estado de invalidez de origen común del demandante; ii) que el afiliado fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 50.75%, con fecha de estructuración 10 de marzo de 2009 y, iii) que cotizó en los 3 arios anteriores a esta última calenda, un total de 4.29 semanas.
A partir de lo dicho en precedencia, sostuvo que en el sub examine no había lugar a dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, en tanto la fecha de estructuración de la invalidez lo fue con posterioridad al 26 de diciembre de 2006, «esto es, después de los 3 años de haber sido expedida la Ley 860 de 2003, data límite para la ultraactividad del referido artículo 39, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, expuesta claramente en las sentencias recientes 5L2358 y SL4650 ambas del 25 de enero 2017».
SCLAPT-10 V.00 10 Radicación n.° 79767 No yerra el Colegiado de Instancia, cuando sostiene que en el presente asunto no resulta aplicable el principio de la condición más beneficiosa, en tanto la invalidez del demandante tiene como fecha de estructuración el 10 de marzo de 2009. Al respecto, como allí se afirma, esta Corporación en sentencia CSJ 5L2358-2017 estableció un límite temporal para el empleo de dicho principio, que no desconoce el principio de progresividad, al que se remite en su alegación la censura.
Sobre tal aspecto, en la mencionada providencia esta Corte señaló: 2. Progresividad Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, en concordancia plena con las normas de derecho internacional ratificadas por nuestro país, en especial el Pacto de San José y el Protocolo de San Salvador, los sistemas de derechos sociales, económicos y culturales deben ser progresivos.
Implica de manera general, dando aplicación al postulado de universalidad, que cuando se logra una determinada cobertura del servicio público, esta no puede ser disminuida posteriormente. En lo individual, los requisitos de acceso a las prestaciones otorgadas por el servicio público, en principio, no pueden ser agravados por la acción estatal, pues tales per se materializan el nivel de protección social alcanzado.
Toda imposición de requisitos más exigentes para el acceso a las prestaciones es sospechosa de regresividad y, por tanto, pero sólo en principio, inconstitucional. No es que los sistemas de derechos sociales y económicos no puedan ser regresivos en un momento determinado, lo pueden ser; pero para que el Estado pueda contrariar el postulado de progresividad debe fundamentar su decisión en poderosas razones derivadas de cambios sociales o económicos que amenacen la viabilidad del sistema de derechos.
A la luz del principio de progresividad se entiende que una reforma beneficia a la generalidad de la población, tanto a nivel de cobertura como de protección individual, la aplicación de principios que permitan la aplicación retroactiva de la ley, se justifica en razones de favorabilidad, dada la presunción de progresividad, lo que en términos más simples, implica no expulsar a quienes, dada su situación concreta, ya están siendo protegidos.
SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.° 79767 Si en virtud de la urgencia de dar regresividad al sistema de derechos, se genera la medida regresiva y se justifica su real necesidad, aparece diamantino que la norma busca reducir la cobertura del servicio. Así, estas disposiciones son de aplicación inmediata y no se admite en forma alguna la posibilidad de aplicación ultractiva de los preceptos derogados más favorables, a través de principios.
Se itera, la norma regresiva, para que sea constitucionalmente admisible, debe estar debidamente sustentada. Ello, entre otras razones, justifica la aplicación del principio de la condición más beneficiosa para las pensiones de invalidez y de sobrevivientes en el tránsito legislativo a la Ley 100 de 1993, respecto de la normativa vigente inmediatamente anterior.
En efecto, aparece que exigir un requisito de 26 semanas de cotización para el acceso a las prestaciones es más favorable para la mayoría de la población protegida; sin embargo, algunos que tenían una situación concreta con anterioridad podían verse desfavorecidos por la norma vigente: el principio emerge para brindar equidad natural al sistema y proteger al que ya se encontraba en el campo de protección de la seguridad social dada su situación concreta.
La Ley 797 de 2003 al ser sometida a escrutinio constitucional no fue tenida como regresiva al incrementar el requisito de semanas de cotización para el acceso a la pensión de invalidez y de sobrevivientes. Por tanto, opera la presunción general de que se trata de una norma progresiva y, como resultado, permite la aplicación de principios.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que la aplicación de principios producto de los cambios normativos, en caso alguno pueden ser in eternum, pues existe un deber general, dada la obligatoriedad para el ciudadano de pertenecer al sistema, de cumplir con los programas de cotización establecidos en la ley vigente. Por tanto, trae como consecuencia que, en caso alguno, los postulados aplicables por un tránsito normativo tengan vocación de permanencia vitalicia, pues haría inane el cambio normativo.
Y líneas más adelante, en la misma decisión, afirmó: Ya se ha dicho que la utilización de la condición más beneficiosa no debe entenderse como una etapa permanente de protección pues, como lo sostuvo esta Corporación en sentencia CSJ SL del 2 de sep. 2008, rad 32765, la obligación de progresividad bajo la cual el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia SCLAWT-10 V.00 12 Radicación n.° 79767 constitucional, no es un principio absoluto ni inflexible, debe estar sujeta a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema.
El juicio de progresividad, comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana.
En igual sentido la Sala en providencia CSJ SL del 9 de dic. 2008, rad. 32642, reiteró que este principio no puede erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, pues en manera alguna debe conducir al anquilosamiento de la normatividad laboral. También ha sostenido esta Corporación, en punto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, que no es viable dar aplicación ultractiva a la ley, esto es, hacer una búsqueda interminable de legislaciones pasadas a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del petente o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce la aplicación inmediata de las leyes sociales y, su vigencia hacia el futuro.
Así lo ha señalado esta Corte, entre otras, en sentencias CSJ SL 14881-2016, CSJ 5L9762-2016, CSJ 5L9763-2016 y CSJ 5L9764-2016. Y de hacerse caso omiso al límite temporal establecido por esta Corte para el estudio del derecho reclamado bajo tal principio (26 de diciembre de 2003- 26 de diciembre de 2006), la norma pertinente es la inmediatamente anterior a la vigente a la fecha de la estructuración de la invalidez, que era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión primigenia, cuyos requisitos no cumple el demandante, pues, para aquella calenda, no se encontraba cotizando y SCLAYT-10 V.00 13 Radicación n.° 79767 tampoco reportó semana alguna en el ario inmediatamente anterior a dicha data.
Tampoco había lugar a considerar los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 en virtud del principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la CN, porque su mandato, en lo atinente, parte de la existencia de duda en la aplicación de dos normas vigentes que regulen el caso, lo que no ocurrió en el sub lite. Así las cosas, al no demostrar la censura los yerros jurídicos cometidos por el ad quem, se torna impróspero el cargo y, en consecuencia, no se casará el fallo acusado.
Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica de la demandada. Se fijan como agencias en derecho a favor de la opositora la suma de $4.240.000, que se incluirán en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de julio de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OSCAR DE JESÚS ROBLEDO SCLAIPT-10 V.00 14 Radicación n.° 79767 ÁLVAREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas conforme lo indicado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONAI1 JOSÉ DIX PO EFZ JIMENA ISABEL GODOY Y SCLAJPT-10 V.00 15