República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación 50298 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL3085-2014 Radicación No. 50298 Acta No.007 Bogotá, D. C., cinco (05) de marzo de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., contra la sentencia de 3 de febrero de 2011, dictada por el Tribunal Superior de Antioquia, dentro del proceso promovido por NORMA ELENA SÁNCHEZ DE PINO, en nombre y representación del menor JUAN JOSÉ AGUDELO PINO contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., el MUNICIPIO DE BRICEÑO – ANTIOQUIA y la recurrente llamada en garantía. I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Civil del Circuito de Yarumal, la actora demandó a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A., y el Municipio de Briceño – Antioquia para que fueran condenados a reconocerle y pagarle retroactivamente la pensión de sobrevivientes al menor Juan José Agudelo Pino desde el 8 de abril de 2001, con ocasión del fallecimiento de su progenitora Ana Cecilia Pino Sánchez, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Fundamentó la representante legal del menor sus pretensiones, en que el día 8 de abril de 2001 falleció su progenitora por causas no profesionales; que la causante laboraba para el Municipio de Briceño Antioquia desde el 1 ° de marzo de 1995 hasta al momento de su deceso; que desde comienzos de su actividad laboral estuvo afiliada a varios fondos entre ellos el demandado; que elevó solicitud de pensión de la que obtuvo respuesta negativa el 12 de junio de 2006, con fundamento en que la afiliada no había cotizado las 26 semanas requeridas en el año inmediatamente anterior de su fallecimiento; que ante tal negativa también peticionó al Municipio de Briceño haciéndole la misma reclamación, el que respondió que no se hacía cargo de dicha prestación porque la causante estuvo afiliada a un régimen de seguridad social en pensiones donde había realizado las respectivas cotizaciones, y que agotó la vía gubernativa.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Fondo se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó el fallecimiento de la afiliada; la calidad de progenitora del menor, la negativa de la reclamación y sus fundamentos, por cuanto que si bien la señora Pino Sánchez había solicitado su afiliación el día 13 de marzo de 1999, efectiva a partir del 1 ° de mayo de igual anualidad, sin embargo, los aportes desde junio de 1999 a 22 de junio de 2001, habían sido efectuados de forma extemporánea, inclusive después de su deceso.
Propuso en su defensa las excepciones de falta de causa para pedir; inexistencia de las obligaciones demandadas; buena fe; contrato no cumplido; necesidad del equilibrio financiero del Sistema, y prescripción. Llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. El Municipio, por su parte se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos aceptó el fallecimiento de la afiliada y su condición de progenitora del reclamante, la calidad de la representante legal del menor; el vínculo laboral con la causante y el tiempo de servicios; la afiliación a diferentes fondos de pensiones (Colmena y Colfondos) «fondo en el que el municipio pagó las cotizaciones correspondientes a pensión durante el año 2001 hasta que ocurrió el deceso…», la reclamación de la pensión y la respuesta negativa, fundamentada en que no era su responsabilidad el pago de la pensión reclamada, ya que ésta recaía en cabeza del fondo al que le pagaba las cotizaciones.
Propuso en su defensa las excepciones de buena fe e inexistencia de la obligación. Una vez vinculada la llamada en garantía, procedió a dar respuesta a la demanda inicial, dando como ciertos el fallecimiento de la afiliada y su calidad de progenitora del menor según los documentos anexos a la demanda. Y frente a los hechos del llamamiento en garantía dijo que se expidió «la póliza de seguro colectivo de invalidez y sobrevivientes número 5030000001101 mediante la cual se amparó a los afiliados de la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., … para obtener el pago de la suma adicional que se requiera para completar el capital necesario para el pago de la pensión, siempre y cuando la invalidez o la muerte del afiliado sea por riesgo común, ocurra durante la vigencia de la póliza y se cumpla con los demás requisitos adicionales exigidos en la misma.
Para la fecha del fallecimiento de la señora PINO SÁNCHEZ ocurrido el día 8 de abril de 2001, la mencionada póliza estaba vigente». Además, que en el evento de que resultara condenado el Fondo al reconocimiento y pago de la pensión reclamada, le correspondería a la dicha aseguradora cubrir «la suma adicional» referente a la reclamación en virtud de la póliza global de seguro provisional de invalidez y sobrevivientes.
Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación demandada, incumplimiento del contrato, buena fe y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 25 de junio de 2009 y con ella el a quo resolvió: 1° CONDÉNESE al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., a reconocer y pagar a favor del menor JUAN JOSÉ AGUDELO PINO, representado por la abuela NORMA ELENA SÁNCHEZ DE PINO, la pensión de sobrevivientes a partir del 2 de agosto de 2002, más las mesadas adicionales a que tenga derecho, con los incrementos legales que hubo y los futuros.
El monto de la pensión se liquidará como se dijo en la parte motiva. 2° ABSUÉLVASE al MUNICIPIO DE BRICEÑO de todas las pretensiones y cargos formulados en su contra por la señora Norma Elena Sánchez de Pino. 3° DECLÁRESE configurada parcialmente la excepción propuesta. 4° La Compañía de Seguros Bolívar S.A., llamada en garantía quedará obligada a pagar al llamante hasta el límite de lo pactado y por los conceptos incluidos en la correspondiente póliza. 5° CONDÉNESE al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., a pagar a la demandante las costas del proceso.
IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación interpuesta por la parte actora, la Compañía de Seguros Bolívar S.A., y el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A., el proceso subió al Tribunal Superior de Antioquia, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, resolvió sin imponer costas por la alzada, lo siguiente:
1.1. SE MODIFICA el numeral primero de la parte resolutiva en el sentido de que la pensión de sobrevivientes a la que se condena a la AFP, se causa a partir del 7 de abril de 2001, en lugar de la fecha allí consignada. 1.2 SE REVOCA el numeral tercero de la parte resolutiva en cuanto acogió la excepción de prescripción parcial, y en su lugar se desestima este medio de defensa.
1.3. SE ADICIONA la parte resolutiva del fallo en el sentido de CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA SANTANDER S.A. hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDO DE PESNIONES Y CESANTÍAS S.A. a pagar al demandante los intereses moratorios causados desde el 2 de agosto de 2005, sobre las mesadas pensionales acumuladas a la fecha y desde aquí adelante, además, sobre cada una de las mesadas, ordinarias y adicionales, causadas y hasta que se produzca su solución. 1.4.
En los demás aspectos se CONFIRMA la sentencia apelada. El Tribunal, manifestó que no había sido materia de inconformidad y así lo declaró que la causante Ana Cecilia Pino Sánchez cumplió con los requisitos y dejó causada la pensión de sobrevivientes en los términos del artículo 73 y 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, ya que su deceso se produjo el 7 de abril de 2001 y su hijo menor Juan José Agudelo Pino, demostró su calidad de beneficiario con el registro civil de nacimiento.
Seguidamente, señaló que la discusión se centraba en determinar quién debía asumir la prestación, si el MUNICIPIO DE BRICEÑO como empleador, por haber demorado el pago de las cotizaciones en la parte retenida a la afiliada y en la que a él le correspondía, o el Fondo de Pensiones Santander S.A., hoy ING PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., por haber recibido así fuera tardíamente dichos aportes y por no haber adelantado las acciones de cobro que le otorgó el legislador a fin de recaudar oportunamente dichos aporte.
Para resolver tal cuestionamiento, después de transcribir los argumentos esgrimidos por el a quo fundados esencialmente en la falta de prueba que demostrara que la administradora había adelantado acción alguna tendiente a recaudar los aportes en los términos del artículo 73 de la Ley 100 de 1993, concluyó que era responsabilidad de aquella asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, por lo que a pesar de los reparos que tanto ésta como la aseguradora llamada en garantía le hacía al fallo apelado, la decisión debía ser confirmada, en tanto se acogió la línea jurisprudencial vigente que por mayoría había desarrollado la Sala Laboral de esta Corporación en fallo del 22 de julio de 2008 con radicación 34270, «a partir de la cual … recogió la tesis de que la mora en el pago de los aportes por parte del empleador, lo hacían responsable de las prestaciones como la reclama ahora, y adoctrinó que casos como el presente, para que la prestación se dejara a cargo del empleador era necesario que la Administradora demostrara haber adelantado las acciones de cobro que le son propias de acuerdo con el régimen de seguridad social en pensiones y a pesar de las mismas no fue posible acoger dichos créditos, pues de lo contrario como aquí ocurrió, la omisión del Fondo lo hace responsable de la prestación».
De ahí que, la administradora debiera asumir la prestación y la aseguradora el faltante para su cubrimiento total, de conformidad con la póliza suscrita entre las mismas, sin que fueran de recibo los argumentos de la última, para relevarse de esta obligación. V. RECURSO DE CASACIÓN Aun cuando recurrieron en casación el Fondo demandado y la Aseguradora llamada en garantía, el propuesto por el Fondo se declaró desierto, continuándose con el trámite extraordinario respecto de la aseguradora, la que con la demanda que lo sustenta, pretende que la Corte case la sentencia impugnada, «para que en sede de instancia absuelva a la demandada de las pretensiones de la demanda y a mi representada de las suma adicional para financiar la pensión de sobrevivientes por la que fue condenada.».
Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados, que se decidirán a continuación: VI. PRIMER CARGO Por la vía directa acusa la sentencia por falta de aplicación de los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999. Para la demostración, afirma que las normas denunciadas como violadas que de paso transcribió, eran claras en señalar que «NO PODRAN REALIZARSE PAGOS AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES UNA VEZ OCURRIDO EL SINIESTRO», como ocurrió en el caso sub judice, de ahí que «LA RESPONSABILIDAD FUERA EXCLUSIVA DEL EMPLEADOR», por lo que erró el Tribunal al tener en cuenta para contabilizar las semanas cotizadas por la señora Ana Cecilia Pino al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, las sufragadas por su empleador con posterioridad a su deceso, y más aun cuando afirmó que al demandante le asistía derecho a la pensión de sobrevivientes con «pagos inválidos».
Con fundamento en su reproche, pretende de la Corte la revisión de la jurisprudencia en tanto « que si bien existe el principio de favorabilidad en materia laboral, éste no podía llegar al extremo de suplir la ley cuando ella regula expresamente el caso, ni tampoco puede convertirse en un premio al empleador moroso… ya que la norma prohíbe los pagos realizados después del siniestro y que adicionalmente la ley es clara en atribuir los efectos del incumplimiento del pago de los aportes al aportante, nunca al Fondo de Pensiones.», a lo que añadió que cuando el empleador pagaba después de ocurrido el siniestro lo hacía de mala fe, por lo que tales aportes era considerado legalmente inválidos, ya que no se podía contabilizar para el cálculo de las semanas de cotización. Concluye, diciendo que no se trataba de que el trabajador quedara desprotegido, pero tampoco esa protección podía desconocer la ley, como desafortunadamente ocurrió con la sentencia impugnada y con la jurisprudencia en que se fundamenta, «ya que en favor del trabajador quedaba la responsabilidad del empleador moroso», donde inexplicablemente resultaba premiado, siendo el único responsable del daño caudado al trabajador o sus causahabientes y sin recibir sanción o condena alguna, aun cuando se trataba de una entidad territorial.
VIII. RÉPLICA La parte actora replicó en forma conjunta las dos acusaciones, oponiéndose a su prosperidad, con fundamento en que la censura no logró demostrar la infracción acusada, ya que las normas que denunciaba como inaplicadas no resultaban suficientes para el quebranto de la sentencia, y en todo caso los argumentos dirigidos para el giro de la jurisprudencia, no iban más allá del afán de evadir su responsabilidad frente a su garantizada.
Por último, arguye que las acusaciones vertidas en el recurso de apelación distaban de las expuestas en sede extraordinaria, puesto que en aquella oportunidad buscaba la absolución de responsabilidad total sobre la AFP, quien había dejado surgir y avanzar la mora, sin adelantar acción de cobro alguna. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Fueron establecidos en el proceso, y se entienden admitidos por el impugnante dada la orientación jurídica de los cargos, los siguientes supuestos fácticos: la muerte de la afiliada Ana Cecilia Sánchez Pino ocurrida el 7 de abril de 2001, y la calidad de beneficiario del menor de Juan José Agudelo Pino como descendiente de la causante, la cual fue acreditada con el registro civil de nacimiento.
El Tribunal, advirtió que ante la ausencia de prueba que demostrara que la Administradora de Pensiones y Cesantías Santander S.A., hubiera adelantado las acciones de cobro contra el Municipio de Briceño como empleador de la afiliada – causante Ana Cecilia Sánchez, tendientes al recaudo de los aporte en mora, en observancia de la vigente jurisprudencia de esta Sala de Casación, rectificada por sentencia de 22 de jul. 2008, rad. 34270, era la AFP quien debía asumir la prestación, en tanto, la aseguradora asumía la cuantía que faltare para el cubrimiento de la prestación. Por su parte la censura, pretende que se case la sentencia recurrida, por considerar que el Tribunal para efectos de contabilizar las semanas cotizadas por al causante al sistema de pensiones, tuvo en cuenta aquellas efectuadas por el empleador con posterioridad de su deceso, lo que lo llevó a la equivocada e ilegal conclusión que el demandante tenía derecho a la pensión reclamada con pagos inválidos.
Frente a dicha acusación basta traer a colación las consideraciones vertidas por esta Sala en sentencia de 9 de oct. 2013, rad.42.468, donde en un asunto de similares contornos, así reflexionó: En el primer cargo el recurrente parte de una premisa absolutamente divorciada de la realidad procesal, en cuanto expresa que el Tribunal tuvo en cuenta, para efecto de contabilizar las semanas cotizadas por el demandante al sistema de pensiones, aquellas canceladas por su empleador con posterioridad a la fecha de la estructuración de la invalidez, por lo que dice, llegó a la conclusión equivocada e ilegal, de tener derecho a la prestación económica sobre la base de pagos inválidos.
Se afirma lo anterior, por cuanto lo que realmente aconteció en la sentencia fustigada, consistió en que el sentenciador de alzada acogió la postura de esta Corte respecto de la responsabilidad de los fondos de pensiones al no desplegar actividad alguna para el cobro de aportes en mora, con lo que reconocía, al tiempo, tal calidad precaria de las cotizaciones, pero con consecuencias no adversas para el trabajador y, en cambio, desfavorables a aquellas entidades administradoras; por lo que, al no confrontarse el real sustento de la decisión, ésta queda incólume.
Aun cuando la censura se separa de los verdaderos argumentos de la sentencia cuestionada, no está por demás recordar la jurisprudencia de esta Corporación sobre la mora patronal y las consecuencias que conlleva para la Administradora de Fondo de Pensiones, cómo en el presente caso, el no adelantar las acciones de cobro necesarias para recaudar los aportes en mora del empleador responsable, así se pronunció la Sala el 7 mayo. 2012, rad. 38167: (…) que los efectos de la mora patronal en el pago de las cotizaciones para la seguridad social en pensiones, que impide al afiliado o a sus beneficiarios el acceso a la prestación, si además medió incumplimiento de la administradora del fondo de pensiones en su deber legal de cobro, es ésta la que deberá asumir el pago de la prestación, como lo proclamó esta Sala de la Corte en la sentencia de 22 de julio de 2008, radicación 34270, mediante la cual modificó su jurisprudencia y fijó el nuevo criterio, que se ha mantenido invariable hasta la fecha.
En esa misma decisión precisó la Corte que los afiliados, en condición de trabajadores dependientes, que han cumplido con su deber frente a la seguridad social de prestar el servicio y causar la cotización, no pueden ser perjudicados, ni sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que, antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, es menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con su carga de cobrar, como lo sostuvo en la providencia referida, en la que se pronunció como a continuación se transcribe: «Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley».
Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.
Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.
El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.
En el caso de las entidades del régimen de prima media, pueden proceder al cobro coactivo para hacer efectivos sus créditos; los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita dirigida al empleador, como procedimiento en mora por el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo cuando se trate de administradoras del régimen solidario de prima media.
Por lo demás, para el caso específico del ISS, de conformidad con el Estatuto de Cobranzas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes. Estas disposiciones se han de considerar vigentes por disposición de la Ley 100 de 1993, artículo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas.
De esta manera se rectifica una larga tradición jurisprudencial, de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social. Como puede observarse no cabe la «revisión» de la tesis anterior, como lo pretende la censura, si se tiene en cuenta que la obligación legal de las administradoras de pensiones y no de los afiliados, es promover las acciones judiciales de cobro de las cotizaciones en mora, de ahí que no pueda trasladarse exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de los aportes al empleador, sin que previamente se corrobore la diligencia de la administradora en su gestión, ya que la omisión en su gestión conlleva a la obligación de reconocer la prestación, como aconteció en el sub judice.
Así las cosas, el cargo no prospera. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa por la vía directa la infracción directa de los artículos 1072 y 1054 del Código de Comercio. Manifiesta que si bien el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, dispone la vinculación al proceso de la llamada en garantía, por asistirle una obligación legal y contractual de pagarle al demandado total o parcialmente las sumas por las cuales sea condenado este último, en el contrato de seguro provisional suscrito entre la demandada y la Compañía de Seguros, se establecieron con claridad las obligaciones que asumiría la aseguradora en caso de configurarse el siniestro del surgimiento de la pensión por muerte y que consistía en «pagar la suma adicional que sea necesaria para financiar la pensión de sobrevivientes», pero sin que en el mismo se contemplara una responsabilidad automática en todos los eventos de surgimiento de la pensión, ya que para el cubrimiento previamente debía verificarse que (i) la pensión realmente exista y (ii) si de conformidad con las cláusulas del contrato de seguro y las normas del Código de Comercio se configuró el siniestro amparado por la póliza.
Afirmó que sólo bastaba remitirse a la contestación de la demanda, para destacar que « no se dieron las semanas de cotización necesarias para que el derecho a la pensión surgiera con cargo al Fondo de Pensiones», argumento que sería suficiente para concluir que en aplicación de la ley vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, la parte demandante nunca tuvo el derecho a la pensión, y que de conformidad con el clausurado del contrato, la aseguradora únicamente se obligaba a cubrir a los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, pagando la suma adicional para la pensión de invalidez o sobrevivientes siempre y cuando «…reúnan las exigencias legales para acceder a la pensión»; recalcó, que el siniestro se configuraba cuando el derecho a la pensión surgía por aplicación de las normas de la Ley 100 y no por ninguna otra consideración, por lo que al analizar los fundamentos de la sentencia, era claro que «ninguno de ellos se edificaba o se sustentaba en las normas de la Ley 100 de 1993, sino que ellos se basaron en jurisprudencia que se apartaron (sic) de las normar de esta última disposición. La pensión que se concedió por la vía de sentencia surge de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Colombiano y actualmente esgrimida por la Honorable Corte Suprema de Justicia, más no de las normas de la ley 100, pues lo cierto es que si éstas se hubieran aplicado, la decisión hubiera sido la negativa a las pretensiones de la demanda pues las semanas mínimas de cotización nunca se cumplieron».
En ese orden, como la tesis expuesta por el Tribunal estaba fundada en la conducta negligente del Fondo frente al empleador por no haber cobrado los saldos en mora correspondientes a los aportes de la afiliada – causante, la consecuencia de ello no podía hacerse extensiva a la Aseguradora, ya que carecía de acción de cobro frente a los empleadores, además porque el asegurador no es un garante de las obligaciones del Fondo de Pensiones por lo que su eventual responsabilidad no estaba cubierta por la póliza.
En síntesis, que como el siniestro se produjo por un acto meramente potestativo del tomador, es decir, por una decisión voluntaria de aquel, ésta era catalogada como un riesgo no sujeto de aseguramiento. Por último, manifestó que «LO QUE NO PUEDE SUCEDER ES QUE SE MANTENGA LA SENTENCIA Y SE CONDENE A MI MANDANTE PORQUE EN ESE EVENTO SE PRESENTA UNA CONTRADICCION CONSISTENTE EN QUE SE ESTARÍA CONDENADO A UNA ASEGURADORA A PAGAR POR LA OCURRENCIA DE UN HECHO QUE NO ES RIEGO POR SER UN ACTO PURAMENTE POTESTATIVO DEL TOMADOR DEL CONTRATO(…)» IX.CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aun cuando admite la censura en su condición de llamada en garantía, la obligación legal y contractual de pagar al demandado total o parcialmente las sumas por las cuales sea condenado éste último, y que en el contrato suscrito en entre ésta y el Fondo se establecía con claridad la obligación en caso de configurarse el siniestro de surgimiento de la pensión por muerte, que consistía en pagar la suma adicional que fuera necesaria para financiar la pensión de sobrevivientes, sin embargo, no se contemplaba que su responsabilidad fuera automática para todos los eventos de surgimiento de la pensión, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1054 del Código de Comercio el riesgo era un suceso incierto que no se deprendía de la voluntad del tomador, del asegurado, ni del beneficiario.
Y añade que de mantenerse la posición de la Corte, debería ser absuelta en consideración de que la orden de pago se impartió con ocasión de la conducta negligente del Fondo, pues de lo contrario se estaría condenando a la aseguradora a pagar por la ocurrencia de un acto puramente potestativo del tomador del contrato de seguros, no catalogado como riesgo y por ende no sujeto a aseguramiento.
No obstante las consideraciones de la censura, es indiscutible y así lo ha expresado la jurisprudencia de esta Corporación en múltiples decisiones que los contratos entre las administradoras de pensiones y cesantías y las compañías aseguradoras, con sujeción a la Ley 100 de 1993, son verdaderos seguros previsionales propios de la seguridad social y no de naturaleza comercial.
(Ver sentencias CSJ SL, 15 oct. 2008, rad. 30519, CSJ SL 14 ago. 2012, rad. 39292, y CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839. Por ello yerra la censura al pretender ser exonerada de las obligaciones legales como garante de los aportes adicionales necesarios para financiar la pensión de sobrevivientes del actor, a la luz de los artículos 70 y 108 de la Ley 100 de 1993, pues en el sub examen no se le impuso por el Tribunal responsabilidad distinta que la de « pagar al llamante hasta el límite de lo pactado y por los conceptos incluidos en la correspondiente póliza», y que si bien no se conoce con exactitud el monto de las obligaciones aseguradas, su responsabilidad irá hasta el mismo y por lo conceptos allí establecidos, teniendo en cuenta que objeto del aseguramiento es el definido en el artículo 77 de la misma preceptiva legal, que busca garantizar la suma adicional que sea necesaria completar al capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes, sin perjuicio de entender que algunos aspectos de la relación de aseguramiento quedan definidos en la póliza de aseguramiento de la pensión de invalidez y sobrevivientes, tales como el de la existencia o la vigencia de la misma e inclusive el mismo monto de la cobertura.
En esas condiciones, no se muestra asomo alguno de los yerros jurídicos atribuidos por la censura, por lo que el cargo no prospera. Costas en el recurso de casación a cargo de la recurrente, en su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de SEIS MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS ($6’300.000). En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 30 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Superior de Antioquia, en el proceso ordinario promovido por NORMA ELENA SÁNCHEZ DE PINO en nombre y representación del menor JUAN JOSÉ AGUDELO PINO contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A, el MUNICIPIO DE BRICEÑO y la recurrente llamada en garantía. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO IMPEDIDO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 21