Radicación n.° 60782 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3089-2018 Radicación n.° 60782 Acta 25 Bogotá, D. C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por PEDRO PABLO DÍAZ MERIÑO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, el 7 de diciembre de 2012, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Pedro Pablo Díaz Meriño llamó a juicio al ISS para que se declarara que cotizó 898 semanas a esa entidad para invalidez, vejez y muerte; que estuvo vinculado laboralmente con el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, durante 2 años, en calidad de soldado y que es beneficiario del régimen de transición. En consecuencia, pidió se le reconociera y pagara la pensión de vejez, a partir del 12 de febrero de 2006, con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, previo descuento de $6.709.340 recibidos por indemnización sustitutiva de pensión. Pidió, además, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, indexación y costas.

Relató que entre el 9 de julio de 1971 y el 31 de diciembre de 2006, cotizó 898 semanas al ISS; que el 24 de febrero de 2011, reclamó la indemnización sustitutiva de pensión, «porque no recordaba haber prestado el servicio militar obligatorio», y por Resolución 6415 de 15 de junio de 2011, la demandada le reconoció $6.709.340; que se desempeñó como soldado del Ejército Nacional de Colombia, entre el 15 de agosto de 1967 y el 15 de agosto de 1969; que nació el 12 de febrero de 1946 y a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba más de 40 años de edad, por lo cual es beneficiario del régimen de transición y le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990; que por escritos de 3 de octubre y 28 de noviembre de 2011, solicitó a la enjuiciada la pensión de vejez, pero a la fecha de presentación de la demanda no se le ha reconocido.

Por auto de 5 de junio de 2012, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, tuvo por no contestada la demanda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue dictada por el Juzgado mencionado, el 14 de junio de 2012, y en ella el a quo absolvió al demandado de las súplicas de la demanda e impuso costas a la parte vencida (fls. 31 y 34). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación del actor, mediante la sentencia gravada, el Tribunal confirmó la de primera instancia (fls. 51 y 58).

Tras concretar el problema jurídico a establecer si al demandante le asiste derecho a la pensión de vejez consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, el ad quem destacó como «hechos probados en el proceso» que el ISS mediante Resolución No. 00006415 de junio 15 de 2011, reconoció al demandante la indemnización sustitutiva en cuantía de $6.709.340 «ver folio 9 a 10, copia del certificado de información laboral para bono pensional No. 54710 del 5 de septiembre de 2011 expedido por el Ministerio de Defensa de la República de Colombia (ver folio 12 a 13)».

Dijo estar fuera de discusión que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por contar más de 40 años de edad al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, de suerte que su situación pensional debía resolverse a luz del Acuerdo 049 de 1990. Recordó que la Resolución a través de la cual el ISS le reconoció indemnización sustitutiva de pensión al actor, tuvo en cuenta 898 semanas cotizadas y que, conforme al certificado de información laboral para bono pensional 54710 del 5 de septiembre de 2011, Díaz Meriño prestó servicio militar entre el 15 de agosto de 1967 y el mismo día y mes de 1969.

Citó como fundamentos jurisprudenciales para resolver, las sentencias CC C-168-1995, CC SU-062-2010, CC T-181-2011 y CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611. Al ocuparse de la viabilidad de sumar el tiempo de servicio militar indicó: En efecto, de conformidad con lo previsto en el numeral A (sic) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, que consagra que el tiempo de servicio militar obligatorio es computable para efectos de la pensión de jubilación de vejez, empero, según el derrotero jurisprudencial se tiene como válidos para su computación solo en las pensiones de vejez que regulan los regímenes pensionales cuyas exigencias esenciales lo constituye (sic) el tiempo de servicios, por ello en este caso no es aplicable su acumulación para efectos de la pensión de vejez que regla el artículo 12 del Acuerdo 049 ibídem, el cual contempla unas semanas de cotización pagadas.

Lo anterior guarda simetría con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, como atrás se reseñaron. Ahora bien, demostrado como se halla que el demandante cotizó al ISS un total de 898 semanas, conforme se extrae de su historia laboral, concluye esta Sala que el actor no cumple cabalmente con los requisitos exigidos en la norma del art. 12 del Acuerdo 049 del 1990 (…).

RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal y «en su lugar ordenar revocar la sentencia de primer grado (…) para que en efecto (sic) se condene a la demandada (…) conforme a las pretensiones formuladas en la demanda de PEDRO PABLO DÍAZ MERIÑO».

Con tal objetivo, formula un cargo por la causal primera de casación, oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de forma indirecta, por aplicación indebida de los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, «11 del Decreto 758 de 1990» (sic), 36 de la Ley 100 de 1993, 13 y 53 de la Constitución Política y 40 de la Ley 48 de 1993. Sostiene que el Tribunal incurrió en error fáctico al considerar que a pesar de que el actor es beneficiario del régimen de transición, no tiene derecho a que se le sume el tiempo en que prestó servicio militar, «reconocido a través de una norma de rango constitucional como lo es el art. 40 de la Ley 48 de 1993».

Luego de transcribir el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, aduce que el ad quem infringió los artículos 4 y 10 del Código Sustantivo del Trabajo, «por falta de apreciación de la prueba específica en el motivo de la apelación de la sentencia de primera instancia», pues sin estudiar el recurso, «tomó en forma errada el concepto de jurisprudencia de la Corte Constitucional y Corte S. de J.» y, además, hizo «una mala interpretación de la norma legal art. 40 Ley 48 de 1993», en tanto tuvo al actor como beneficiario del régimen de transición, «siendo esa norma parte de esa favorabilidad», pero inexplicablemente confirmó el fallo del a quo, quien sí aplicó el artículo 40 ibídem; es decir, el Tribunal ni siquiera estudió los argumentos del juzgado para negar las pretensiones.

Insiste en que ostenta el derecho deprecado por beneficiarse de la transición pensional y, por ello, se le debió aplicar el Acuerdo 049 de 1990 y reconocerse el tiempo servido al Estado como soldado; que la situación es «lamentable», por tratarse de una «ENTIDAD SUPERIOR», a la cual acudió para que se atendiera el llamado a corregir el error del juzgado; que se inobservó el principio de favorabilidad: 1) Por confirmar un fallo de primera instancia en todas sus partes, aunque el motivo de estudio en segunda instancia fue diferente a la razón que lo llevó allí, y 2) por cuanto a pesar de que la SALA TERCERA DEL TRIBUNAL, acepta el beneficio del régimen de transición al ACTOR, se le desconoce el tiempo de servicios prestado al ESTADO, lo que significa que antes de recibir un beneficio en segunda instancia, se le vulneraron más derechos, por mala interpretación y error en la aplicación de la norma.

Asegura que el juez plural desconoció su derecho «con base en la apreciación de un solo punto basado en el (sic) y no es justo que se dirima todo el conflicto tan fácilmente, con esta simple apreciación»; que también vulneró el principio de consonancia porque: […] Obsérvese que se impugna la decisión de primera instancia por una circunstancia, es decir, porque el señor Juez, al aplicar en su decisión, la Ley 797 de 2003, cuando en realidad acepta que el ACTOR es beneficiario del Régimen de Transición, y la apelación va dirigida a que se le reconozca este derecho de transición y toda la normativa aplicable a este beneficio, y entendiéndolo la SALA TERCERA DE DECISIÓN laboral, así lo acepta en principio, quiere decir que no está de acuerdo con el fallo apelado, pero aparándose del motivo de apelación termina considerando otra situación que desfavorece los intereses del actor, por cuanto le desconoce el tiempo por servicio militar obligatorio, lo cual ya le había sido aceptado en primera instancia, y desconocido este tiempo, desde luego no cumple con el número de semanas cotizadas exigidas aunque se tenga el beneficio del RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Expone que si es beneficiario del régimen de transición y le es aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, también le favorece el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, « y así fue como se pidió en el libelo de la demanda inicial, se reclamó en el recurso de apelación y ahora se reitera en la demanda de CASACIÓN».

Enseguida, agrega: Se pretende que la Sala de Casación Laboral (…) se pronuncie a favor de mi representado, que se case el fallo demandado, por el cargo único formulado que tiene fundamentos legales y fácticos para que entre a operar en contraposición con los lineamientos legales que sustentan tanto el fallo de primera instancia (…) y el de confirmación de esta (…).

RÉPLICA Indica que el cargo involucra cuestiones fácticas y jurídicas y que a pesar de tratarse de una acusación por vía indirecta, no se enuncia un solo error de hecho, como tampoco, las pruebas no apreciadas o mal valoradas. Advierte que no es posible sumar el tiempo prestado por el actor en el Ejército Nacional, con el cotizado en el ISS, tal como «lo afirma la ley» y la reiterada jurisprudencia sobre el particular; que no es viable aplicar la Ley 48 de 1993, a situaciones anteriores a su expedición, como en este caso que el servicio militar fue prestado por el demandante entre el 15 de agosto de 1967 y el mismo día y mes de 1969.

CONSIDERACIONES Como lo recalca censura, la demanda de casación está afectada por graves deficiencias técnicas como las que a continuación se detallan: A pesar de que el cargo pregona aplicación indebida, por vía indirecta, del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, en su demostración plantea infracción directa de la misma preceptiva, lo cual resulta improcedente, por tratarse de vías de ataque obviamente excluyentes.

El único cargo, dirigido por vía indirecta, señala como error de hecho que el Tribunal hubiera concluido la inviabilidad de sumar el tiempo de servicio militar para efectos de la pensión que reclama, aun cuando declaró que el demandante era beneficiario del régimen de transición. Lo anterior corresponde a la conclusión jurídica a la que arribó el colegiado, con apoyo en precedentes de la Sala de Casación Laboral y de la Corte Constitucional, que era la que justamente correspondía al recurrente derribar, a través de una acusación por la vía de puro derecho, de la cual no hizo uso.

En esas condiciones, el cargo queda desprovisto de los errores de hecho que la censura debía listar, junto a la relación de los medios probatorios no valorados o mal estimados, según correspondiera, que propiciaron los desafueros del juzgador de alzada, y la precisión de lo que revela cada uno de ellos; este deber lo incumplió por completo el demandante.

Sin embargo, si la Sala quisiera obviar tales desaciertos y ocuparse del fondo de la acusación, la misma no tendría éxito, pues el impugnante asegura que se violó el principio de consonancia, porque la apelación estuvo dirigida a que se le reconociera como beneficiario del régimen de transición, y se estudiara el derecho a la luz del Acuerdo 049 de 1990 y no, como lo hizo el juzgado, bajo la égida de la Ley 797 de 2003, empero, el Tribunal resolvió con base en otra razón, que no podía sumarse el servicio militar prestado al Estado.

Es menester señalar que por virtud del mencionado principio, el juez laboral de segunda instancia al resolver la apelación debe limitarse a las materias objeto del recurso, postulado que en el caso examinado no aflora transgredido, toda vez que al recurrir el fallo de primer grado, el demandante sostuvo ser beneficiario del régimen de transición, «en el cual no aparecen reglas para el cómputo de semanas cotizadas»; que el parágrafo 1 del art 33 de Ley 100 de 1993, permite la acumulación de tiempos de servicio; que por el principio de favorabilidad hay lugar a elegir la preceptiva legal que debe orientar su caso, por lo cual le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990.

Manifestó también, que al cumplimiento de la edad había cotizado un total de 1002 semanas y que el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 consagra que el tiempo prestado por todo colombiano como servicio militar obligatorio en entidades del Estado, debe considerarse para efectos de las cesantías, pensión de jubilación o de vejez y prima de antigüedad.

En los términos del recurso, el colegiado se ocupó de elucidar si era posible colacionar el tiempo de servicio militar prestado por el demandante para acceder a la pensión del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. De esta manera discurrió: (…) de conformidad con lo previsto en el numeral A (sic) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 que consagra que el tiempo de servicio militar obligatorio es computable para efectos de la pensión de jubilación de vejez, empero, según el derrotero jurisprudencial se tiene como válidos para su computación solo en las pensiones de vejez que regula los regímenes pensionales cuyas exigencias esenciales lo constituye el tiempo de servicios, por ello en este caso no es aplicable su acumulación para efectos de la pensión de vejez que regla el artículo 12 del Acuerdo 049 ibídem, el cual contempla unas semanas de cotización pagadas.

Así las cosas, es evidente que el Tribunal estudió y resolvió lo que fue materia de la alzada; en todo caso, si el recurrente consideraba que el fallo impugnado dejó de adentrarse en alguna temática en particular, ha debido solicitar la adición de la sentencia, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, vigente para el momento en que se profirió el fallo y no reservar tal inconformidad para ventilarla en esta sede.

Se equivoca el recurrente al sostener que la decisión de segunda instancia le fue más gravosa que la del a quo, pues esta fue absolutoria, solo que el Tribunal, como superior funcional que tiene a cargo la revisión de la decisión singular, encontró en la imposibilidad de acumular el tiempo de servicio militar prestado por el actor con las cotizaciones privadas realizadas al ISS, la razón que impedía el surgimiento del derecho reclamado, conforme al Acuerdo 049 de 1990.

Tal cual se destacó en líneas anteriores, el recurrente no atacó por la vía adecuada la deducción del Tribunal, que no es acumulable el tiempo de servicio militar con las cotizaciones del ISS para la obtención de una pensión de vejez bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990; con todo, dicho asunto ya ha sido resuelto por la Sala de Casación Laboral, quien en sentencia CSJ SL8853-2017 señaló: Ahora bien, como la pretensión del recurrente es la de que se sume el tiempo de servicio militar obligatorio (73.57 semanas) a las cotizaciones efectuadas al ente de seguridad social demandado (938.29 semanas), para la obtención de la pensión de vejez prevista en el aludido artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, es suficiente decir que ninguna razón le asiste en este planteamiento, pues cuando el parágrafo primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 alude a la posibilidad de sumar tiempos de servicio oficial a las cotizaciones efectuadas a la seguridad social remite es al artículo 33 de ese cuerpo normativo, esto es, a la prestación pensional de vejez del Sistema General de Seguridad Social Integral allí concebido, no a la pensión que otorgara el demandado conforme a sus Acuerdos y que aún subsiste para algunas personas por virtud del régimen de transición concebido en esa misma normativa.

En efecto, en sentencia SL16104-2014, del 5 de noviembre de 2014 (Radicación 44901), así se recordó tal postura jurisprudencial: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014. […] En sentencia SL 1586 de 18 de febrero de 2015, rad. 48277, y a propósito de la posibilidad de sumar los tiempos del servicio militar obligatorio a las cotizaciones efectuadas al ente de seguridad social para efectos de la referida prestación pensional de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, la Corte precisó su improcedencia en los siguientes términos: (…) El juez de segundo grado cimentó su decisión en que estaba acreditado el cumplimiento de las 1000 semanas, en los términos del Decreto 758 de 1990, en atención a que además de las 933 que se cotizaron al ISS, debían añadirse las 98,5 del servicio militar, y que fueron reconocidas por el Ministerio de Defensa.

Halló posible dicha sumatoria con apoyo en la Constitución Política y en el propio contenido de la Ley 100 de 1993. Esas conclusiones son las que cuestiona el censor, en tanto arguye la inviabilidad de aplicar el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, y en todo caso de sumar dicho tiempo no cotizado al ISS. S obre este último aspecto esta Sala de la Corte en reciente decisión admitió la posibilidad de sumar tiempos no aportados a Cajas, con lo cotizado al ISS, pero por virtud de lo contemplado en la Ley 71 de 1988 y no del Acuerdo 049 de 1990 como lo refirió el Tribunal, en decisión hito SL 4457-2014, así lo explicó: «(…) el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios».

De esta suerte, como no es viable sumar el tiempo de servicio militar y las semanas de cotización al ISS, como se pretende, el demandante no podría acceder a la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por contar tan solo 324 semanas de cotización en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad y 898 en total. En las condiciones expuestas, el cargo no es estimable.

Serán de cargo del demandante las costas en el recurso extraordinario. Como agencias en derecho se fijan $3.500.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, el 7 de diciembre de 2012, en el proceso que instauró PEDRO PABLO DÍAZ MERIÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00