CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66782 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3088-2019 Radicación n.° 66782 Acta 26 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YOLANDA TIQUE YATE en su nombre y en representación de su menor hija LIZETH ALEJANDRA MARTINEZ TIQUE, ARACELY OSPINA ORTIZ en representación de su menor nieto JEISON STITH MARTÍNEZ SAAVEDRA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de diciembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauraron las recurrentes contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) en liquidación, hoy Colpensiones y contra la litis consorte necesario Luz Jeimmy Moreno Camacho en representación de su menor hija LAURA DANIELA MARTÍNEZ MORENO.
ANTECEDENTES Yolanda Tique Yate, en su calidad de cónyuge sobreviviente y en representación de su menor hija Lizeth Alejandra Martinez Tique presentaron demanda ordinaria laboral junto con Aracely Ospina Ortiz, quien es la madre del de cujus y actúa en representación de su nieto Jeison Stith Martinez Saavedra, escrito que fue debidamente subsanada, con el fin que fuera convocado a juicio al ISS, pretendiendo que se realicen las siguientes declaraciones y condenas: Que Yolanda Tique Yate es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite del causante en el 50%; que los menores Lizeth Alejandra Martínez, Jeison Stith Martínez Saavedra y «Luz Jeimmy Moreno Camacho» [Laura Daniel Martínez Moreno] son igualmente beneficiarios de la acreencia económica en el otro 50%, correspondiéndole a cada uno el 16.66%, de cada mesada incluidas las adicionales, reconocimientos que solicita se hagan desde la fecha de la muerte del causante debidamente indexados hasta cuando se produzca el pago efectivo.
De otra parte, peticiona «que no se descuente valor alguno para el cubrimiento de la salud sino a partir del día en que sean incluidos en nómina los beneficiarios solicitados anteriormente, por cuanto dicho cubrimiento ya se hizo de forma particular»; y que los que se efectúen se hagan a la EPS Saludcoop; que se ordenen condenas de acuerdo a lo que resulte probado ultra y extrapetita y que sea condenado a las costas del proceso.
El fundamento de sus peticiones, radicó en que el señor Carlos Alberto Martínez Ospina era cotizante activo al ISS al momento de su muerte, la cual aconteció el 23 de febrero de 2010, que fue hijo de Aracely Ospina Ortiz; que convivió con la señora Yolanda Tique Yate durante 17 años; que se casó con la citada señora y procrearon a la menor Lizeth Alejandra Martínez Tique quien nació el 2 de junio de 1993; que el causante también era padre del menor Jeison Stith Martínez Saavedra, nacido el 26 de enero de 1997, encontrándose en la actualidad bajo la custodia de sus abuelos paternos Enrique Martínez y Aracely Ospina Ortiz, debido a que la madre del infante también falleció, motivo por el que es la abuela quien confiere el poder; que igualmente el señor Carlos Alberto Martínez Ospina era el padre de la menor Laura Daniela Martínez Moreno, y que tanto la demandante como los mejores hijos reclamantes dependían de él económicamente.
Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales manifestó frente a las pretensiones que se atenía a lo que se probara en el proceso. Con relación a los hechos aceptó que el causante se encontraba cotizando al ISS cotizante y respecto de los demás supuestos fácticos dijo que se atenía a lo que se probara. Propuso como excepciones previas la falta de agotamiento de la reclamación administrativa, la falta de legitimación por activa de Jeison Martínez Saavedra y la inexistencia de representación judicial para demandar.
El juzgado de conocimiento vinculó como litis consorte necesario a la menor Laura Daniela Martinez Moreno, quien debería comparecer por medio de la señora madre Luz Jeimmy Moreno Camacho como representante legal (f.° 67). Por medida de descongestión el proceso fue remitido al Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Ibagué, surtiéndose la notificación a la litis consorte necesaria, quien contestó la demanda oponiéndose a la petición de pensión de sobrevivencia de la demandante Yolanda Tique Yate, y de su hija Lizeth Alejandra Martínez por ser en la actualidad mayor de edad; aceptó las pretensiones de alimentos para el menor Jeison Stith Martínez Saavedra y para su menor hija Laura Daniela Martínez Moreno y en las demás dijo atenerse a lo ordenado.
En respuesta de los supuestos fácticos dijo que era cierto que el causante se encontraba cotizando en el ISS al momento de su muerte que fue el 23 de febrero de 2010, que fue casado con Yolanda Tique Yate, pero que no lo era que hubieran convivido durante 17 años, porque desde finales del año 2004 hizo vida marital de manera continua con ella, quien dependía económicamente de él junto con su hija; que, además, era ella quien figuraba como beneficiaria de él en la EPS Saludcoop en calidad de compañera permanente.
Adicionó que el ISS le reconoció la pensión de sobrevivientes a la menor Laura Daniela Martínez Moreno en la cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente a partir del 23 de febrero de 2010, a través de la Resolución 4366 del 24 de agosto de 2011. El a quo por medio del auto del 24 de septiembre de 2012, declaró no probadas las excepciones previas propuestas por el instituto demandado.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Ibagué, profirió sentencia el 16 de mayo de 2013 y dispuso:
PRIMERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES" reconocer y pagar a JEISON STITH MARTÍNEZ SAAVEDRA (representado por su abuela Aracely Ospina Ortiz) y a LIZETH ALEJANDRA MARTÍNEZ TIQUE, en conjunto con la menor LAURA DANIELA MARTINEZ MORENO (representada por su señora madre Luz Jeimmy Moreno); el 100% de la pensión de sobrevivientes causada por el Sr. CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ OSPINA a partir del 23 de Febrero de 2010, correspondiéndole a cada uno un 33.33%, siempre que LIZETH ALEJANDRA MARTÍNEZ TIQUE acredite la condición de estudiante en un término máximo de dos (2) meses, pues de lo contrario su derecho se liquidará hasta el 2 de Junio de 2011 y acrecerá en favor de los restantes menores.
SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES" que cancele a JEISON STITH MARTÍNEZ SAAVEDRA (representado por su abuela Aracely Ospina Ortiz) y a LIZETH ALEJANDRA MARTÍNEZ TIQUE, en conjunto con la menor LAURA DANIELA MARTINEZ MORENO (representada por su señora madre Luz Jeimmy Moreno), una mesada pensional por sobrevivientes equivalente al 100% de la mesada pensional reconocida por el deceso de CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ OSPINA, a partir del 1o de Mayo de 2013 y mientras subsistan las causas que le dieron origen al derecho prestacional, correspondiendo a cada uno el porcentaje antes determinado, en cada mensualidad, siempre que LIZETH ALEJANDRA MARTÍNEZ TIQUE acredite la condición de estudiante en un término máximo de dos (2) meses, pues de lo contrario su derecho acrecerá en favor de los restantes menores.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES" que proceda a indexar las sumas adeudadas al momento de efectuarse el respectivo pago, conforme los lineamientos desarrollados en la presente providencia.
CUARTO: ABSOLVER a la entidad demandada principalmente y a la sucesora procesal de las restantes pretensiones intentadas en su contra.
QUINTO: No se causan costas en esta sede. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 16 de diciembre de 2013, resolvió el recurso de apelación impetrado por Yolanda Tique Yate, en su nombre y en el de su menor hija Lizeth Alejandra Martinez Tique y por Aracely Ospina Ortiz, en representación de su nieto Jeison Stith Martinez Saavedra, en la cual se confirmó la sentencia de primera instancia y condenó en costas a la parte actora.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró su decisión en lo dispuesto por el artículo 66 A del CPTSS y consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico estribaba en determinar «el derecho pensional de Yolanda Tique que le corresponde el 50% de la prestación y de Luz Jeimmy Moreno, como consecuencia a los menores les corresponde el otro 50% de la pensión».
Arguye el sentenciador respecto a la inconformidad de la parte recurrente en cuanto a que el juez de primera instancia no se refirió al derecho de la cónyuge del causante, Yolanda Tique Yate, quien sí demostró su calidad con el registro civil de matrimonio, pero que fue el mismo fallecido quien declaró en el año 2006 que no convivía con su cónyuge desde hacía más de un año y medio, ello con el propósito de desvincularla como beneficiaria de salud, razón por la cual el a quo coligió que no convivía con la señora Yolanda Tique Yate al momento de su muerte, en consecuencia no se acreditó la convivencia de los 5 años que exige la norma.
Como consecuencia de lo razonado dijo que no se presentó el error enrostrado al fallador de primera instancia, pues no obran pruebas respecto a la convivencia de la cónyuge con el causante del derecho por el periodo mínimo de cinco años anteriores al fallecimiento del señor Carlos Alberto Martínez Ospina, motivo suficiente para no otorgarle el 50% de la acreencia económica deprecada.
En lo pertinente a la señora Luz Jeimmy Moreno Camacho, destaca que a ella no se le otorgó reconocimiento pensional, pues se le concedió fue a la menor hija del cotizante Laura Daniela Martínez Moreno conforme se evidencia mediante la Resolución 4366 de 2011, por tanto, no es pertinente ordenársele a Colpensiones suspender el pago del 50% a la citada señora.
Además, reitera que de acuerdo a las pruebas del proceso no se establece la cohabitación de Luz Jeimmy Moreno Camacho con el causante por el tiempo exigido por la ley, dándole la razón al a quo en su decisión de conceder a cada hijo el 33,33% de la pensión del señor Carlos Alberto Martínez Ospina. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente indica como petitum de la demanda de casación: PRIMERA: Cásese en su totalidad las sentencias de Primera y Segunda Instancia impugnadas y por el suscrito acusadas. SEGUNDA: Consecuencialmente, en sede de instancia, revóquese la Decisión de primera instancia proferida por el señor Juez Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Ibagué de fecha dieciséis (16) de diciembre del año 2013.
TERCERA: Consecuencialmente, en sede de instancia, revóquese la Decisión de Segunda Instancia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá-Sala de Descongestión Laboral, de fecha dieciséis (16) de diciembre del año 2013 sentencia discutida y aprobada por la Sala Triple fija, siendo Magistrada Ponente la doctora Paola Andrea Arcila Saldarriaga, con Radicación 73001-31-05-005-2010-00675-01.
CUARTA: Por el cumplimiento de los preceptos legales contenidos en el decreto 758 de 1990, que reguló el acuerdo 049 de 1990 en concordancia con el artículo 46, 47, 48 de la Ley 100 de 1993, reformado por la Ley 797 de 2003, en sede de instancia concédase la pensión de sobreviviente en un cincuenta por ciento (50%) a Yolanda Tique Yate por ser la cónyuge Supérstite y el otro cincuenta por ciento (50%) restante a los menores Lizeth Alejandra Martínez Tique, Jeison Stith Martínez Saavedra, Laura Daniela Martínez Moreno, por ser los hijos del causante Carlos Alberto Martínez Ospina (q.e.p.d.).
Con tal propósito, después de relacionar las sentencias que acusan en las que indican la de primera instancia y a su vez la proferida por el Tribunal, formulan dos cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicadas únicamente por Colpensiones, los que se estudiarán de manera conjunta debido a que adolecen de similares errores de técnica.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, concretamente: […] por la violación en la no aplicación de las normas contenidas en los artículos 46, 47, 48 de la Ley 100 de 1993, concordante con el artículo 13 de la ley 797 del año 2003, en relación directa con los artículos 13, 29, 42, 48, 49 y 53 de la Constitución Política de Colombia", […] Acuso la sentencia por "ser violatoria de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida o no aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, reformado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, violación que condujo al juzgador de instancia a su no aplicación, por cuanto no se valoraron las pruebas de acuerdo a la necesidad en dicho entonces del embarazo de Luz Jeimmy Moreno Camacho y el nacimiento de Laura Daniela Martínez Moreno, en relación con los artículos 13, 29, 42, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia".
Seguidamente transcribe cada uno de los preceptos reseñados en la proposición jurídica y desarrolla el cargo en relación a la decisión proferida por el juez de primer grado, aludiendo que dicho fallador incurrió en yerro al no considerar en su proveído lo consagrado por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 respectivamente, bajo el contexto de que es la cónyuge la beneficiaria de la pensión de sobrevivencia porque «en ella se encuentran todos los mecanismos específicos y relacionados con una convivencia paralela y simultánea, que fue discutida al interior del ISS».
Agrega que «los jueces en cada una de las instancias no la valoraron [la convivencia simultánea] ni la tuvieron en cuenta, porque su consideración se basó en la declaración rendida ante el Notario Tercero del Circulo de Ibagué, vista a folio 107, en atestación de Carlos Alberto en fecha 7 de septiembre de 2006, que no convive con Yolanda Tique Yate desde hace un año y medio, anterior compañera», sin que obre otro documento que permita inferir que el causante realmente no convivía con su esposa.
Además, señala que es «importante en el análisis que se haga antes de tomar la presente decisión, el juicio de valor entre la interposición del recurso de apelación, el sustento del mismo, cuáles fueron los fundamentos fácticos tendientes a que se revocara la decisión de primera instancia» y los documentos aportados por Luz Jeimmy Moreno Camacho que no acreditan que el fallecido y su esposa convivían o se encontraban separados, situación por la cual dice que se presenta una duda que debe ser atendida de acuerdo al principio de favorabilidad, concediendo el 50% a Yolanda Tique Yate.
Finaliza con el argumento que: […]la decisión de la Honorable Magistrada de segunda instancia, cuando ubica a Yolanda Tique, solamente toma las argumentaciones del a quo, no incorpora elemento de análisis, solo toma el principio de la congruencia, pero no analiza los demás temas probatorios, y manifestaciones que controvierten las pruebas, además no declara el derecho demandado y recurrido, ante la inexistencia de cualquier otro documento posterior a la declaración extraproceso que acredite que efectivamente Carlos Alberto Martínez no convivía con la esposa y con su madre, quienes son parte activa de este proceso y confirmando la decisión de primera instancia, privó a Yolanda Tique Yate, de todos los derechos pensionales de sobreviviente que le corresponden, por ser ciertos, indiscutibles e irrenunciables, legales contenidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y por consiguiente lesionó, sus derechos económicos, patrimoniales, familiares, porque fueron en contravía del ordenamiento Laboral, Procesal laboral y jurisprudencial, de la Seguridad Social y no la garantía del Estado en declararlos.
RÉPLICA Colpensiones presenta su oposición, resaltando que el mismo no cumple con las exigencias mínimas de la técnica propia del recurso extraordinario, razón por la que solicita sea desestimado, pues el alcance de impugnación es confuso sin que se pueda establecer el propósito de los accionantes de si la sentencia de segundo grado debe ser casada total o parcialmente ni tampoco como debe proceder al Corte en sede de instancia y refiere al respecto la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 33512.
De otra parte, señala que los censores acusan la aplicación indebida de unas normas y a su vez el haberlas dejado de aplicar o infracción directa, modalidades completamente diferentes que se oponen y cuya acusación resulta ser un contrasentido en un mismo cargo, ello aunado a que no orienta la vía de ataque si es directa o indirecta. Además, dice que hacen una mezcla de vías al presentar argumentos jurídicos y fácticos, lo que es desatinado en materia del recurso extraordinario, pues estas sendas son diferentes e independientes, motivo por el cual se excluyen entre sí, para tal efecto remite apartes de la providencia CSJ SL, 20 abr. 2010, rad, 36675.
Advierte que los casacionistas no atacan los pilares de la sentencia del Tribunal y aluden consideraciones del juez de primer grado, lo que hace interpretar que el recurso se asemeja a un alegato de instancia y en apoyo cita la sentencia CSJ SL, 18 nov. 2009, rad. 37.325. Finaliza con el argumento que pretender aducir un desacierto en el pronunciamiento del Tribunal por no otorgarle el porcentaje pensional pretendido a la señora Yolanda Tique Yate, es desatinado porque el ISS reconoció la pensión a la menor Laura Daniela Martínez Moreno en calidad de hija del causante, y es la justicia ordinaria laboral la que determina los porcentajes y a cuáles reclamantes debe concederse el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes pretendida.
CARGO SEGUNDO El presente cargo lo presenta en los siguientes términos: Si la violación de la ley proviene de apreciación errónea o de falta de apreciación de determinada prueba, es necesario que se alegue por el recurrente sobre éste punto, demostrando haberse incurrido en error de derecho (inaplicabilidad de la norma) o en error de hecho que aparezca de modo manifestado en los autos.
Contenida en la causal primera del artículo 87 del C.P.L. Se presenta por la vía "directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 en que se determina los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes”. Centra la demostración en la «acreditación de los 4 años de convivencia simultánea de Carlos Alberto Martínez con Yolanda Tique y Luz Jeimmy Moreno, fundado en que no existe otro documento que acredite una separación de hecho», y ante la no manifestación de Luz Jeimmy Moreno Camacho respecto a la existencia del vínculo matrimonial cuando deprecó la pensión de sobrevivencia, debe colegirse que actuó de mala fe «para apropiarse y apoderarse en todo de dicha pensión de sobrevivientes».
Destaca que la única prueba que obra a folio 107 del expediente no puede ser la base de la decisión que reprocha, porque esta prueba «solamente es con fines de afiliación al sistema de salud y retiro de la esposa» que no constituye un «indicio grave» en contra de Yolanda Tique Yate y que además fue expedida para que sirviera de prueba ante Saludcoop, «no para ser aportada en esta instancia procesal», además, porque no ataca el vínculo matrimonial, ni acredita separación o divorcio entre los cónyuges.
RÉPLICA Colpensiones señala que a pesar que el cargo se orienta por la vía directa, la argumentación corresponde a temas fácticos, y puntualiza que los recurrentes no concretaron los errores de hecho o de derecho que impugna en el cargo, que además no enlista las pruebas mal valoradas o no valoradas, que tampoco presenta fundamentos frente al reproche de la sentencia ni explica es qué consistió la mala valoración, así como tampoco expone cual debió ser el sentido correcto de su apreciación. Aduce que el casacionista señala un error de derecho, pero no precisan cuales hechos se dieron por establecidos con un medio probatorio no autorizado por la ley, requiriéndose de determinada solemnidad para probarlo.
Que, además, los recurrentes no atacan los argumentos del Tribunal, sino que presentan sus propias apreciaciones y conclusiones, motivo que lo asemeja a un alegato de instancia y reitera como conclusión que el ISS reconoció la pensión de la menor Laura Daniela Martínez Moreno, correspondiéndole a la justicia ordinaria definir el reconocimiento y porcentajes de la pensión de sobrevivencia a los reclamantes.
CONSIDERACIONES La Sala observa que la demanda de casación propuesta contiene diferentes falencias de orden técnico, sin que sea posible subsanarla de oficio en razón a su carácter dispositivo, pues es deber de los casacionistas cumplir en rigor con la técnica que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, toda vez que el recurso extraordinario está sometido a una estricta exigencia, que de no cumplirse conlleva la imposibilidad de que la Sala aborde el estudio de fondo de la acusación planteada.
En el anterior contexto, la jurisprudencia ha dicho que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de esta Corporación, siempre que, en este caso los recurrentes sepan esbozar la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Tribunal al emitir su decisión observó las normas jurídicas propias para resolver el conflicto que se puso en su conocimiento.
De conformidad a lo razonado, esta Corporación encuentra que el planteamiento y desarrollo del cargo contiene deficiencias, que comprometen su prosperidad, según se precisa a continuación: 1. Alcance de la impugnación: Esta Sala ha precisado que este acápite constituye el petitum de la demanda de casación, el que por ser de carácter rogado le corresponde al recurrente señalar el derrotero que debe seguir la Corte, a fin de que se cumpla el propósito que persigue.
De otra parte, el numeral 4º del artículo 90 del CPTSS establece que la demanda extraordinaria debe proponer el petitum, de manera clara, expresando lo que persigue con el recurso, es decir, si se debe casar total o parcialmente, determinar la sentencia que impugna, señalando cuál es la actividad que la Corte debe desplegar en sede de instancia, esto es, si el fallo de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse; y en estos dos últimos casos, expresar lo que debe disponer en su reemplazo (CSJ SL561-2019).
En el presente asunto, los casacionistas solicitan que se case «en su totalidad las sentencias de Primera y Segunda Instancia impugnadas»; debiendo precisar la Corte que este pedimento de la parte recurrente, es desatinado pues en materia casacional solo es revisable la decisión del Tribunal, ya que la sentencia de primera instancia solo por excepción pueden confrontarse en esta sede y es cuando se presenta el recurso per saltum que no es el que ocupa la atención de esta Corte en el presente caso.
Sin embargo, considerando que bien pudo ser un lapsus calami de los censores, la Corporación se encuentra con otro desacierto y es solicitar que en sede de instancia se revoquen las decisiones de primer y segundo grado, incurriendo la parte recurrente en otro dislate que consiste en omitir la actividad que debe desplegar la Corte una vez atendida la petición de revocatoria, en el evento que coligiera que la solicitud en instancia es respecto al fallo de primer grado.
Es este orden, el petitum de la demanda de casación deja en la incertidumbre el derrotero que debe seguir la Corte, pues solo indica que se conceda «la pensión de sobrevivientes en un cincuenta por ciento (50%) a Yolanda Tique Yate por ser la cónyuge Supérstite y el otro cincuenta por ciento (50%) restante a los menores Lizeth Alejandra Martínez Tique, Jeison Stith Martínez Saavedra, Laura Daniela Martínez Moreno, por ser los hijos del causante Carlos Alberto Martínez Ospina (q.e.p.d.)», sin precisar el pronunciamiento que debe hacer en la instancia, por lo tanto, esta Sala queda imposibilitada de acoger la petición pues de conformidad al carácter dispositivo del recurso, no puede esta Corporación subsanar tal falencia. 2.
Modalidad y vía de violación: El primer cargo, se formula por ser la sentencia impugnada «violatoria de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida o no aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993», sin que indiquen la vía de ataque, esto es si es por la senda directa, o, indirecta o de los hechos, quedando una vez más la Corte impedida de asumir el conocimiento frente a la ausencia de tal exigencia, pues el carácter rogado de la casación impide subsanar de oficio tales omisiones.
Retomando la modalidad de ataque de los casacionistas, en lo concerniente a la aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, esta Corte ha señalado que se presenta cuando se da el entendimiento correcto a la norma en su alcance y significado, pero se aplica a un caso que no está regulado por dicho precepto, mientras que la «no aplicación», denominada infracción directa se presenta cuando el juez soslaya la aplicación del precepto que gobierna el asunto, y se debe encauzar por la senda del puro derecho.
Igualmente, la censura acusa «la no aplicación» del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, coligiendo esta Corporación que hace alusión es al submotivo de la infracción directa, que es la verdadera modalidad de violación, el cual consiste en acusar la rebeldía u omisión del fallador frente a la aplicación de la norma que gobierna el asunto.
De conformidad a lo reseñado, frente a unas mismas normas, no podía el Tribunal estudiar indebidamente el citado precepto y a su vez dejarlo de aplicar, pues es imposible que un sentenciador examine equivocadamente la controversia a la luz del precepto que se impugna y a su vez lo ignore, ya que resulta a todas luces ser un contrasentido, circunstancia que impide a esta Sala superar el desacierto de los censores para abordar el estudio del primer cargo.
De otra parte, en lo que respecta al segundo cargo, la parte recurrente ataca la sentencia de manera imprecisa frente a las exigencias del recurso extraordinario, pues advierten que la violación de la ley proviene de la apreciación errónea o la falta de valoración de pruebas y señala que «es necesario que se alegue por el recurrente sobre éste punto, demostrando haberse incurrido en error de derecho (inaplicabilidad de la norma) o en error de hecho», pero a renglón seguido concreta su ataque en que «Se presenta por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003».
Esta Sala ha puntualizado que cuando se acusa la sentencia del Tribunal por violación en la vía directa se deben reflejar yerros en temas netamente jurídicos, siendo las modalidades de esta la senda la aplicación indebida, la infracción directa y la interpretación errónea, modalidades que se contraponen cuando se proponen en un mismo cargo.
A su vez se ha dicho que la violación por la vía fáctica consiste bien en la valoración errónea de algún medio probatorio, o por dejarlo de valorar, yerros que hacen incurrir al fallador en errores de hecho, consistentes en tener por probado algo que realmente no lo está, o, por no dar por establecido lo que sí lo está, debiéndose demostrar en materia casacional que el sentenciador llegó a dichos dislates en la estimación de pruebas calificadas, que son el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial documento auténtico.
Ahora con relación a los errores de derecho ha manifestado que incurre en ellos a propósito de pruebas solemnes. En el anterior contexto, no podía el casacionista acusar al ad quem de haber vulnerado la ley sustancial por la «apreciación errónea o de falta de apreciación de determinada prueba», pues este reproche corresponde a la vía indirecta o de los hechos y en el mismo ataque aludir la violación jurídica en la modalidad de la «interpretación errónea», porque como ya se dijo, estas sendas se oponen si se plantean en un mismo ataque y deben plantearse por separado. 3.
Mezcla de argumentos fácticos y jurídicos: En relación a la argumentación de los dos cargos, la Sala observa que presentan una amalgama de fundamentos fácticos y jurídicos, que no son admisibles, pues como ya se manifestó, esta Corporación ha adoctrinado de manera reiterada que las vías directa e indirecta se excluyen entre sí y solo pueden proponerse en una misma demanda de casación de manera independiente y en cargos separados, esto es, si se elige la vía del puro derecho, debe determinar cuál fue el yerro jurídico del Tribunal precisando el razonamiento equivocado que hizo el cuerpo colegiado, indicando los motivos de su discrepancia de cara a la sentencia impugnada e igualmente exponer la mejor comprensión de la misma, en relación a las tres modalidades que ya se indicaron.
Y, en el caso de la vía fáctica, el casacionista corre con el deber de indicar en cuales errores fácticos incurrió el Tribunal por la falta de valoración de medios de convicción o la mala apreciación de ellos, los cuales deben ser calificados y debidamente puntualizados, además, debe demostrar en qué consistió la mala estimación de las pruebas que acusa y expresar el verdadero contenido que no fue observado por el fallador, que lo hizo incurrir en el desacierto que acusa.
(CSJ SL, del 23 de mar. 2001, rad. 15.148). En efecto en el primer cargo, la censura simultáneamente a la luz de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, lo hace beneficiario, lo cual es un aspecto jurídico; pero también alude a que conforme a las pruebas del proceso el Tribunal omitió tener en cuenta que hubo convivencia simultánea con la compañera, lo cual es fáctico. 4.
No ataca todos los pilares del fallo de la segunda instancia: Los recurrentes omiten atacar en los dos cargos, todos los argumentos en que se erige la sentencia del Tribunal, pues nada arguye respecto a los siguientes aspectos: a) Los censores no hacen alusión a lo considerado por el Tribunal en relación a la convivencia de la señora Yolanda Tique Yate con el causante, respecto a «que efectivamente de las solas pruebas documentales en el proceso no se logra demostrar la convivencia requerida por la norma, de mínimo 5 años, y tampoco de las demás pruebas, habiendo una carencia en demostrar dicho hecho».
De cara a lo expuesto y como bien se evidencia, el Tribunal centró su atención en la carencia de pruebas de convivencia de la cónyuge y compañera permanente, reproche que debió ser atacado por los censores, evidenciando el yerro ostensible en que incurrió el fallador y proponer tesis convincente a la Sala de que en el proceso sí obran pruebas que demuestran de que el causante y la señora Yolanda Tique Yate estuvieron haciendo vida marital durante cinco años continuos con el causante Carlos Alberto Martínez Ospina, tal como lo dispone el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, norma que acusan en ambos cargos.
Deviene de lo analizado, que los casacionistas no critican debidamente el análisis del Tribunal, sentencia que se conserva incólume bajo la presunción de acierto y legalidad que acompañan sus pronunciamientos. En consecuencia, como los censores limitaron sus reproches a exponer razonamientos personales, sin esgrimir cuestionamiento concreto frente a la sentencia que fue motivo de impugnación, incumplieron con su deber frente al recurso extraordinario.
Frente a este tópico, la sentencia CSJ SL13058-2015 que precisó lo siguiente: «La sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.
Los soportes facticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el aso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso» Adicional a lo reseñado, la Sala advierte que los censores presentan conjeturas que nada aportan como demostración al reproche respecto a las consideraciones que hace el fallador de segundo grado relacionada con la declaración extraprocesal del causante (f.° 107), pues con la apreciación de este documento se advierte que el fallecido señor Carlos Alberto Martínez Ospina no convivió con la señora Yolanda Tique Yate desde un año anterior a la fecha de la expedición de esta prueba que lo fue en el año 2006, desvirtuándose así la convivencia que se cuestiona, argumento que no fue derruido por los recurrentes.
Destaca la Sala que uno de los fundamentos que traen los censores es el que hace referencia a una fotografía que no hace parte del plenario y manifiesta «la única prueba fotográfica que se aporta al expediente, es la del bautizo de la menor Laura Daniela, en la que se encuentra la Abuela Aracely Ospina y el medio hermano Jeison Stith Martínez Saavedra y si afirma que no convive con la esposa, ha debido de tener suficiente material fotográfico de vivencias durante los 4 años probados».
Además, en el segundo cargo, manifiesta: a) Ante la demostración y acreditación de los 4 años de convivencia simultánea de Carlos Alberto Martínez con Yolanda Tique y Luz Jeimmy Moreno, fundado en que no existe otro documento que acredite una separación de hecho, y ante el silencio de Luz Jeimmy Moreno al solicitar la pensión de sobreviviente, y no manifestar la existencia del matrimonio, como de los otros dos menores, hace dar cuenta del principio de la mala fe que ejerció, para apropiarse y apoderarse en todo de dicha pensión de sobreviviente b) Frente a la valoración de la declaración extraproceso que hizo el ad quem expuso: La decisión no se puede fincar únicamente en una prueba, contenida en el folio 107 del expediente, por cuanto dicha atestación solamente es con fines de afiliación al sistema de salud y de retiro de la esposa, declaración de conveniencia económica, para obtener los beneficios en ella incorporados, más no es un indicio grave en contra de Yolanda Tique Yate, porque, en el mismo se encuentra la calidad de compañera, cuando realmente es la esposa y la cédula de Ibagué, cuando fue expedida en Bogotá, y tiene un destino específico, "declaración extraproceso para servir como prueba ante SaludCoop", no para ser aportada en esta instancia procesal, c) Igualmente, señala que: Al no existir una prueba contundente que ataque de manera directa la relación matrimonial, que sea posterior a la declaración extraproceso que se hizo POR ESTADO DE NECESIDAD Y CON FINES ECONÓMICOS, hace dar cuenta que dicho derecho se encuentra en los términos del artículo 47 de la ley 100 de 1993 reformado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en cabeza de la esposa, porque Luz Jeimmy Moreno ni el I.S.S. en la instancia procesal demostraron que no existiera convivencia en el hogar conformado con Yo/anda Tique Yate y ante esta ausencia, solamente queda declarar el derecho en los términos legales.
De las anteriores aseveraciones precisa esta Corporación que ninguna cumple con el deber de confrontar la decisión del sentenciador de segunda instancia como lo amerita un ataque por la vía fáctica, que como ya se dijo, consiste en, indicar el error en la valoración probatoria que hizo el ad quem, frente a la propuesta de la verdadera estimación, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está, yerros que surgen de la equivocada valoración o falta de apreciación de prueba calificada, como es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.(CSJ SL417-2019); pues tales afirmaciones se constituyen más en un alegato de instancia. 6.
Ataque simultáneo de las sentencias de primer y segundo grado: Observa la Sala que en la fundamentación o sustentación de los cargos hacen reproches indistintamente a las providencias de primera y segunda instancia, impugnaciones que en el recurso extraordinario como ya se dijo solo tienen cabida frente a la sentencia del Tribunal, y por excepción, en los términos del artículo 89 del CPTSS, se puede acusar la sentencia del Juzgado de primer grado, la que se denomina casación per saltum, falencia que incumple con lo establecido en el numeral 2 del artículo 90 del CST. 7.
Alegato de instancia: La sustentación del recurso extraordinario propuesto por los casacionistas, se circunscribió más a unas alegaciones subjetivas alejadas de la finalidad de la esfera casacional, por tanto, se itera, deviniendo la argumentación a un alegato de instancia, que no es acorde al recurso extraordinario. De conformidad a lo anterior, se establece que los censores no cumplieron con el deber que imponen las normas adjetivas, pues su exposición se circunscribió a lo usual de un alegato de instancia, impropio frente al recurso extraordinario de casación que le confiere al impugnante el deber de criticar de manera objetiva, clara, concreta y coherente el análisis del sentenciador frente al ataque que enrostra, señalando la incidencia del yerro, el que debe ser ostensible, requisitos estos que no atendió el recurso extraordinario, motivo por el cual, la sentencia acusada se conserva incólume.
Para afianzar lo dicho, se han producido varias sentencias por esta Sala como la sentencia CSJ SL038-2018, rad. 65190, que rememoró la CSJ SL del 22 de nov. 2011, rad. 41076, en la que se precisó lo siguiente: Es verdad averiguada que en el recurso de casación no contienden quienes tuvieron la calidad de partes durante las instancias, ni la labor de la Corte en esta sede radica en descubrir a cuál de ellas debe asignarle el derecho sustancial debatido, porque dicha polémica queda agotada al proferirse el fallo del juez de la alzada.
Dentro del rol pedagógico que también cumple la Corporación, se ha insistido en que en el recurso extraordinario se enfrentan la decisión que se cuestiona, con la Ley sustancial, en perspectiva de analizar si con dicha providencia se infringió alguna norma jurídica creadora, modificadora, o extintiva, de una situación jurídica particular y concreta.
Pero ese ejercicio que la Constitución y la Ley atribuye a la Corte Suprema de Justicia, no puede ser desarrollado por iniciativa propia de este órgano de cierre, sino que, al contrario, debe ser realizado de la mano de lo argumentado por el recurrente, en un discurso dirigido precisamente a derruir las motivaciones de la sentencia que combate, sin que el Juez de casación pueda salirse del cauce trazado por el inconforme, dado el conocido carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario.
En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado. Así se dice, por cuanto a pesar de dirigir los cargos por la senda fáctica, no precisa cuáles fueron las pruebas calificadas no apreciadas o mal valoradas, ni tampoco explica en dónde radicaron los desaciertos que enrostra a la sentencia del Tribunal (…).
Deviene de lo precedente, que los recurrentes en casación no logran derruir las conclusiones del Tribunal de que la accionante Yolanda Tique Yate no demostró haber cohabitado o convivido realmente con el causante, en los últimos cinco años anteriores a su muerte, motivo por el cual el fallo impugnado se conserva incólume y los cargos se desestiman.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de las accionantes y como se propuso réplica, se señalan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, a favor de la opositora Colpensiones, que deberá incluirse en la liquidación de costas de conformidad con el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2013 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por YOLANDA TIQUE YATE en su nombre y en representación de su menor hija LIZETH ALEJANDRA MARTINEZ TIQUE, ARACELY OSPINA ORTIZ en representación del menor nieto JEISON STITH MARTINEZ SAAVEDRA, y como litis consorte necesario Luz Jeimmy Moreno Camacho en representación de la menor LAURA DANIELA MARTINEZ MORENO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) en liquidación, hoy Colpensiones.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 3 088 - 2019 Radicación n.° 66782 Acta 26 Bogotá, D. C., seis ( 6 ) de agosto de dos mil dieci nueve (2019 ).
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YOLANDA TIQUE YATE en su nombre y en representación de su menor hija LIZETH ALEJANDRA MARTINEZ TIQUE, ARACELY OSPINA ORTIZ en representación de su menor nieto JEISON S T ITH MARTÍ NEZ SAAVEDRA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de diciembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instaur aron las recurrente s contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) en liquidación, hoy Colpensiones y contra la litis consorte necesario Luz Jeimmy Moreno Camacho en representación de su menor hija LAURA DANIELA MARTÍ NEZ MORENO. SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3088-2019 Radicación n.° 66782 Acta 26 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YOLANDA TIQUE YATE en su nombre y en representación de su menor hija LIZETH ALEJANDRA MARTINEZ TIQUE, ARACELY OSPINA ORTIZ en representación de su menor nieto JEISON STITH MARTÍNEZ SAAVEDRA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de diciembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauraron las recurrentes contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) en liquidación, hoy Colpensiones y contra la litis consorte necesario Luz Jeimmy Moreno Camacho en representación de su menor hija LAURA DANIELA MARTÍNEZ MORENO.