CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3088-2021 Radicación n.° 78707 Acta 24 Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021) Decide la Sala el recurso de casación que interpuso la apoderada judicial de MARITZA MERCEDES PÁJARO BROCHERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 1 de marzo de 2017, en el proceso ordinario laboral que adelanta en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La citada señora llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, como beneficiaria del régimen de transición, en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto Radicación n.° 78707 SCLAJPT-10 V.00 2 758 del mismo año, a partir del 30 de abril de 2011; el retroactivo pensional, descontando la suma de $10.677.471, recibida por indemnización sustitutiva; la indexación de las mesadas; los intereses moratorios; lo extra y ultra petita; y las costas procesales.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que cotizó ante el Instituto de los Seguros Sociales un total de 762 semanas; nació el 29 de julio de 1952, por lo que cumplió el mismo día y mes de 2007 los 55 años de edad; solicitó ante el ISS la pensión de vejez el 24 de julio de 2008; mediante Resolución n.° 017829 del 29 de agosto de 2008 le fue negada la prestación, con el argumento de haber acreditado un total de 550 semanas, de las cuales 489 correspondían a los 20 años anteriores a la edad requerida; presentó los recursos de ley, desatados mediante resoluciones n.° 025291 del 15 de diciembre de 2008 y n.° 0247 del 30 de enero de 2009, que confirmaron la decisión primigenia.
Comentó que solicitó nuevamente la pensión el 14 de marzo de 2011, obteniendo respuesta desfavorable a través de la Resolución 09153 del 1 de agosto de 2011, en la que la entidad adujo que contaba con un total de 575 semanas, de las cuales 386 correspondían a los 20 años previos al cumplimiento de la edad mínima; solicitó la indemnización sustitutiva el 29 de abril de 2013, reconocida mediante Resolución n.° GNR 093652 del 13 de mayo de 2013; presentó otra vez reclamación de la pensión de vejez, resuelta de manera negativa en la Resolución n.° GNR 383009 del 30 de octubre de 2014.
Radicación n.° 78707 SCLAJPT-10 V.00 3 La entidad accionada, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos los aceptó, aclarando que la demandante no reúne los requisitos para acceder a la prestación que depreca. En su defensa, propuso las excepciones de falta de causa para demandar y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 20 de agosto de 2015, declaró no probadas las excepciones formuladas por la demandada y la condenó a reconocer y pagar a la actora la pensión de vejez en cuantía del salario mínimo, a partir del 1 de mayo de 2011, con sus mesadas adicionales y reajustes legales, y los intereses moratorios desde la misma fecha; ordenó descontar del retroactivo pensional la suma cancelada a la demandante por indemnización sustitutiva e impuso a la enjuiciada las costas procesales.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la parte demandada y en el grado jurisdiccional de consulta a su favor en lo no apelado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla – Sala Laboral, profirió sentencia el 1 de marzo de 2017, mediante la cual revocó la dictada por el a quo y, en su lugar, absolvió a la convocada a juicio de Radicación n.° 78707 SCLAJPT-10 V.00 4 todas las pretensiones incoadas en su contra, sin lugar a condena en costas.
Luego de definir que el problema jurídico a resolver se centraba en establecer si la actora es beneficiaria del régimen de transición y, por tanto, de la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, estimó que no lo es, ya que su afiliación a la seguridad social se realizó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Para arribar a la anterior conclusión, verificó, en los documentos aportados al proceso, que la demandante nació el 29 de julio de 1952; cotizó 762,73 semanas en toda su vida laboral, entre el 1 de junio de 1996 y el 30 de abril de 2011; y la entidad demandada le negó el derecho pensional y, en su lugar, le otorgó la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
Mencionó, como premisa normativa, el artículo 48 de la Constitución Política y 36 de la Ley 100 de 1993, y sostuvo que la señora Maritza Mercedes Pájaro Brochero se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 20 de junio de 1996, comenzando a cotizar en pensión para ese ciclo, según la historia laboral, lo que hacía evidente que no es beneficiaria del régimen de transición, toda vez que sus cotizaciones iniciaron en vigencia de la L. 100/93.
Citó la sentencia CC C-789-2002, en la que aseguró que dicho régimen se definió como un mecanismo de protección contra el cambio legislativo en materia pensional. Dijo que el Radicación n.° 78707 SCLAJPT-10 V.00 5 art. 36 de la L. 100/93 remite al régimen anterior en el cual se encontraba afiliada una persona, pero que, para el momento en que entró vigencia el Sistema General de Seguridad Social, 1 de abril de 1994, la reclamante no se encontraba afiliada ni cotizando al ISS o a una caja de previsión social, por lo que no contaba con una expectativa para adquirir la pensión de vejez en términos anteriores al nuevo régimen pensional instituido en la L.100/93.
Adujo no desconocer que, para la referida data, 1 de abril de 1994, la actora contaba con 42 años de edad, pero, insistió, que no estaba afiliada ni realizando aportes con anterioridad a ella, por lo que el estudio de la prestación deprecada debía hacerse teniendo en cuenta la normatividad vigente al momento de la afiliación o la expedida con posterioridad, pero no a las voces del Acuerdo 049 de 1990.
Se apoyó en la sentencia CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 43181, para explicar que el régimen de transición se estableció para favorecer a trabajadores antiguos, con cierto número de años de servicios o de edad, para que lograran obtener un derecho pensional en términos más favorables a los traídos por la nueva ley, y reforzó su posición referenciando la sentencia CSJ SL, 21 mar. 2002, rad. 17768, reiterada en la CSJ SL, 3 oct. 2008, rad. 33442.
Concluyó el ad quem que no le asiste el derecho a la demandante como beneficiaria del régimen de transición, pero, tampoco, en los términos del artículo 33 de la Ley 100 Radicación n.° 78707 SCLAJPT-10 V.00 6 de 1993, modificado por el canon 9 de la Ley 797 de 2003, por no cumplir con el requisito mínimo de semanas exigido. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 141 de la Ley 100 de 1993; y 48 y 53 de la Constitución Política.
Radicación n.° 78707 SCLAJPT-10 V.00 7 En sustento del cargo, asegura que el Tribunal aplicó indebidamente el art. 36 de la L. 100/93, al exigir un requisito allí no previsto. Manifiesta que, «con ocasión de muchos casos en los cuales se condicionó la aplicación del régimen de transición» a que el beneficiario se encontrara afiliado al momento de la entrada en vigor de dicha normativa, «se interpusieron acciones de tutela poniendo de manifiesto la exigencia de un requisito no previsto por el artículo 36 de la mencionada ley»; que, como las entidades de la seguridad social creían que la interpretación de esa norma establecía ello, esta Corte, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, concluyeron que era un requisito no incluido en la norma y, por tanto, no era exigible a los beneficiarios.
En seguida, expone lo siguiente: Adicionalmente la Corte Constitucional ha manifestado que el criterio de evaluación del acto administrativo que decide sobre la pensión de una persona, reconoce la condición de derecho adquirido irrenunciable que posee la seguridad social además, pretende procurar una garantía efectiva para el goce y disfrute de un derecho causado.
Las personas que cumplen con los requisitos exigidos por la ley para adquirir la condición de pensionados no tienen por qué soportar los efectos de la ineficiencia administrativa, ni la exigencia de requisitos no previstos por el ordenamiento jurídico, situación que puede ser objeto de protección a través de la acción de tutela. En consecuencia, la Corte ha determinado que el juez de tutela, debe aun en forma oficiosa, revisar el acto administrativo que niega el reconocimiento de una pensión para establecer si no se ha incurrido en una vía de hecho.
Esto significa, que el juez de tutela para estudiar los casos de solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación, no puede reducir su análisis a las condiciones de cumplimiento del derecho de petición sino, debe evaluar en forma concomitante, si en la respuesta que le brinda la entidad administradora de las pensiones al peticionario, no Radicación n.° 78707 SCLAJPT-10 V.00 8 incurre en una vía de hecho al dilatar el goce efectivo de un derecho causado por razones ajenas al solicitante.
En este orden de ideas, es posible identificar en la jurisprudencia de la Corporación dos eventos en los cuales podrían configurarse vías de hecho en el acto administrativo proferido con ocasión de la solicitud pensional: A) Cuando en el acto administrativo por medio del cual se define el reconocimiento de una pensión de jubilación se declara que el peticionario cumple con los requisitos establecidos por la ley para acceder al status de pensionado pero se le niega el reconocimiento del derecho por razones de trámite administrativo.
Por ejemplo la expedición del bono pensional. B) Cuando en el acto administrativo por medio del cual se define el reconocimiento de la pensión de jubilación se incurre en una omisión manifiesta al no aplicar las normas que corresponden al caso concreto o elige aplicar la norma menos favorable para el trabajador, en franca contradicción con la orden constitucional del principio de favorabilidad.
Por ejemplo, cuando se desconoce la aplicación de un régimen especial o se omite aplicar el régimen de transición previsto en el sistema general de pensiones. Se configura la vía de hecho por omisión manifiesta en la aplicación de las normas porque al tratarse de derechos provenientes de la seguridad social son irrenunciables y si la persona cumple con los requisitos previstos por la ley para que le sea reconocido su derecho de pensión conforme a un régimen especial o de transición, esta es una situación jurídica concreta que no puede ser menoscabada.
La posición de quien cumple con lo exigido por la ley configura un auténtico derecho subjetivo exigible y justificable. Insiste en que, para tener derecho al régimen de transición, las normas no establecen la obligación de estar cotizando para el momento en que entra a regir la ley que lo crea, puesto que se le daría un alcance que no tiene, ya que no exige tal situación. A renglón seguido sostiene que: La referencia a la “caja, fondo o entidad a que se encuentre afiliado”, contenida en el artículo 6º del Decreto 813 de 1994 es una alusión a los servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 y no a la existencia de un vínculo laboral.
De lo contrario, resultaría que un trabajador que cumpla con uno de los requisitos alternativos a los que se sometió la procedencia del régimen de transición, puede quedar excluido de los beneficios implícitos en este régimen por el solo Radicación n.° 78707 SCLAJPT-10 V.00 9 hecho de no tener un vínculo laboral al momento de entrada en vigencia de esa ley.
Con esa óptica se somete la viabilidad del régimen de transición a un presupuesto no previsto en la ley y se incurre en una práctica discriminatoria pues, a pesar de que un trabajador cumpla los requisitos legalmente exigidos, se lo despoja de los beneficios implícitos en ese régimen y por esa vía, se propicia la vulneración de sus derechos fundamentales de igualdad y de seguridad social, éste último bajo la forma de una prestación económica vinculada a la realización del ser humano como un ser dotado de dignidad.
Por último, cita la sentencia CC T-571-2002. VII. RÉPLICA La opositora manifiesta que no le asiste razón a la recurrente, porque el art. 36 de la L. 100/93 establece, entre otros aspectos, que el régimen anterior aplicable será en el cual se encontraban afiliados sus beneficiarios, lo cual subraya, para explicar que no es posible reconocer la pensión de vejez a favor de la actora bajo lo preceptuado en el Decreto 758 de 1990, puesto que su régimen anterior es el de la Ley 100 de 1993.
Resalta que la vinculación inicial al Sistema General de Seguridad Social de la demandante fue en junio de 1996, por lo que le son aplicables las reglas que requerían que acreditara 1000 semanas y 57 años de edad, pues la expectativa con la que se originó la vinculación al Subsistema General de Pensiones era la de completar la densidad mínima de semanas y la edad en el régimen pensional vigente para el momento de integrarse al ISS.
Radicación n.° 78707 SCLAJPT-10 V.00 10 Dice que, si se abordara el estudio del derecho pensional bajo los principios de la condición más beneficiosa y favorabilidad, se debe partir del supuesto de que la afiliada arribó a la edad para pensionarse en 2007, es decir, en vigencia de la Ley 797 de 2003, por lo que el precepto anterior aplicable es la Ley 100 de 1993, en su versión original.
Reproduce apartes de la jurisprudencia que, asegura, invocó el sentenciador de alzada, la cual no identifica, para concluir que no es viable conceder la pensión de vejez a la señora Maritza Pájaro Brochero al amparo del D. 758/90, ni tampoco en los términos de la L. 100/93, en su texto primigenio, por no contar con las 1000 semanas mínimas requeridas.
VIII. CONSIDERACIONES Es preciso indicar que el cargo no constituye un modelo a seguir, en cuanto a las formas mínimas exigidas en los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, puesto que no indica la vía de ataque y su desarrollo se asemeja más al sustento de una acción de tutela. Empero, sin atención a los reparos de orden técnico advertidos, emerge claro que la controversia que propone el impugnante contra la sentencia de segundo grado se dirige por la vía directa, atendiendo a su argumentación, y se contrae a la indebida aplicación del régimen de transición por parte del ad quem, por encontrarse la actora afiliada al Radicación n.° 78707 SCLAJPT-10 V.00 11 sistema pensional con posterioridad a la entrada en vigencia de la L. 100/93, exigencia no contemplada en su art. 36.
Dado el sendero de ataque escogido por la censura, no se discute que la actora, para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigor de la L. 100/93, contaba con más de 35 años de edad; se afilió al ISS y comenzó a cotizar para pensión en el mes de junio de 1996; aportó un total de 762,73 semanas en toda su vida laboral; y le fue negada la pensión por la entidad demandada, por no ser beneficiaria del régimen de transición y no cumplir con las semanas mínimas requeridas por la ley vigente al momento de cumplir la edad.
Pues bien, para resolver la cuestión, resulta suficiente con memorar la posición imperante y reiterada de esta Sala, según la cual, para beneficiarse del régimen de transición de que trata el art. 36 de la L. 100/93, rigurosamente debe haber estado afiliado al sistema anterior con el que pretenda pensionarse, ya que es el que genera una expectativa legítima susceptible de protección legal, que es, por demás, la garantía de remisión, preservación y aplicación de regímenes pensionales anteriores que subyace a esa figura legal.
En armonía con lo expuesto, esta Corporación en la sentencia CSJ SL2129-2014, reiterada recientemente en la CSJ SL4392-2020, al respecto consideró: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el Radicación n.° 78707 SCLAJPT-10 V.00 12 régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.
Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.
Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.
Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.
Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.
Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con Radicación n.° 78707 SCLAJPT-10 V.00 13 un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.
Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.
Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.
Y en sentencia CSJ SL, 22 mayo 2013, rad. 42779, entre otras, sostuvo la Corte lo siguiente: El recurrente aduce que a la demandante, por ser beneficiaria del régimen de transición en razón de la edad, debe aplicársele el Acuerdo 049 de 1990, a pesar de que dentro de la vigencia de esa disposición no se afilió al ISS y por ende no efectuó aporte alguno. Es cierto que en las decisiones referidas por la censura (en las que sí hubo afiliación antes del 1 de abril de 1994), y en otras muchas que no viene al caso singularizar, esta Sala de la Corte tiene precisado que no es necesario estar afiliado el 31 de marzo de 1994, para ser beneficiario del régimen de transición, pero ese no fue el argumento del Tribunal para definir el asunto, lo que expuso fue que al no existir afiliación anterior a cuando empezó a regir la nueva ley de seguridad social, resultaba inaplicable el referido Acuerdo 049 de 1990.
El inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 textualmente dice: «La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o en número de semanas cotizadas, y el monto Radicación n.° 78707 SCLAJPT-10 V.00 14 de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados» (lo subrayado es de la Sala).
Lo anterior es lógico, porque si se aspira a que se le aplique el régimen anterior, por lo menos debe demostrar que en alguna época anterior estuvo afiliada, sin que necesariamente deba ser el 31 de marzo o el 1 de abril de 1994, como lo afirma el recurrente. Y no puede ser de otro modo, porque si la demandante nunca se afilió, era inexistente en el sistema, no tenía una expectativa legal o régimen que la beneficiara y que debiera ser protegido por la nueva ley de seguridad social; es decir, no se ve la transición normativa reclamada.
Como jurídicamente nació para el sistema y en particular como afiliada al ISS en vigencia de la Ley 100 tantas veces referida, esa, sin lugar a dudas, es la norma aplicable para definir lo relativo a la pensión reclamada. En esa medida, no se advierten las infracciones que se le endilgan al ad quem. Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.
No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.
Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del Radicación n.° 78707 SCLAJPT-10 V.00 15 nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: «Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.» (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).
Ese criterio es el que ha mantenido esta Sala de la Corte, incluso en providencia de 14 de junio de 2011, radicado 43181, tal como se lee: «En este caso la controversia gira en torno a que se determine, si el hecho de no haber estado afiliado el demandante a algún régimen pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo priva de los beneficios del régimen de transición». «Al estar formuladas las acusaciones por la vía de puro derecho, no hay discrepancia en cuanto al siguiente supuesto fáctico que encontró demostrado el sentenciador de alzada: que la historia laboral del demandante se inició “dentro de la vigencia del sistema General de Pensiones.” (Folios 54 a 55)».
Ahora bien, sobre el régimen de transición en lo que concierne a pensiones, esta Sala de la Corte ha sostenido, que éste se estableció para favorecer a una población de trabajadores antiguos o con cierto número de años de servicio y de edad, para que pudieran obtener un derecho pensional en términos más favorables a los que trae la nueva ley.
Al respecto, valga remembrar la sentencia del 21 de marzo de 2002, radicación 17768, reiterada por la del 3 de octubre de 2008, radicado 33442, donde se expresó: «El régimen de transición en materia de pensiones, introducido al ordenamiento jurídico nacional en época relativamente reciente, es un mecanismo que atenúa el rigor del principio de la aplicación general e inmediata de la ley.
Es un beneficio para los trabajadores antiguos que, para la fecha de la entrada en vigencia de la ley nueva, no han accedido aún al derecho que se trata. Consiste en aplicar la legislación anterior, lo que de suyo es algo excepcional, y por lo mismo, de rigurosa aplicación restringida». Del mismo modo, cabe anotar, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en fallo del 31 de Radicación n.° 78707 SCLAJPT-10 V.00 16 agosto de 2000, radicación 16717, en lo que tiene que ver con el régimen de transición, expresó: «El régimen de transición es un beneficio que la ley otorga a las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se siguen por lo establecido en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados.» En ese orden, frente a las hipótesis previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es indispensable que a la entrada en vigencia, el beneficiario tenga treinta y cinco (35) años o más de edad si es mujer, o cuarenta (40) o más años de edad si es hombre, o quince (15) o más años de servicios cotizados.
El «régimen anterior al cual se encuentren afiliados» exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede ser entendido como sinónimo de vínculo laboral vigente, ya que es posible que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, se tengan quince (15) o más años de servicio cotizados y por circunstancias, a la entrada en vigencia del régimen, el interesado no tenga un vínculo laboral.
Esta hipótesis no podría entenderse como un impedimento para acceder al beneficio que establece la ley. El régimen anterior al cual se encuentren afiliados” hace referencia a servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia del régimen establecido en la ley 100 de 1993, no al vínculo laboral vigente en ese momento. La Ley 100 de 1993 en el artículo 36, al establecer el régimen de transición dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco años o más de edad si son mujeres o cuarenta o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Uno es el régimen de seguridad social en pensiones anterior al cual se encuentren afiliados y otra es la situación relacionada con el vínculo laboral del servidor. Las condiciones para acceder al régimen de transición en materia de pensiones, son independientes del vínculo laboral. (…).” (El resaltado es de la Sala). De conformidad con los criterios expuestos anteriormente, y si bien es cierto, esta Sala de la Corte ha sostenido que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad o los años de servicio cotizados, más en ningún momento el de estar afiliado a un sistema de pensiones al entrar a regir la normatividad que regula la pensión de vejez en la ley que introdujo el sistema de seguridad social integral, dicho razonamiento corresponde a asuntos Radicación n.° 78707 SCLAJPT-10 V.00 17 relacionados con demandantes que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenían vínculo laboral vigente, sin embargo con anterioridad a la fecha en que entró en rigor dicha disposición sí estuvieron afiliados a algún régimen pensional, posición que no es dable aplicar en estricto sentido al caso que hoy ocupa la atención de la Sala.
Se dice lo anterior, porque, aun cuando el aquí accionante al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía la edad prevista en su artículo 36, no es viable aplicarle el régimen de transición ya que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esa legislación no estuvo afiliado a ningún régimen pensional. Para la Sala, en el sub lite es indispensable que hubiese estado afiliado a un sistema pensional con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, inclusión que a su vez permitiría determinar cuál es el régimen anterior que lo beneficiaria.
Por último, resalta la Sala, que, al implementarse con la Ley 100 de 1993 un nuevo sistema general de seguridad social en pensiones, quiso el legislador que los trabajadores «antiguos», ya fuera por edad o por tiempo de servicios, que estuvieran «afiliados» a un «régimen anterior», no vieran frustradas abruptamente las expectativas de pensión que tenían con el sistema al cual venían cotizando, y ninguna expectativa vería frustrada quien, como el demandante, no había estado afiliado a ningún régimen antes de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, no se vería afectado con la transición. Caso en el cual, además, como lo señala la réplica, no podría determinarse cuál es el régimen anterior que resultaría aplicable, sin que sea dado al afiliado escogerlo dentro del sector privado o público a su conveniencia. Así las cosas, el anterior criterio expuesto encaja perfectamente en las circunstancias fácticas y jurídicas del asunto bajo examen y, en consecuencia, se reitera, en tanto el análisis que hizo el Tribunal de las normas acusadas se ajusta al mismo, en la medida en que las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 no gobiernan la pensión de vejez reclamada por la demandante, por no ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no contar con afiliación o aportes a un régimen anterior a la entrada en vigor de dicha normatividad.
Radicación n.° 78707 SCLAJPT-10 V.00 18 Por lo visto, el cargo resulta infundado. Las costas en el recurso extraordinario, como hubo réplica, estarán a cargo de la parte recurrente, fijándose como agencias en derecho el valor de $4.400.000, que deberá incluirse al momento de la liquidación que se elabore en la oportunidad señalada en el artículo 366 del C.G. del P. IX.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 1 de marzo de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARITZA MERCEDES PÁJARO BROCHERO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. IMPEDIDO OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala Radicación n.° 78707 SCLAJPT-10 V.00 19 AUSENCIA JUSTIFICADA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Radicación n.° 78707 SCLAJPT-10 V.00 20