SL3082-2024 — Corte Suprema

SL3082-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 1161 de 1994Decreto 1406 de 1999Decreto 1642 de 1995Decreto 1748 de 1995Decreto 326 de 1996Decreto 3798 de 2003Decreto 692 de 1994Decreto 758 de 1995Decreto 832 de 1996Ley 100 de 1993Ley 527 de 1999Ley 712 de 2001Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REQUISITOS » VALIDEZ » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que de los elementos de convicción aportados al proceso se derivaba una vinculación a Colpensiones y de ello concluir que debía sumarse el periodo de febrero a noviembre de 2013 bajo el fenómeno de mora patronal, lo cual llevó a contabilizar esas semanas para efectos de la causación del derecho a pesar de que el pago de dichos ciclos se efectuó en el año 2016 cuando ya se había configurado el riesgo Tesis: «[…] para dar respuesta al planteamiento inicialmente trazado por la Sala se memora que el colegiado al valorar en conjunto los legajos denunciados, llegó a las siguientes conclusiones: […] No obstante, de la revisión de dichos elementos de convicción, se infiere objetivamente lo siguiente: i) El Comprobante emanado por la ARL Mapfre (f.° 50, ib.) solo da cuenta de la afiliación del señor Duque Aristizábal al subsistema de riesgos laborales a través de la referida administradora desde el 7 febrero de 2013 en el riesgo 3 y que la cobertura iniciaría a partir del 8 del mismo mes y año; no empecé, tal probanza no tiene la capacidad de dar fe respecto a aspectos diferentes a esa vinculación. ii) En el “Formulario de afiliación a SaludCoop” (f.° 49, ib.) se indica que fue diligenciado el 7 de febrero de 2013 por Cooserant CTA, quien en el campo de “administradora de fondo de pensiones” consignó “ISS”, sin embargo, en dicho documento solo se evidencia la solicitud de afiliación en salud del trabajador a través de la empresa SaludCoop EPS. Por tanto, de este medio de convicción no se desprende con certeza la asociación al régimen pensional. Así las cosas, se encuentra efectivamente errado el análisis de las referidas probanzas por parte del sentenciador, que lo condujo a incurrir en un error de hecho al considerar que de tales elementos de convicción se derivaba una vinculación a Colpensiones y de ello concluir que debía sumarse el periodo de febrero a noviembre de 2013 bajo el fenómeno de mora patronal, lo cual llevó a contabilizar esas semanas para efectos de la causación del derecho a pesar de que el pago de dichos ciclos se efectuó en el año 2016 cuando ya se había configurado el riesgo. El anterior razonamiento adquiere mayor relevancia si se recuerda que esta Corte al estudiar el perfeccionamiento de la inscripción al sistema general de pensiones ha indicado que “la afiliación o traslado” se entienden surtidos con el diligenciamiento, firma y entrega del respectivo formulario, lo que hace surgir la obligación de estas entidades de ejercer acciones de cobro, como se dijo por ejemplo en la sentencia SL 42787, 13 mar. 2013, memorada en la CSJ SL413-2018: “[…] de conformidad con las normas que han regulado los efectos de la afiliación al sistema general de pensiones, este acto jurídico produce efectos desde cuando se entrega debidamente diligenciado el correspondiente formulario. Así lo preveía el artículo 14 del Decreto 692 de 1994, modificado por el artículo 1° del Decreto 1161 de 1994; y luego el artículo 46 del Decreto 326 de 1996 que derogó el anterior, vigente para la época en que la causante fue afiliada al Instituto por la empresa Lavaséptica Ltda., que a la letra decía: “El ingreso de un afiliado cotizante tendrá efectos para la entidad administradora, desde el día en el cual ésta reciba el correspondiente formulario…”. Posteriormente el artículo 41 del Decreto 1406 de 1999 que derogó el Decreto 326 de 1996, prevé: “Efectividad de la afiliación. El ingreso de un aportante o de un afiliado, tendrá efectos para la entidad administradora que haga parte del Sistema desde el día siguiente a aquél en el cual se inicie la relación laboral, siempre que se entregue a esta, debidamente diligenciado, el formulario de afiliación. Mientras no se entregue el formulario a la administradora, el empleador asumirá los riesgos correspondientes”. […] La consecuencia es que ante una afiliación válida y aceptada por la administradora, se activan para ella todas las obligaciones que la ley prevé, entre las cuales está el deber de cobro de las cotizaciones en mora, estipulado en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993”. Y en proveído CSJ SL1506-2021, bajo la misma línea se señaló que: “[…] el deber de realizar los aportes es una consecuencia del acto jurídico de la afiliación que es inexistente mientras no se formalice con el formulario de vinculación, pues por ello no está habilitada Colpensiones para adelantar acciones de cobro como si se tratara de una mora, esto es, es una situación distinta”. (subrayado de la sala) […] Por lo dicho el segundo cargo sale avante lo que releva a la Sala del estudio del primigenio. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REQUISITOS » VALIDEZ - La afiliación o traslado de régimen pensional no es dable deducirlo en todos los casos con el simple diligenciamiento, firma y entrega del formulario de afiliación PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Improcedencia de la pensión de sobrevivientes reclamada, en razón a que el afiliado fallecido no alcanzó a contabilizar cincuenta semanas cotizadas durante de los tres años anteriores a su perecimiento, como lo exige la norma que impera el caso Tesis: «Precisado lo anterior, se recuerda que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la ley que se encuentra vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. En tal virtud, la disposición que rige el presente asunto es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el canon 12 de la Ley 797 de 2003, pues la muerte ocurrió el 6 de noviembre de 2014. Se tiene que del estudio de la historia laboral del causante (f.° 23 a 27 del cuaderno del juzgado) bajo el criterio plasmado por esta Corporación en la decisión CSJ SL138-2024, según el cual la semana cotizada no corresponde a espacios de “siete días”, sino, a “siete días calendario”, como lo señala el parágrafo 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, emerge la siguiente información: […] De ahí que no se encuentre acreditado que el señor Guillermo León Duque Aristizábal hubiese alcanzado a cotizar las 50 semanas durante de los tres años anteriores a su perecimiento como lo exige la norma que impera el caso, por lo que no es dable reconocer la pensión de sobrevivientes a la promotora del juicio. En consecuencia, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado 23 Laboral del Circuito de Medellín, el 27 de febrero de 2020 y, en su lugar, se absolverá a Protección S. A. de todos los cargos formulados en su contra. Las demás excepciones quedan implícitamente resueltas». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » NORMAS APLICABLES - La normatividad que rige la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del deceso del causante afiliado o pensionado PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » DETERMINACIÓN DE LAS SEMANAS - La cotización se calcula en relación con el salario mensual o el ingreso percibido en el mismo período, sin perjuicio de que el período mensual de trabajo que cubre aquella se contabilice en veintiocho, treinta o treinta y un días, según corresponda, para ser transformados en semanas cotizadas mediante la división por siete, es decir, para efectos de establecer el número de semanas cotizadas el año debe tomarse según el calendario, esto es, trescientos sesenta y cinco o trescientos sesenta y seis días, según corresponda PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - Diferencia entre afiliación y cotización Tesis: «[…] resulta pertinente recordar que la afiliación y la cotización son situaciones jurídicas distintas. La primera ofrece una vinculación permanente al sistema general de pensiones, que se gana u obtiene gracias a una primera inscripción; en cambio, la segunda, es una obligación eventual que nace bajo un supuesto determinado, como lo es la ejecución de una labor subordinada o por el despliegue de una actividad económica como independiente. Así lo puntualizó esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211, reiterada, entre otras, en la CSJ SL230-2021, cuyo texto señala: “Claro que la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, con estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, son conceptos jurídicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados a producir secuelas totalmente diferentes en el mundo del derecho. La afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél. De tal suerte que la pertenencia al sistema de seguridad social está determinada por la afiliación y en ésta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores. Nadie puede predicar pertenencia al sistema de seguridad social, mientras no medie su afiliación; y ningún derecho o ninguna obligación de los previstos en dicho sistema se causa a su cargo sin la afiliación. La cotización, por su parte, es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación. Mientras que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, ganada merced a una primera inscripción, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de una actividad económica. A partir de esa distinción, brota espontánea una conclusión: la afiliación al sistema de seguridad social, en ningún caso, se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o éstas no se cubran efectivamente. Así surge de lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, que al regular la permanencia de la afiliación, dispone: “La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones”. Conviene resaltar que los beneficios o prestaciones que ofrece el sistema reclaman la afiliación al mismo, desde luego, que ella establece la pertenencia a éste, y, además, comporta la generación de la obligación de pago de las cotizaciones. Es decir, afiliación y cotización determinan el acceso a las prestaciones o a los beneficios. Ahora bien, siendo cierto que la afiliación al sistema de seguridad social tiene carácter permanente, ello significa que cuando se ha producido una desvinculación temporal del sistema por alguna razón, como, por ejemplo, la extinción del vínculo laboral, existe la obligación del empleador respecto de quien, manteniendo su calidad de afiliado, recobra su condición de cotizante, de inscribirlo nuevamente en el sistema general de pensiones, pues se trata, sin duda, de una obligación legal que garantiza la continuidad en la cobertura que ofrece la seguridad social. Quiere ello decir que la falta de inscripción en el sistema de quien ya está afiliado frustra la realización de los efectos jurídicos de la afiliación y, por esa razón, salvo en aquellos casos en que el asegurado ha consolidado los requisitos para obtener una prestación, es forzoso concluir que ante tal omisión se presentan las mismas consecuencias previstas en la ley para cuando la afiliación no se ha dado”. (subraya la Sala). Luego entonces, cuando un trabajador está afiliado al sistema general de pensiones, pero su nuevo empleador no informa a su administradora de la existencia de la relación laboral, aquella no surte efectos jurídicos y, por tanto, impide que el asegurado consolide los requisitos establecidos para las diferentes prestaciones. De otro lado, la cotización se genera por una real vinculación subordinada; de lo contrario, resultaría un imposible jurídico pretender cobrar o validar cotizaciones de alguien que no está activo en el sistema. Por tanto, “la falta de afiliación al sistema y la mora en el pago de las cotizaciones son situaciones diferentes”, que “no dan origen a las mismas consecuencias jurídicas, de cara al surgimiento del derecho de afiliados o beneficiarios al reconocimiento de las prestaciones propias del sistema y, de igual modo, respecto de la responsabilidad que surge a cargo del empleador incumplido” (CSJ SL, 9 sep. 2009, rad.35211, citada en CSJ SL1168-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REQUISITOS » VALIDEZ - Cuando un trabajador está afiliado al sistema general de pensiones, pero su nuevo empleador no informa a su administradora de la existencia de la relación laboral, aquella no surte efectos jurídicos y, por tanto, impide que el asegurado consolide los requisitos establecidos para las diferentes prestaciones PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Diferencia entre la mora en el pago de los aportes y la falta de afiliación al sistema general de seguridad social PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Si el empleador omiso en la afiliación no realiza el trámite de convalidación de tiempos servidos antes de la causación del riesgo de muerte, debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada Tesis: «[…] al tratarse de “no afiliación o vinculación” al sistema general de pensiones, como ocurre en el sub-lite, el remedio para no perjudicar a los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes será que el empleador asuma el pago de esta, escenario en el que no es viable exigir a las administradoras que deban ejercer acciones de cobro, como si sucede en el caso de presentarse “mora en las cotizaciones”. Sobre el particular, en la mencionada sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211, reiterada en la CSJ SL230-2021, sobre el particular se adoctrinó: “En síntesis, en un sistema de seguridad social en pensiones eminentemente contributivo, como el implementado y desarrollado en nuestro país, la omisión de la obligación de afiliación o de inscripción comporta que el empleador sea el único obligado a atender las necesidades de sus trabajadores. Ninguna consecuencia jurídica se cierne sobre las administradoras o gestoras, toda vez que, al no mediar la afiliación o inscripción, no surge la cotización, ni, por tanto, se abren paso las acciones de cobro que contemplan las normas legales para ver de recaudar las cotizaciones que adeudan sus afiliados, se repite. Por esa razón, si bien la falta de afiliación al sistema y la mora en el pago de las cotizaciones son situaciones diferentes, que es lo que en esencia sostiene la censura, ello trae como consecuencia que, en asuntos como el presente, no dan origen a las mismas consecuencias jurídicas, de cara al surgimiento del derecho de afiliados o beneficiarios al reconocimiento de las prestaciones propias del sistema y, de igual modo, respecto de la responsabilidad que surge a cargo del empleador incumplido”. Otra cosa ocurre en el caso de que el empleador hubiese cumplido con la obligación legal de reportar la novedad de ingreso y no hubiera pagado las cotizaciones; pues en tal eventualidad se encontraría en mora y por ello la AFP tendría el deber de adelantar las acciones de cobro; de no hacerlo, asumiría las consecuencias de su inactividad, cancelando la prestación con sus propios recursos. En consecuencia, al estar fuera de debate que el señor Duque Aristizábal inició una nueva relación laboral con Cooserant CTA que tuvo lugar entre el 7 de febrero y el 1° de noviembre de 2013 y que en el plenario no existe evidencia de que fuese reportada esa vinculación por parte de ese empleador al sistema general de pensiones antes de configurado el riesgo cubierto, es decir, de acaecida la muerte, no es dable abordar el estudio del presente asunto desde la perspectiva de la mora patronal, como lo realizó el juez de primera instancia, sino desde la falta de afiliación, tal y como pasa a explicarse. Como se anotó en precedencia, esta Corte tiene adoctrinado que cuando el empleador no cumple con la obligación de afiliar a su trabajador en el régimen de seguridad social en pensiones, que aquel escoja, ni gestiona íntegramente antes de la ocurrencia del siniestro (muerte o estructuración del estado de invalidez) la convalidación del tiempo, impide la subrogación de los riesgos y el consecuente nacimiento de la obligación a cargo de la administradora de fondos de pensiones, por la sencilla razón de que tales entidades no están en la obligación de conocer la existencia del contrato de trabajo que origine las diferentes coberturas, si no les es informada oportunamente y, ante esa imposibilidad física, emerge también la jurídica de asumirlos. En tales eventos, según lo dispone el artículo 8° del Decreto 1642 de 1995, los empleadores que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al sistema general de pensiones deberán “asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegasen a causar durante el periodo en el cual el trabajador estuvo desprotegido”. Por lo que se extracta, en el presente asunto no era posible que la administradora de pensiones adelantara a mutuo propio gestiones de cobro por tiempos laborados por el difunto, precisamente porque es la vinculación por sí misma, en materia pensional constituye la fuente de la obligación y, al no existir, el ente administrador carece de una herramienta jurídica que legitime el cobro, unido a que, procesalmente tampoco se verificó la existencia de trámite alguno de convalidación de tiempos. Y si bien, se encuentra demostrado en el plenario que la dadora de empleo realizó a otra entidad el pago de los periodos de febrero a noviembre de 2013 en fecha posterior a la muerte, esto es, el 23 de junio de 2016, mismos que fueron enviados en esa data a la AFP demandada, no obra dentro del material probatorio evidencia de que Cooserant CTA cumpliera con el deber de enlazar al extinto al sistema general de pensiones a través de la administradora a la que estaba afiliado o por medio de otro fondo con anterioridad a la muerte. Por tanto, esa falta de afiliación del trabajador no da lugar a tener en cuenta los pagos realizados por parte del empleador, en data posterior al fallecimiento, sino que, conlleva exclusivamente en su cabeza, la asunción del reconocimiento y cancelación de la prestación económica, pues equiparar ello a la pensión de vejez que, al tratarse de un derecho en formación, cuenta con una fecha cierta de causación, sería tanto como obligar, para este asunto, a Protección S. A., a asumir una obligación frente a la cual no pudo prever “razonablemente la realización de un riesgo, gestionarlo y adoptar medidas para la financiación de las prestación es a través de las reservas respectivas o de la contratación de los seguros correspondientes”, pues, en todo caso, no se trata de una prestación derivada de una acumulación de capital, sino de un riesgo que requiere reservas o la contratación de seguros. Con dicho propósito esta Sala en sentencia CSJ SL4103-2017 dispuso: “De otro lado, es preciso destacar que las pensiones de sobrevivientes tienen unas características particulares y diferentes a las que guían a las pensiones de vejez, pues encuentran una fecha cierta de causación, atada a la realización cierta del riesgo que cubren, a la vez que están fundamentadas sobre otras concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, diferentes de la acumulación de una cantidad suficiente de capital o de aportes, durante largos años. En tal sentido, la Corte Constitucional ha precisado que “…en lo referente a la pensión de sobrevivientes, su régimen no se fundamenta en el hecho de la acumulación de un capital suficiente para financiar una pensión, sino en el aseguramiento del riesgo de fallecimiento del afiliado. Por esa razón el legislador, al regular la pensión de sobrevivientes, previó un tiempo mínimo de cotización, partiendo de la base que las sumas recibidas para cubrir el riesgo de muerte, unidas a las que aportan todos los demás afiliados cotizantes, resultaban suficientes para generar un fondo común separado o una mutualidad que asumiera estas prestaciones.” (Sentencia C 617 de 2001). (resalta la Sala). Esta Sala de la Corte se refiere con ello a que, de acuerdo con la estructura del sistema de seguridad social, en el régimen de prima media, la pensión de vejez puede ser adquirida luego de la reunión de un gran número de aportes y del acopio del capital necesario para financiarla - 20 años de aportes, o más de 1000 semanas dependiendo de cada caso -, mientras que la pensión de sobrevivientes puede ser causada, en este caso, con un mínimo de 26 semanas cotizadas - artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original -, de manera que su financiación depende más de la filosofía solidaria del régimen y no del acopio de tiempos y capital para ello. En concordancia con lo anterior, el artículo 20 de Ley 100 de 1993 contempla la destinación de un 3% de la cotización de todos los afiliados al pago de pensiones de sobrevivientes e invalidez, en el caso del régimen de prima media con prestación definida, mientras que en el régimen de ahorro individual con solidaridad se prevé la contratación de un seguro previsional, para cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes (artículo 77 de la Ley 100 de 1993). En los dos casos, si el trabajador está debidamente afiliado, las administradoras de pensiones pueden prever razonablemente la realización de los riesgos, gestionarlos y adoptar medidas para la financiación de las prestaciones, a través de las reservas respectivas o de la contratación de los seguros correspondientes (artículo 6 del Decreto 832 de 1996). Contrario sensu, si el trabajador no ha estado afiliado y no se tiene noticia de la prestación de sus servicios, ni se ha adelantado algún trámite de convalidación de tiempos, los riesgos se tornan imprevisibles para la aseguradora, imposibles de gestionar y, a la postre, de financiar, por no haberse podido conservar reservas o contratar seguros. Así las cosas, se repite, las pensiones de vejez se conciben en función de la conformación de un mínimo de capital, respecto del cual la integración de aportes del empleador omiso encuentra pleno sentido, mientras que las pensiones de sobrevivientes se conciben en función de un aseguramiento del riesgo, respecto del cual la integración de aportes no tiene la misma funcionalidad ni puede producir las mismas consecuencias. Por esa razón, la orientación jurisprudencial que defiende el pago de cálculos actuariales y la responsabilidad de las administradoras de pensiones, a la que se hizo alusión, no puede ser irrestrictamente aplicable en tratándose de pensiones de sobrevivientes. Es por ello que, en tratándose de una prestación definida en función del aseguramiento del riesgo, como la pensión de sobrevivientes, para la Corte resulta trascendental que, antes de asumir las prestaciones correspondientes a la realización del riesgo, las entidades de seguridad social hubieran contado con la posibilidad de gestionarlo, lo que solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero con antelación a que se concrete el riesgo. Lo contrario equivaldría a imponer una carga desproporcionada en contra de las entidades de seguridad social, que tendrían que asumir el pago completo de una pensión de sobrevivientes, por la convalidación de un tiempo mínimo e indeterminado de servicios y sin poder adoptar medidas para la gestión adecuada del riesgo, por la falta de afiliación. Así, por ejemplo, si se admitiera irrestrictamente que, ante la falta de afiliación, las administradoras de pensiones son las encargadas del pago de la pensión, se llegaría a la conclusión de que el Instituto de Seguros Sociales, como administradora del régimen de prima media, debe asumir el pago de una pensión respecto de la cual: i) no tuvo conocimiento para iniciar acciones de cobro de los aportes; ii) no pudo prever y gestionar el riesgo de sobrevivientes, a través de reservas o seguros; iii) y tiene que financiar en un 100%, aun si los aportes que puede convalidar a través de título pensional no alcanzan para ello. Con arreglo a lo anterior, para la Corte, en el caso específico de las pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, la muerte. Si ello es así, la entidad de seguridad social puede asumir y gestionar válidamente el riesgo, a través de los mecanismos y recursos establecidos legalmente para ello, mientras que, si se admitiera esa posibilidad una vez causado el riesgo, se podría dar lugar a que la entidad tenga que financiar una pensión completa, tras el pago de escasos recursos por tiempos indeterminados de servicios. Como corolario de lo dicho, si el empleador omiso en la afiliación no realiza el trámite de convalidación de tiempos servidos, antes de la causación del riesgo de muerte, debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, en aplicación de disposiciones como el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 y sentencias de esta Sala como la CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211. De esta orientación deben excluirse, eso sí, los casos en los que se ha realizado la afiliación del trabajador y la administradora de pensiones incumple las gestiones de cobro, que han recibido otro tratamiento en la jurisprudencia (Ver CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802). En este caso, la sociedad demandada era plenamente consciente de su omisión de la afiliación de la trabajadora fallecida al Instituto de Seguros Sociales y, a pesar de que, a partir del año 1994, la Ley 100 le dio instrumentos para solucionar esa situación, de los que también era plenamente consciente, hasta antes del 1 de marzo de 2002, fecha en la que ocurrió el fallecimiento, no adelantó diligencia alguna tendiente a la convalidación de tiempos servidos, a través de cálculo actuarial, de manera que, con posterioridad a tal suceso, como ya se dijo, no resultaba admisible ese trámite, ni la elusión de su responsabilidad. Tampoco se le podía endilgar al Instituto de Seguros Sociales alguna responsabilidad por el no cobro de los aportes, respecto de una trabajadora que ni siquiera había sido afiliada. En ese sentido, la inexistencia del trámite de convalidación de tiempos ante el Instituto de Seguros Sociales, que se dejó sentado con anterioridad, efectivamente resultaba determinante a la hora de definir la legalidad de la sentencia gravada, pues, sin ello, en las condiciones que han sido descritas, el empleador debía asumir el pago de la pensión” (negrillas y resaltado de la Sala). Criterio jurisprudencial ratificado en la sentencia CSJ SL4698-2020 que citando la CSJ SL4103-2017, explicó: “De ahí que no le está dado al empleador liberarse de responsabilidad cuando no afilia al trabajador o no cotiza al sistema de seguridad social a su nombre y, en consecuencia, se trunca el derecho pensional, pues si la afiliación no se produce, con independencia de su razón, será responsable de la prestación que hubiera podido otorgar el sistema; y cuando no paga o incurre en mora en la cotización será objeto de las acciones de cobro que la ley prevé para obtener el pago de las cotizaciones causadas y no cubiertas con sus intereses correspondientes. Es decir, tal como lo adujo la AFP, no se le puede endilgar la omisión de realizar acciones de cobro de los aportes, toda vez que para que exista mora del empleador debe mediar el incumplimiento de una determinada prestación adquirida en virtud de la afiliación del trabajador o de novedad de vinculación laboral; pero como en este asunto, se reitera, no hubo afiliación, si bien no exonera de responsabilidad al dador del empleo, sí impide que se establezca su condición de deudor moroso del sistema. En ese sentido, resulta pertinente reiterar lo enseñado por la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37555, CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211 y CSJ SL1342-2019. Entonces, tal omisión no genera para el trabajador la pérdida del derecho a la prestación, pero sí apareja, a cargo del empleador el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegase a causar, tal como lo dispone el artículo 8.º del Decreto 1642 de 1995 mediante el cual se reglamentó la afiliación de los trabajadores al sistema general de pensiones compilado en el artículo 2.2.4.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que prevé: (…) Los empleadores del sector privado que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones, deberán asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegasen a causar durante el periodo en el cual el trabajador estuvo desprotegido” (resaltado fuera del texto)». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El incumplimiento del deber de afiliar al trabajador no genera para este la pérdida del derecho a la prestación, pero sí acarrea, a cargo del empleador el reconocimiento de la pensión de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegue a causar durante el periodo que el trabajador estuvo desprotegido PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » DOCUMENTO » HISTORIA CLÍNICA - La historia clínica ocupacional no es un documento declarativo, así no tenga la firma del trabajador, es representativo de lo que el profesional de salud ocupacional registra sobre la condición del paciente y si no se solicita su ratificación o es tachada de falsa oportunamente, resulta ser prueba hábil en casación Tesis: «[…] respecto del Certificado del 7 de febrero de 2013 expedido por la ARL Mapfre (f.° 50 del cuaderno de primera instancia), como el formulario de afiliación del causante ante SaludCoop EPS (f.° 49, ib.) debe señalarse que resultan ser pruebas hábiles en casación, debido que a pesar de tratarse de pliegos que provienen de terceros, la Sala ha diferenciado cuándo son un medio calificado en sede no ordinaría o por el contrario se asemejan a un testimonio. Los primeros se caracterizan por registrar o dar cuenta de uno o varios hechos objetivos y específicos; mientras que los segundos, se tratan de declaraciones personales que contienen manifestaciones subjetivas o construidas sobre recuerdos de la memoria. De modo que, como se ha dicho por ejemplo respecto a la historia clínica (CSJ SL5112-2020, CSJ SL1221-2020, CSJ SL3343-2021 y CSJ SL2262-2022) se tiene que los documentos denunciados por la censura representan el estado de afiliación a los subsistemas de salud y riesgos laborales del asegurado, de ahí que sea pertinente proceder a su estudio. Igualmente debe indicarse, que se reputan auténticos, en tanto que, conforme lo ha sostenido esta Corte la legitimidad de la prueba documental, atañe con la certeza que se tiene de quien la suscribe, manuscribe o elabora. De la misma manera, ha puntualizado esta Corporación, que cuando los documentos son presentados por las partes con fines probatorios y existe certeza de quien lo elaboró, “lo que sigue es reputarlos auténticos”, según se indicó específicamente en la sentencia CSJ SL6484-2015 ratificada en la CSJ SL4813-2020, pues la eliminación del requisito de autenticación del apartado 24 de la Ley 712 de 2001, trasladó a la parte contra la cual se aduce, la carga de tacharlos o desconocerlos, en ejercicio de los principios de contradicción y publicidad de la prueba. La jurisprudencia mencionada, en relación con los cánones 252, 276, 289 y 292 del CPC, hoy artículos 244 CGP, 269 y 274 del CGP, aplicables por remisión normativa en virtud del principio de integración previsto en la regla 145 del CPTSS, que autoriza que a falta de disposición especial en dicho estatuto procesal se aplicarán las normas análogas del Código General del Proceso (CSJ AL212-2022), explicó: “Paralelamente a esas reglas, el juez a través de la apreciación ponderada y razonada de la conducta procesal de las partes, sus afirmaciones, los signos de individualización de la prueba (marcas, improntas y otros signos físicos, digitales o electrónicos) y demás elementos que obren en el expediente, puede llegar a adquirir el convencimiento acerca del autor de determinada prueba y atribuírselo, con el propósito de reconstruir los hechos, aproximarse a la verdad e impartir justicia responsablemente a los casos bajo su escrutinio. Lo que quiere decir que aun cuando la firma es uno de los medios o formas que conducen a tener certeza de la autoría de un documento, no es la única, ya que existen otros que también ofrecen seguridad acerca de la persona que ha creado un documento. No por equivocación el art. 251 del C.P.C. establece tres vías para establecer la autenticidad de un documento: la certeza de quien lo ha (1º) suscrito, (2º) manuscrito o (3º) elaborado, esto último hace referencia a la identificación y determinación de su creador. En suma de lo expuesto, la autenticidad de un documento es una cuestión que debe ser examinada caso por caso, de acuerdo con (i) las reglas probatorias de los estatutos procesales, o, en su defecto, con (ii) las circunstancias del caso, los elementos del juicio, las posiciones de las partes y los signos de individualización que permitan identificar al creador de un documento, de ser ello posible” (subrayado añadido por la Sala). En el sub examine, la autoría de los aludidos instrumentos, que corresponden a la certificación de afiliación al sistema de riesgos laborales del señor Duque Aristizábal y el formulario por medio del cual su empleadora lo inscribió al subsistema de salud, pueden imputarse a sus autores Mapfre ARL y Coonserant CTA respectivamente, en cuanto el primero cuenta con el membrete de esa entidad que es el elemento distintivo que lo identifica como de autoría de dicha persona jurídica y, en el segundo se observa la rúbrica, el sello y el número de identificación tributaria de la cooperativa suscriptora, como puede verificarse a continuación: […] Luego entonces, se presumen auténticos por existir certeza de su origen, además de que en la contestación de la demanda la pasiva no cuestionó la legitimidad de esas documentales ni en las oportunidades que la ley procesal le brinda, propuso tacha de falsedad, que además es quien trae el debate valorativo frente a estas pruebas sin restarles validez». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » DOCUMENTO » AUTENTICIDAD - Para establecer la autenticidad de un documento se debe tener la certeza de quien lo ha suscrito, manuscrito o elaborado PROCEDIMIENTO LABORAL » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY » ANALOGÍA - En virtud del artículo 145 del CPTSS autoriza que a falta de disposición especial se aplicarán las normas análogas del mismo código RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » DOCUMENTO - Las copias simples allegadas por las partes se reputan auténticas, salvo que se trate de documento emanado de terceros PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - El juez está facultado para formar libremente su convencimiento sin estar sujeto a tarifa legal de prueba alguna, prueba solemne, densidad probatoria o cualquiera otra métrica probatoria distinta, sino simplemente a su libre apreciación, inspirándose en los principios que informan la crítica de la prueba, atendiendo las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal de las partes Tesis: «[…] importa recordar que si bien en los procesos del trabajo opera la libre formación del convencimiento (art. 61 CPTSS), según la cual el juzgador no está sujeto a una tarifa legal de prueba y puede constituir libremente su convicción sobre el objeto del litigio, tal facultad debe atender a los principios científicos relativos a la sana crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo (CSJ SL2334-2021, CSJ SL 2894-2021 y CSJ SL3570-2021). Al respecto, en decisión CSJ SL4462-2021, se precisó: “La jurisprudencia de la Corte ha sido incisiva en cuanto a predicar el respeto por la libertad e independencia de la labor de juzgamiento en las instancias, en atención a lo preceptuado por el artículo 61 del ordenamiento adjetivo en lo laboral, y de lo consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, aun cuando surja alguna discrepancia en materia de valoración del material probatorio. Es así entonces que solo cuando la equivocación del ad quem se exhibe como algo descabellado que desafía el sentido común y las reglas de la sana crítica, es que la Corte se ve en la necesidad de rectificar el desafuero, en perspectiva de lograr el imperio del orden jurídico y de reparar el perjuicio irrogado al recurrente con las sentencias de instancia”. Asimismo, desde esa contextualización, se recuerda que esta Corte ha enseñado que el error de hecho en materia laboral se presenta “cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo” (CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043). Se hace énfasis en lo anterior, en razón a que, tal como lo prevé el artículo 165 del CGP, en relación con los cánones 51, 53 y 61 del CPTSS, son admisibles todos los medios de prueba para acreditar los hechos objeto de debate, siempre que sean útiles para dilucidarlos, en armonía con los principios de apreciación a los que atrás se hizo referencia, característica que no se observa en el plenario, pues lo cierto es que los documentos de los que el fallador derivó la inscripción a Colpensiones no podía inferirse tal situación conforme lo señalado en la jurisprudencia citada, en la medida que ellos acreditan la vinculación a otras entidades y dan fe de ello, pero en manera alguna evidencian la vinculación a la administradora del régimen de prima media con prestación definida, ni permitían deducir que esta se realizó con anterioridad a la muerte del afiliado, como lo desprendió el ad quem». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » CONCEPTO - El error de hecho se presenta cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico se predica únicamente por falta de apreciación o errónea valoración de pruebas calificadas Tesis: «Previo a dar respuesta a tal cuestionamiento, resulta oportuno recordar que los únicos yerros fácticos que conducen a quebrar un fallo como el recurrido, son los evidentes, manifiestos o protuberantes, derivados de la omisión o errónea valoración, en principio, de las pruebas que son calificadas, al tenor del artículo 7° de la Ley 16 de 1969 (CSJ SL643-2020). Así las cosas, de existir algún error de hecho, este debe provenir, primordialmente, de la valoración de documento auténtico, confesión o inspección judicial; así como también, requiere tener la entidad reseñada, ya sea porque: i) la evaluación individual de los medios de prueba, no respete los principios de integralidad, razonabilidad y sana crítica y/o, ii) la apreciación conjunta de ellos, no encuentre coherencia, lógica y consistencia, pues de lo contrario, la sentencia ha de mantenerse indemne (CSJ SL2051-2014, CSJ SL13529-2016, CSJ SL180-2021 y CSJ SL483-2021)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial RECURSO DE CASACIÓN » SENTENCIA DE INSTANCIA - La Corte en sede de instancia no puede pronunciarse sobre temas que no fueron objeto de inconformidad en casación Tesis: «Suramericana S. A. también presentó sus inconformidades respecto a su vinculación, las cuales no se reproducirán por ser un tema subsidiario al conflicto jurídico presentado a la Sala que no se debatió en el recurso extraordinario, por lo que sigue incólume lo dicho al respecto por el Tribunal».

SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3082-2024 Radicación n.° 100625 Acta 37 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023), en el proceso que le instauró BLANCA GILMA GALVIS GALVIS, al que se vinculó a SEGUROS DE VIDA SURAMERICANA S. A. en calidad de litisconsorte necesario.

ANTECEDENTES Blanca Gilma Galvis Galvis llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. (en adelante Protección S. A.), a fin de que Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 2 se le condenara a reconocer y pagar a su favor y desde el 6 de noviembre de 2014, la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su cónyuge Guillermo León Duque Aristizábal, junto a los intereses moratorios, la indexación, lo probado ultra y extra petita, más las costas.

En sustento de sus pretensiones, manifestó que: i) el causante murió en la referida calenda; ii) contrajeron nupcias el 14 de junio de 1988 y convivieron hasta su deceso; iii) aquel cotizó en el Instituto de Seguros Sociales del «11 de abril de 1985» al «10 de enero de 1997», en donde acopió 378,29 períodos; iv) el 1° de agosto del 2000 el occiso se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de la AFP demandada, entidad en la que efectuó aportes hasta el 11 de octubre de 2012, donde acumuló 674,43 cotizaciones y v) al momento de su tenía un total de 1.052,72 ciclos.

Sostuvo que: vi) en enero de 2015 solicitó el beneficio pensional; el cual fue negado a través de la Resolución n.° 70900790 DS SOB del 29 de mayo de 2015, con el argumento que el afiliado no dejó acreditados los requisitos, ya que a pesar de haber obtenido «1.013,43 semanas» en toda la vida laboral, solo alcanzó «48.760» en los últimos tres años anteriores al fallecimiento, por lo que le otorgó la devolución de saldos.

Refirió que: vii) en octubre del mismo año presentó petición ante Protección S. A. expresando que no recibiría el dinero, toda vez que su esposo dejó consolidados las Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 3 exigencias para el derecho deprecado; ix) en Respuesta n.° S201512030002651 del 2 de diciembre siguiente, se mantuvo la decisión inicial y se le indicó que si tenía pruebas de que el finado había logrado las «50 semanas en los tres últimos años anteriores a la fecha del fallecimiento» las allegara con el fin de efectuar las correcciones pertinentes.

Narró que: x) el 8 de julio de 2016 suplicó nuevamente la concesión de la prestación, informando que el de cujus laboró para la Cooperativa de Trabajo Asociado Servicios de Antioquia- Cooserant CTA entre el 7 de febrero de 2013 y el 1° de noviembre del mismo año, pero por error del empleador las contribuciones a pensión se realizaron a Colpensiones, como soporte anexó la Relación de Pagos expedida por el departamento de cartera de SaludCoop EPS el 11 de septiembre de 2015 y la copia de las afiliaciones a esa empresa prestadora de salud así como a la ARL «Mafre» (sic).

Señaló que: xii) la enjuiciada expidió el Oficio n.° «CAS- 4408859-Z4D5S7» del 3 de agosto de 2016, notificándole que requirió a Colpensiones el «cobro por no vinculados de los periodos agosto a septiembre de 2003 y desde febrero de 2013 hasta noviembre de 2013», con el fin de recaudar los referidos aportes y; xiii) mediante Documento n.° «CAS-4408859- Z4D5S7» del 27 de diciembre de la misma anualidad, la AFP privada le informó que: […] los pagos realizados el 23 de junio de 2016 por los periodos correspondientes desde febrero de 2013 hasta noviembre de 2013, no son tenidos en cuenta dentro del cálculo de la cobertura de las 50 semanas, toda vez que estos se cancelaron de manera extemporánea, y con posterioridad al 6 de noviembre de 2014, Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 4 fecha de fallecimiento, y no está contemplado dentro de la cobertura del seguro previsional, lo cual afecta el reconocimiento de la prestación de sobrevivientes.

Al empleador realizar los aportes a tiempo, generan a la vez cobertura de las contingencias de invalidez y sobrevivencia, pues en caso de efectuarse el pago en el tiempo indicado por la ley, se verá suspendido el reconocimiento del seguro previsional por la aseguradora responsable del mismo. […] De acuerdo a lo anterior, al no existir reconocimiento del seguro previsional, es decir, de la suma adicional, no es posible reconocer la prestación económica por sobrevivientes […] (f.° 4 a 12, cuaderno del juzgado).

Protección S. A. se opuso a las peticiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el momento del deceso, el vínculo matrimonial, la afiliación del difunto al RAIS en el año 2000, las solicitudes pensionales y el contenido de los diversos comunicados a través de los cuales negó la prestación a la actora. De los demás, adujo que no eran de su certeza o convencimiento.

En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó «reconocimiento del derecho a la devolución de saldos» y prescripción (f.° 83 a 88, ib.). A través de auto del 26 de febrero de 2019 (f.° 113, ibidem) se vinculó a Seguros de Vida Suramericana S. A. (en adelante Suramericana S. A.) en calidad de litisconsorcio necesario por pasiva, quien se resistió a las pretensiones y manifestó que no le constaban los supuestos fácticos.

Como mecanismos de protección perentorios invocó los de «falta de causa para pedir respecto de Seguros de Vida Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 5 Suramericana S. A. y buena fe exenta de culpa», «ausencia de litisconsorcio y de comunidad de suerte», «improcedencia en general de la condena en intereses moratorios y en particular respecto de Seguros de Vida Suramericana S. A.» y prescripción (f.° 142 a 156, ib.) II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 23 Laboral del Circuito de Medellín, a través de providencia del 27 de febrero de 2020 (f.° 176 a 179, ibidem), decidió:

PRIMERO: DECLARAR que la señora BLANCA GILMA GALVIS GALVIS, tiene derecho a que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PROTECCIÓN S. A., le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge Guillermo León Duque Aristizábal.

SEGUNDO: Se CONDENA a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PROTECCIÓN S. A. a reconocer y pagar la suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($52.331.845), por concepto de retroactivo pensional, causado entre el 6 de noviembre de 2014 y el 29 de febrero de 2020. A partir del 1° de marzo de 2020, la demandada continuará reconociendo una mesada pensional de $877.803,00 equivalente al SMMLV que tendrá en cuenta los incrementos anuales de ley, así como la mesada adicional de diciembre.

TERCERO: CONDÉNASE a ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PROTECCIÓN S. A. al reconocimiento y pago de los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, sobre la suma cuantificada por el Despacho por concepto de retroactivo pensional, los cuales serán liquidados por la entidad demandada a partir del 22 de marzo de 2015 hasta el momento en que se haga efectivo el pago de dicha obligación.

CUARTO: CONDENASE a SEGUROS DE VIDA SURAMERICANA S. A. al pago de la suma adicional necesaria para financiar la pensión, conforme a las condiciones generales del seguro previsional para la vigencia del 2014. Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 6 QUINTO: Se DECLARAN no probadas las excepciones propuestas por la accionada.

SEXTO: Autorizase a PROTECCIÓN S. A. para deducir del retroactivo pensional los porcentajes correspondientes al descuento obligatorio por salud de la pensionada.

SEPTIMO: CONDENAR en costas a ambas demandadas. Se tasan las agencias en derecho en la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($2.500.000,00). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la alzada presentada por Protección S. A. y Suramericana S. A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de marzo de 2023 (f.° 24 a 45, cuaderno de segunda instancia), revocó los numerales tercero y séptimo de la sentencia de primer grado para, en su lugar absolver a la demandada del reconocimiento de intereses moratorios y a la litisconsorte del pago de las costas en primera instancia. También ordenó la indexación de las sumas objeto de condena.

La confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, fijó como problema jurídico determinar si el finado dejó acreditados los requisitos para que sus causahabientes accedieran a la pensión deprecada; para ello, analizó «si los periodos que se aducen como ciclos en mora o con inconsistencias deb[ian] ser contabilizados». Para dar respuesta precisó que en el proceso estaba demostrado que el señor Duque Aristizábal pereció el 6 de noviembre de 2014, estando afiliado al RAIS; que las normas aplicables eran los artículos 43, 73 y 74 de la Ley 100 de Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 7 1993 con las modificaciones que introdujo la Ley 797 de 2003.

Expuso que la calidad de cónyuge supérstite de la accionante no era un hecho discutido, debido a que se le había reconocido como beneficiaria del causante, mediante la Comunicación n.° 70900790 DS SOB del 29 de mayo de 2015, supuesto fáctico que también fue aceptado en la contestación al libelo inaugural. Puntualizó que si bien en la mencionada resolución se afirmó que el causante cotizó 48.76 semanas en los tres años anteriores a su deceso, al proceso fueron allegadas pruebas que daban cuenta que el extinto inició una nueva relación de trabajo con Cooserant CTA el 7 de febrero de 2013, quien lo afilió al sistema de salud a través de SaludCoop EPS, a riesgos laborales a la ARL Mapfre y «a pensiones por error lo afilió al ISS hoy Colpensiones», lo cual extrajo de los formularios de inscripción a «salud y riesgos visibles a folios 36 y 37, donde se consignó que el fondo de pensiones era el ISS».

Concluyó que en la Relación de Aportes expedida por el departamento de cartera de SaludCoop EPS el 11 de septiembre de 2015 se observaban contribuciones realizadas mes a mes, desde octubre de 2011 hasta diciembre de 2013, que coincidía con lo reflejado en el histórico de pagos de Protección S. A. en el que se visualizaba que el nexo subordinado con la referida cooperativa trascurrió de septiembre de 2011 a octubre de 2012 y; que con los Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 8 documentos de afiliación antes mencionados y el historial de Colpensiones, se demostraba que esa relación de trabajo se reanudó en febrero de 2013 y finalizó en noviembre del mismo año. Consideró que aunque en esta última probanza se evidenciaba que los pagos efectuados por la dadora de empleo se realizaron el 23 de junio de 2016- después del fallecimiento del causante-, lo cierto era que en el sub lite se acreditó que «efectivamente existió una afiliación del señor Guillermo León Duque al sistema de seguridad social en febrero de 2013 derivada de una relación laboral, como lo demuestran las afiliaciones a salud y riesgos profesionales que fueron allegadas», pruebas de las que infirió su validez, pues su veracidad no fue atacada por la parte pasiva de la litis.

Razonó que se trataba de un empleador con quien venía vinculado unos meses antes en Protección S. A. y en febrero, ante una nueva atadura, cometió un error y lo afilió a otra entidad, luego entonces, en el presente caso no se estaba frente a uno «que aparece de la nada y realiza un pago de unas semanas que hacen falta sin existir ninguna relación previa».

Destacó que para el año 2013 ya estaba vigente la planilla unificada de aportes que no permitía realizar contribuciones de forma parcial solo a uno de los subsistemas de seguridad social, sino que, al cancelarse salud y riesgos laborales de un trabajador dependiente, se Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 9 debía hacer el pago también a «pensiones», por lo que «resulta[ba] extraño que no se reflejen los aportes a pensión del señor Duque Aristizábal».

Recalcó que en la historia laboral de Colpensiones los periodos de febrero a noviembre de 2013 aparecían pagados el 23 de junio de 2016 y restituidos a Protección S. A. con doble anotación de «aporte devuelto» y «vinculado traslado al RAIS», por lo que en este caso: […] tal vez el empleador si hizo los aportes a través de la planilla unificada cuando realizó los pagos a salud y a riesgos, pero como el señor Duque Aristizábal no estaba afiliado, estos aportes no aparecieron reflejados y después el empleador volvió a hacerlos al ver la negativa de la pensión, o quizá haya un error en la fecha de pago que se reporta en la historia laboral o tal vez si se trató de una mora en el pago de los mismos.

Pero en todo caso, sea cual sea la situación que se hubiere presentado, lo cierto es que ninguna de estas puede ser imputable al afiliado y menos aún a sus beneficiarios, pues son los fondos de pensiones quienes deben llamar a responder por las prestaciones, pues la ley lo dotó con facultades legales y mecanismos coactivos para ejercer las acciones de cobro en caso de mora por parte de un empleador y también cuenta con los sistemas para saber si un afiliado presenta inconsistencias con la afiliación y los pagos, tal y como de forma unánime lo ha estimado la Corte Suprema de Justicia, pues si dicha entidad no hizo uso de los mismos, no puede alegar su propia negligencia para escudarse del reconocimiento de prestaciones alegando la omisión en el pago de aportes, y la consecuencia a dicha negligencia, no puede ser en ningún momento que la afiliada pierda el derecho a su pensión. Acudió a las sentencias CSJ SL53956-2017 y CSJ SL53782-2018 en las cuales se reiteró la decisión CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270.

Extrajo que en el caso de autos se trataba de una situación excepcional, debido a que, si bien la encausada no tenía forma de conocer el error cometido por Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 10 el empleador, esa carga no podía trasladarse a la beneficiaria, menos aún, cuando la administradora que recibió los aportes hizo la respectiva devolución. Por lo previo, estimó acertada la decisión del operador de primer grado al condenar a la accionada al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ya que al sumar las semanas pagadas a Colpensiones entre el 7 de febrero y el 1º de noviembre de 2013, a las 48.76 reconocidas por Protección S. A., se tenía que el finado cotizó en los tres años anteriores al deceso un total de 86.47 ciclos, superando ampliamente el mínimo de 50 exigidos por la ley para dejar ocasionado el derecho.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección S. A., concedido por el Tribunal y admitido por esta Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la decisión de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y la absuelva de lo pretendido en su contra, proveyendo en costas lo que corresponda (f.° 4 de la demanda de casación, consec. 9 ESAV).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados solo por Blanca Gilma Galvis Galvis (f.° 1, informe secretarial, consec. 16 Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 11 ESAV), la Sala estudiará, por cuestiones de método, inicialmente el segundo y de ser necesario el restante. VI. CARGO PRIMERO Acusa la determinación del colegiado de: Viola[r] directamente la ley sustancial por infracción directa del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, parágrafo 1° literal d) y e), Decreto 3798 de 2003, artículo 17, mediante el cual se modificó el artículo 57 del Decreto 758 de 1995;

Decreto 1406 de 1999, artículo 39, lo cual condujo a la aplicación indebida, del artículo 46 de la Ley 100 de 193(sic), modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 (f.° 4 de la demanda de casación, consec. 9 ESAV). Advierte que no es objeto de disputa que: i) el difunto inició un nuevo lazo subordinado con Cooserant CTA el 7 de febrero de 2013; ii) este último lo asoció a SaludCoop EPS y a la ARL Mapfre; iii) los aportes pensionales correspondientes a dicha relación de trabajo, fueron consignados a Colpensiones el 23 de junio de 2016; iv) el causante murió el 6 de noviembre de 2014; v) aquella administradora tuvo como no vinculado al fallecido y el día 23 de junio de 2016 le remitió las cotizaciones a Protección S. A.; vi) ella no tenía conocimiento de la existencia del nexo laboral con la cooperativa mencionada y; vii) no existe certeza sobre la afiliación del extinto a Colpensiones.

Señala que en su recurso de apelación de forma expresa alegó la inexistencia del derecho pretendido por haberse realizado el pago de los aportes correspondiente al año 2013 de manera extemporánea, esto es, con posterioridad a la Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 12 muerte del trabajador y ante otra entidad sin mediar afiliación, de manera que no existió mora y, por tanto, la obligación de desplegar acciones de cobro, siendo responsable del reconocimiento de la pensión reclamada el empleador omiso.

Enfatiza que a pesar de que el juez de alzada señaló la duda relativa a la afiliación al subsistema de pensiones, por no existir certidumbre sobre el cumplimiento de tal acto por parte de la dadora de empleo; no realizó un debate probatorio, sino que planteo diversas hipótesis sobre la razón por la cual se efectuó el pago de esos aportes de manera equivocada ante Colpensiones.

Explica que el «desconocimiento o falta de información» del nexo laboral que medió entre el fallecido y Cooserant CTA le impedía desplegar operaciones de recaudo y que la omisión en el «deber de afiliación» puede ser saneada por el empleador para efectos de cobertura del riesgo de vejez, a través la liquidación de una reserva actuarial, «siempre y cuando no se haya presentado una contingencia de invalidez o muerte y por el no pago ordinario de las cotizaciones no satisfechas durante el periodo de omisión, como en el presente caso».

Transcribe el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 reformado por el canon 9° de la Ley 797 de 2003 y el precepto 17 del Decreto 3798 de 2003, mediante el cual se modifica la cláusula 57 del Decreto 1748 de 1995, del que extrae que, si bien en materia de pensión por ancianidad es necesario recibir el pago del cálculo actuarial para convalidar Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 13 el tiempo de omisión de afiliación, no sucede lo mismo para las prestaciones de invalidez y sobrevivencia. Menciona las decisiones CSJ STL2642-2020, CSJ SL3133-2022, CSJ SL1618-2023 y CSJ SL1618-2023 en las que esta Sala expone las siguientes conclusiones: a) Recibe un trato diferente, los casos donde existe afiliación del trabajador y la administradora no despliega las acciones de cobro de los aportes en mora, responsabilizando a la administradora que no realizó dicho cobro, por el reconocimiento de la pensión correspondiente, lo cual no aplica en el caso del demandante, ya que estamos ante omisión de afiliación. b) La afiliación se realiza mediante el diligenciamiento de la afiliación y radicación de la afiliación ante la administradora correspondiente. c) Si el empleador no afilia a su trabajador al sistema de seguridad social, no subroga el riesgo y lo asume directamente. d) La afiliación surte efectos a partir del día siguiente a su radicación ante la administradora de pensiones. e) Solo la afiliación activa la obligación de cobro de los aportes en mora, dado que en ese caso la administradora conoce la existencia del vínculo laboral que le da origen a su deber de cobro. f) Si empleador no realizó la afiliación y consecuentemente, tampoco el pago de los aportes responde por el reconocimiento de la pensión correspondiente. g) En caso de fallecimiento o invalidez, el empleador debió regularizar su situación de omisión de afiliación y pago de cálculo actuarial, antes del fallecimiento o invalidez del trabajador.

Ultima que el juzgador de apelaciones desconoció la «norma señalada», conforme a la cual, [ ] el pago de los aportes pensionales correspondientes a periodos de omisión de afiliación, en efecto puede ser saneado mediante el pago de la reserva actuarial correspondiente, siempre y cuando no se haya presentado la contingencia amparable de Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 14 invalidez o sobrevivencia, no siendo este el caso, puesto que no se discute por las partes de manera alguna que el pago de los cotizaciones con las cuales el ad quem convalida la cotización de 50 semanas con antelación al fallecimiento del afiliado, se presentó en bloque, el día 23 de junio de 2016, cuando la muerte de este se presentó el día 6 de noviembre de 2014.

Apunta que incurrió en la falencia endilgada «al no haberse presentado el pago del cálculo de la reserva actuarial con antelación al fallecimiento del afiliado, de manera que el pago extemporáneo de los aportes pensionales no permite tener en cuenta las cotizaciones del año 2013», que llevó a la aplicación indebida de las disposiciones que gobiernan los periodos mínimos de contribución que dan lugar a la pensión de sobrevivientes.

Agrega que se desconoció el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999, debido a que el empleador es el responsable por su negligencia, cuando esta afecta la operatividad y la cobertura del sistema pensional (f.° 4 al 11, la demanda de casación, consec. 9 ESAV). VII. CARGO SEGUNDO Lo dirige por la vía indirecta en la modalidad aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el precepto 12 de La Ley 797 de 2003 y del canon 73 de la Ley 100 de 1993.

Presenta como yerro fáctico en que incurrió el juez de alzada: Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 15 Dar por demostrado, sin estarlo que el empleador COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVICIOS DE ANTIOQUIA- COOSERANT CTA, afilió o reportó la novedad de ingreso de su trabajador GUILLERMO LEÓN DUQUE ARISTIZÁBAL a COLPENSIONES, al inicio de la relación laboral que sostuvo con el mismo para el día 7 de febrero de 2013.

Lo anterior, por la errada apreciación de: i) la Certificación del 7 de febrero de 2013 expedida por Mapfre (f.° 50 del cuaderno de primera instancia) y ii) la Copia del formulario de afiliación de Guillermo León Duque Aristizábal ante SaludCoop EPS (f.° 49, ib.). Alega que de la primera probanza el Tribunal concluyó que el empleador reportó la novedad de ingreso al Instituto de Seguros Sociales de su trabajador, ya que en el campo denominado «AFP» se señala al ISS; no obstante, este documento no constituye prueba del aviso de entrada al sistema de pensiones, por cuanto está expedido por una entidad diferente, la que no es competente para refrendar tal hecho.

Aduce que en el plenario no existen otros medios de pruebas que permitan asegurar que Cooserant CTA reportó la noticia de ingreso o que diligenció un formulario de inscripción con destino al ISS para el día 7 de febrero de 2013, como equivocadamente lo ultimó el juez plural, ya que el documento de asociación a SaludCoop EPS no incluye tal información, misma que tampoco se extrae de la historia laboral de Colpensiones o de la comunicación de ésta entidad como se señala en la providencia objeto de debate.

Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 16 Agrega que el error en la valoración de los medios denunciados condujo a la confirmación de la condena, al considerar que los aportes efectuados el 23 de junio de 2016 -cuando ya había fallecido el trabajador-, fueron realizados en amparo de una vinculación al sistema de pensiones verificada el día 7 de febrero de 2013, de las cuales incluso expuso sus dudas, cuando lo cierto es que no existe prueba de ello.

Plantea que la omisión en la inscripción y por tanto, la convalidación de los ciclos no efectuados durante el 2013, solo resultaba posible mediante el pago del correspondiente cálculo actuarial, hecho que no se verificó con antelación a la muerte del afiliado, de manera que ante la imposibilidad de convalidarse esos tiempos para alcanzar las 50 semanas en los tres años anteriores al perecimiento, debió absolverla de las pretensiones de la demanda, siendo el empleador omiso el responsable de la pensión reclamada.

VIII. RÉPLICA Blanca Gilma Galvis Galvis se opuso de manera conjunta a los cargos, sosteniendo que la crítica pasa por alto que en el proceso se demostró más allá de toda duda razonable que entre Guillermo León Duque Aristizábal y Cooserant CTA existió una autentica relación laboral que transcurrió de febrero a noviembre de 2013, en la que se realizaron los respectivos aportes a seguridad social; sin embargo, como lo dedujo el Tribunal, por error, el giró del pago de los ciclos servidos se realizó a Colpensiones; por Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 17 tanto, la empleadora cumplió con el reporte de novedad de ingreso y con la cancelación de los tiempos al sistema general de pensiones de su trabajador.

Adiciona que la administradora del régimen de prima medía con prestación definida devolvió lo pagado por la dadora del empleo al fondo al que se encontraba efectivamente vinculado el causante y que este último las recibió sin reparo alguno, recordando que las vicisitudes entre las entidades garantes de las pensiones y los empleadores no pueden ser resueltas a costas de los derechos del afiliado o de sus beneficiarios.

Expone que el juez de apelaciones obró en aplicación de los principios de razonabilidad, proporcionalidad y justicia, según los cuales, no era dable desconocer el derecho a los sucesores de quien alcanzó a cotizar 86,47 semanas durante los tres años anteriores a su fallecimiento, aduce que sustentar lo contrario constituiría desamparar a una viuda que desde hace más de diez años se quedó sin el apoyo de su cónyuge quien le proveía sustento económico, afectivo, social y emocional.

Finiquita que la impugnante pretende negar una prestación por una escasa semana, con argumentos arbitrarios dirigidos a desconocer la existencia del derecho a partir de controversias de índole administrativas, lo que a todas luces es contrario al derecho de dignidad humana. Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 18 IX. CONSIDERACIONES A pesar de que uno de los cargos se perfila por la vía indirecta, no es objeto de controversia que: i) el señor Guillermo León Duque Aristizábal falleció el 6 de noviembre de 2014; ii) contrajo matrimonio con la demandante el 14 de junio de 1988; iii) el occiso laboró desde el 7 de febrero de 2013 hasta el 1° de noviembre del mismo año para la Cooperativa de Trabajo Asociado Servicios de Antioquia - Cooserant CTA, quien lo incorporó a salud a la EPS SaludCoop y a riesgos laborales en la ARL Mapfre y, iv) los aportes a pensiones los consignó a Colpensiones el 23 de junio de 2016.

El Tribunal desde lo fáctico fundamentó su decisión en que de las inscripciones a salud y riesgos laborales al trabajador se deducía que Cooserant CTA había cumplido con su deber de afiliar al señor Duque Aristizábal al sistema de seguridad social integral – y en especial al régimen de pensiones- al inicio de la nueva relación laboral por lo que en el sub examine el pago extemporáneo de los aportes se trataba de un conflicto surgido entre la dadora de empleo y las entidades administradoras, circunstancia que no podía afectar los derechos de aquel o el de sus beneficiarios.

La censura radica su inconformidad en que, de las pruebas atacadas no es posible extraer las inferencias realizadas por el juzgador de alzada, debido a que no demuestran lo que de ellas advirtió. Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 19 Así las cosas, le corresponde a esta Corte determinar si el sentenciador incurrió en la violación de la ley sustancial endilgada cuando de las documentales denunciadas coligió que la entonces empleadora había vinculado al trabajador fallecido al subsistema de seguridad social en pensiones a través de Colpensiones en febrero de 2013.

Previo a dar respuesta a tal cuestionamiento, resulta oportuno recordar que los únicos yerros fácticos que conducen a quebrar un fallo como el recurrido, son los evidentes, manifiestos o protuberantes, derivados de la omisión o errónea valoración, en principio, de las pruebas que son calificadas, al tenor del artículo 7° de la Ley 16 de 1969 (CSJ SL643-2020).

Así las cosas, de existir algún error de hecho, este debe provenir, primordialmente, de la valoración de documento auténtico, confesión o inspección judicial; así como también, requiere tener la entidad reseñada, ya sea porque: i) la evaluación individual de los medios de prueba, no respete los principios de integralidad, razonabilidad y sana crítica y/o, ii) la apreciación conjunta de ellos, no encuentre coherencia, lógica y consistencia, pues de lo contrario, la sentencia ha de mantenerse indemne (CSJ SL2051-2014, CSJ SL13529- 2016, CSJ SL180-2021 y CSJ SL483-2021).

De igual forma respecto del Certificado del 7 de febrero de 2013 expedido por la ARL Mapfre (f.° 50 del cuaderno de primera instancia), como el formulario de afiliación del Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 20 causante ante SaludCoop EPS (f.° 49, ib.) debe señalarse que resultan ser pruebas hábiles en casación, debido que a pesar de tratarse de pliegos que provienen de terceros, la Sala ha diferenciado cuándo son un medio calificado en sede no ordinaría o por el contrario se asemejan a un testimonio.

Los primeros se caracterizan por registrar o dar cuenta de uno o varios hechos objetivos y específicos; mientras que los segundos, se tratan de declaraciones personales que contienen manifestaciones subjetivas o construidas sobre recuerdos de la memoria. De modo que, como se ha dicho por ejemplo respecto a la historia clínica (CSJ SL5112-2020, CSJ SL1221-2020, CSJ SL3343-2021 y CSJ SL2262-2022) se tiene que los documentos denunciados por la censura representan el estado de afiliación a los subsistemas de salud y riesgos laborales del asegurado, de ahí que sea pertinente proceder a su estudio.

Igualmente debe indicarse, que se reputan auténticos, en tanto que, conforme lo ha sostenido esta Corte la legitimidad de la prueba documental, atañe con la certeza que se tiene de quien la suscribe, manuscribe o elabora. De la misma manera, ha puntualizado esta Corporación, que cuando los documentos son presentados por las partes con fines probatorios y existe certeza de quien lo elaboró, «lo que sigue es reputarlos auténticos», según se indicó específicamente en la sentencia CSJ SL6484-2015 ratificada en la CSJ SL4813-2020, pues la eliminación del requisito de autenticación del apartado 24 de la Ley 712 de 2001, trasladó a la parte contra la cual se aduce, la carga de tacharlos o Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 21 desconocerlos, en ejercicio de los principios de contradicción y publicidad de la prueba.

La jurisprudencia mencionada, en relación con los cánones 252, 276, 289 y 292 del CPC, hoy artículos 244 CGP, 269 y 274 del CGP, aplicables por remisión normativa en virtud del principio de integración previsto en la regla 145 del CPTSS, que autoriza que a falta de disposición especial en dicho estatuto procesal se aplicarán las normas análogas del Código General del Proceso (CSJ AL212-2022), explicó: Paralelamente a esas reglas, el juez a través de la apreciación ponderada y razonada de la conducta procesal de las partes, sus afirmaciones, los signos de individualización de la prueba (marcas, improntas y otros signos físicos, digitales o electrónicos) y demás elementos que obren en el expediente, puede llegar a adquirir el convencimiento acerca del autor de determinada prueba y atribuírselo, con el propósito de reconstruir los hechos, aproximarse a la verdad e impartir justicia responsablemente a los casos bajo su escrutinio.

Lo que quiere decir que aun cuando la firma es uno de los medios o formas que conducen a tener certeza de la autoría de un documento, no es la única, ya que existen otros que también ofrecen seguridad acerca de la persona que ha creado un documento. No por equivocación el art. 251 del C.P.C. establece tres vías para establecer la autenticidad de un documento: la certeza de quien lo ha (1º) suscrito, (2º) manuscrito o (3º) elaborado, esto último hace referencia a la identificación y determinación de su creador.

En suma de lo expuesto, la autenticidad de un documento es una cuestión que debe ser examinada caso por caso, de acuerdo con (i) las reglas probatorias de los estatutos procesales, o, en su defecto, con (ii) las circunstancias del caso, los elementos del juicio, las posiciones de las partes y los signos de individualización que permitan identificar al creador de un documento, de ser ello posible (subrayado añadido por la Sala).

En el sub examine, la autoría de los aludidos instrumentos, que corresponden a la certificación de afiliación al sistema de riesgos laborales del señor Duque Aristizábal y el formulario por medio del cual su empleadora Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 22 lo inscribió al subsistema de salud, pueden imputarse a sus autores Mapfre ARL y Coonserant CTA respectivamente, en cuanto el primero cuenta con el membrete de esa entidad que es el elemento distintivo que lo identifica como de autoría de dicha persona jurídica y, en el segundo se observa la rúbrica, el sello y el número de identificación tributaria de la cooperativa suscriptora, como puede verificarse a continuación: Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 23 Luego entonces, se presumen auténticos por existir certeza de su origen, además de que en la contestación de la demanda la pasiva no cuestionó la legitimidad de esas documentales ni en las oportunidades que la ley procesal le brinda, propuso tacha de falsedad, que además es quien trae el debate valorativo frente a estas pruebas sin restarles validez.

Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 24 Dilucidado lo previo, para dar respuesta al planteamiento inicialmente trazado por la Sala se memora que el colegiado al valorar en conjunto los legajos denunciados, llegó a las siguientes conclusiones: - […] el señor GUILLERMO LEÓN DUQUE inició un nuevo vínculo laboral con el empleador COOPERATIVA DE TRABAJADORES ASOCIADOS AL SERVICIO- COOSERANT CTA el 7 de febrero de 2013, quien lo afilió al sistema de salud a la EPS SALUDCOOP, a riesgos laborales a la ARL MAPFRE y a pensiones por error lo afilió al ISS hoy COLPENSIONES, según se visualiza en los formularios de afiliación a salud y a riesgos visibles a folios 36 y 37, donde se consignó que el fondo de pensiones era el ISS (f.° 35, cuaderno de segunda instancia). - […] en el caso de autos se probó que efectivamente existió una afiliación del señor GUILLERMO LEÓN DUQUE al sistema de seguridad social en febrero de 2013 derivada de una relación laboral, como lo demuestran las afiliaciones a salud y riesgos profesionales que fueron allegadas, pruebas que de las que se presume su validez pues su veracidad no fue atacada por la parte demandada, así mismo se probó que cuando el causante fue afiliado a salud y a riesgos laborales en febrero de 2013, por error de su empleador COOSERANT se indicó que el fondo de pensiones era el ISS hoy COLPENSIONES, como también se evidencia en los referidos formularios de afiliación (f.° 38, ibídem).

No obstante, de la revisión de dichos elementos de convicción, se infiere objetivamente lo siguiente: i) El Comprobante emanado por la ARL Mapfre (f.° 50, ib.) solo da cuenta de la afiliación del señor Duque Aristizábal al subsistema de riesgos laborales a través de la referida administradora desde el 7 febrero de 2013 en el riesgo 3 y que la cobertura iniciaría a partir del 8 del mismo mes y año; no empecé, tal probanza no tiene la capacidad de dar fe respecto a aspectos diferentes a esa vinculación. Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 25 ii) En el «Formulario de afiliación a SaludCoop» (f.° 49, ib.) se indica que fue diligenciado el 7 de febrero de 2013 por Cooserant CTA, quien en el campo de «administradora de fondo de pensiones» consignó «ISS», sin embargo, en dicho documento solo se evidencia la solicitud de afiliación en salud del trabajador a través de la empresa SaludCoop EPS.

Por tanto, de este medio de convicción no se desprende con certeza la asociación al régimen pensional. Así las cosas, se encuentra efectivamente errado el análisis de las referidas probanzas por parte del sentenciador, que lo condujo a incurrir en un error de hecho al considerar que de tales elementos de convicción se derivaba una vinculación a Colpensiones y de ello concluir que debía sumarse el periodo de febrero a noviembre de 2013 bajo el fenómeno de mora patronal, lo cual llevó a contabilizar esas semanas para efectos de la causación del derecho a pesar de que el pago de dichos ciclos se efectuó en el año 2016 cuando ya se había configurado el riesgo.

El anterior razonamiento adquiere mayor relevancia si se recuerda que esta Corte al estudiar el perfeccionamiento de la inscripción al sistema general de pensiones ha indicado que «la afiliación o traslado» se entienden surtidos con el diligenciamiento, firma y entrega del respectivo formulario, lo que hace surgir la obligación de estas entidades de ejercer acciones de cobro, como se dijo por ejemplo en la sentencia SL 42787, 13 mar. 2013, memorada en la CSJ SL413-2018: Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 26 […] de conformidad con las normas que han regulado los efectos de la afiliación al sistema general de pensiones, este acto jurídico produce efectos desde cuando se entrega debidamente diligenciado el correspondiente formulario.

Así lo preveía el artículo 14 del Decreto 692 de 1994, modificado por el artículo 1° del Decreto 1161 de 1994; y luego el artículo 46 del Decreto 326 de 1996 que derogó el anterior, vigente para la época en que la causante fue afiliada al Instituto por la empresa Lavaséptica Ltda., que a la letra decía: “El ingreso de un afiliado cotizante tendrá efectos para la entidad administradora, desde el día en el cual ésta reciba el correspondiente formulario…”.

Posteriormente el artículo 41 del Decreto 1406 de 1999 que derogó el Decreto 326 de 1996, prevé: “Efectividad de la afiliación. El ingreso de un aportante o de un afiliado, tendrá efectos para la entidad administradora que haga parte del Sistema desde el día siguiente a aquél en el cual se inicie la relación laboral, siempre que se entregue a esta, debidamente diligenciado, el formulario de afiliación. Mientras no se entregue el formulario a la administradora, el empleador asumirá los riesgos correspondientes”. […] La consecuencia es que ante una afiliación válida y aceptada por la administradora, se activan para ella todas las obligaciones que la ley prevé, entre las cuales está el deber de cobro de las cotizaciones en mora, estipulado en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Y en proveído CSJ SL1506-2021, bajo la misma línea se señaló que: […] el deber de realizar los aportes es una consecuencia del acto jurídico de la afiliación que es inexistente mientras no se formalice con el formulario de vinculación, pues por ello no está habilitada Colpensiones para adelantar acciones de cobro como si se tratara de una mora, esto es, es una situación distinta.

(subrayado de la sala) Además de lo anterior, importa recordar que si bien en los procesos del trabajo opera la libre formación del convencimiento (art. 61 CPTSS), según la cual el juzgador no Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 27 está sujeto a una tarifa legal de prueba y puede constituir libremente su convicción sobre el objeto del litigio, tal facultad debe atender a los principios científicos relativos a la sana crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo (CSJ SL2334-2021, CSJ SL 2894-2021 y CSJ SL3570-2021).

Al respecto, en decisión CSJ SL4462-2021, se precisó: La jurisprudencia de la Corte ha sido incisiva en cuanto a predicar el respeto por la libertad e independencia de la labor de juzgamiento en las instancias, en atención a lo preceptuado por el artículo 61 del ordenamiento adjetivo en lo laboral, y de lo consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, aun cuando surja alguna discrepancia en materia de valoración del material probatorio.

Es así entonces que solo cuando la equivocación del ad quem se exhibe como algo descabellado que desafía el sentido común y las reglas de la sana crítica, es que la Corte se ve en la necesidad de rectificar el desafuero, en perspectiva de lograr el imperio del orden jurídico y de reparar el perjuicio irrogado al recurrente con las sentencias de instancia. Asimismo, desde esa contextualización, se recuerda que esta Corte ha enseñado que el error de hecho en materia laboral se presenta «cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo» (CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043).

Se hace énfasis en lo anterior, en razón a que, tal como lo prevé el artículo 165 del CGP, en relación con los cánones 51, 53 y 61 del CPTSS, son admisibles todos los medios de Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 28 prueba para acreditar los hechos objeto de debate, siempre que sean útiles para dilucidarlos, en armonía con los principios de apreciación a los que atrás se hizo referencia, característica que no se observa en el plenario, pues lo cierto es que los documentos de los que el fallador derivó la inscripción a Colpensiones no podía inferirse tal situación conforme lo señalado en la jurisprudencia citada, en la medida que ellos acreditan la vinculación a otras entidades y dan fe de ello, pero en manera alguna evidencian la vinculación a la administradora del régimen de prima media con prestación definida, ni permitían deducir que esta se realizó con anterioridad a la muerte del afiliado, como lo desprendió el ad quem.

Por lo dicho el segundo cargo sale avante lo que releva a la Sala del estudio del primigenio. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Con relación al reconocimiento de la prestación de sobrevivientes, el sentenciador de primer grado argumentó que se encontraba acreditado que Cooserant CTA, quien fungió como empleadora del difunto entre octubre de 2011 y diciembre de 2013, incurrió en mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cancelándolos incluso después de acaecida la muerte, que fue el 6 de noviembre de 2014.

Por tal razón, adujo que los resultados Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 29 nocivos que advienen de tal omisión no debían ser trasladados al trabajador afiliado, por cuanto él no tuvo ninguna injerencia en la falta del cubrimiento de sus cotizaciones, menos aún en la inercia o pasividad de la AFP enjuiciada para el cobro de los ciclos dejados de cubrir.

Precisó que no era admisible que la entidad demandada omitiera la sumatoria de las contribuciones que dicho empleador no realizó en tiempo; debido a que ella no ejerció las acciones de cobro de esas cotizaciones con sujeción en el precepto 24 de la Ley 100 de 1993, cuya negligencia la torna responsable del cubrimiento de la prestación solicitada.

Manifestó que, los aportes del periodo comprendido entre febrero y noviembre de 2013 -tiempo que arroja 37.85 semanas- sumados a las 48.76 reflejadas en la historia laboral de la AFP accionada, totalizan 86.61 cotizaciones durante los tres años anteriores a la fecha del fallecimiento, por lo que se encontraban acreditados generosamente los supuestos de hecho y de derecho exigidos por la normativa que gobierna la prestación reclamada.

En consecuencia, indicó que ordenaría el reconocimiento la pensión de sobreviviente a la señora Blanca Gilma Galvis Galvis, a partir de la muerte de su cónyuge, con la mesada adicional de diciembre y en cuantía equivalente al SMLMV; el cual debía ser liquidado retroactivamente a partir de esa data y hasta el 29 de febrero de 2019, por no haberse configurado la excepción de prescripción propuesta por las llamadas a juicio (f.° 197, Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 30 audio audiencia de juzgamiento, min 00 – 48:50 cuaderno del juzgado).

Contra dicha decisión interpusieron recurso de apelación los sujetos pasivos de la litis. Protección S. A. alegó que en el presente asunto no se cumplen los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, dado que los aportes efectuados por Cooserant CTA una vez acaecido el siniestro de la muerte, no podían convalidarse para efectos de acceder al beneficio pensional.

Lo anterior, debido a que la dadora de empleo no vinculó al trabajador a esta entidad ni a Colpensiones al inicio de la nueva relación laboral y, si bien el juez de primer grado tuvo por acreditado que la cooperativa había realizado afiliación a otras entidades, ella no tenía forma de tener conocimiento al respecto, pues no existe un sistema transaccional que permita revisar la inscripciones a otros sistemas, lo que le impedía ejercer las operaciones de recaudación que impera la ley y por tanto, no se le podía endilgar los efectos tardíos de la mora, sino que lo procedente era que la prestación fuese asumida por el empleador (f.° 197, min 48:55- 55:45 ibidem).

Suramericana S. A. también presentó sus inconformidades respecto a su vinculación, las cuales no se reproducirán por ser un tema subsidiario al conflicto jurídico presentado a la Sala que no se debatió en el recurso extraordinario, por lo que sigue incólume lo dicho al respecto Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 31 por el Tribunal. En tal norte corresponde en sede de instancia y al resolver las apelaciones formuladas, establecer si el señor Guillermo León Duque Aristizábal acreditó los requisitos para dejar causado a su beneficiaria la pensión de sobreviviente, para lo cual importa realizar las siguientes consideraciones.

Sea lo primero precisar que, frente a la relación laboral del señor Duque Aristizábal con Cooserant CTA que operó entre el 7 de febrero y el 1° de noviembre de 2013, la AFP en sede de casación no formuló reparo alguno, bien por el contrario, dijo que era un hecho no debatido; de tal manera que es un fundamento fáctico incontrovertido. También está fuera de discusión la condición de beneficiaria del causante en calidad de cónyuge supérstite de la demandante la cual no estuvo contendida en el trámite de primera instancia y tampoco fue objeto de apelación por parte de las impugnantes.

Ahora, resulta pertinente recordar que la afiliación y la cotización son situaciones jurídicas distintas. La primera ofrece una vinculación permanente al sistema general de pensiones, que se gana u obtiene gracias a una primera inscripción; en cambio, la segunda, es una obligación eventual que nace bajo un supuesto determinado, como lo es la ejecución de una labor subordinada o por el despliegue de una actividad económica como independiente.

Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 32 Así lo puntualizó esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211, reiterada, entre otras, en la CSJ SL230-2021, cuyo texto señala: Claro que la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, con estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, son conceptos jurídicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados a producir secuelas totalmente diferentes en el mundo del derecho.

La afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél. De tal suerte que la pertenencia al sistema de seguridad social está determinada por la afiliación y en ésta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores.

Nadie puede predicar pertenencia al sistema de seguridad social, mientras no medie su afiliación; y ningún derecho o ninguna obligación de los previstos en dicho sistema se causa a su cargo sin la afiliación. La cotización, por su parte, es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación. Mientras que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, ganada merced a una primera inscripción, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de una actividad económica.

A partir de esa distinción, brota espontánea una conclusión: la afiliación al sistema de seguridad social, en ningún caso, se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o éstas no se cubran efectivamente. Así surge de lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, que al regular la permanencia de la afiliación, dispone: “La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.

Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones”. Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 33 Conviene resaltar que los beneficios o prestaciones que ofrece el sistema reclaman la afiliación al mismo, desde luego, que ella establece la pertenencia a éste, y, además, comporta la generación de la obligación de pago de las cotizaciones.

Es decir, afiliación y cotización determinan el acceso a las prestaciones o a los beneficios. Ahora bien, siendo cierto que la afiliación al sistema de seguridad social tiene carácter permanente, ello significa que cuando se ha producido una desvinculación temporal del sistema por alguna razón, como, por ejemplo, la extinción del vínculo laboral, existe la obligación del empleador respecto de quien, manteniendo su calidad de afiliado, recobra su condición de cotizante, de inscribirlo nuevamente en el sistema general de pensiones, pues se trata, sin duda, de una obligación legal que garantiza la continuidad en la cobertura que ofrece la seguridad social.

Quiere ello decir que la falta de inscripción en el sistema de quien ya está afiliado frustra la realización de los efectos jurídicos de la afiliación y, por esa razón, salvo en aquellos casos en que el asegurado ha consolidado los requisitos para obtener una prestación, es forzoso concluir que ante tal omisión se presentan las mismas consecuencias previstas en la ley para cuando la afiliación no se ha dado.

(subraya la Sala). Luego entonces, cuando un trabajador está afiliado al sistema general de pensiones, pero su nuevo empleador no informa a su administradora de la existencia de la relación laboral, aquella no surte efectos jurídicos y, por tanto, impide que el asegurado consolide los requisitos establecidos para las diferentes prestaciones.

De otro lado, la cotización se genera por una real vinculación subordinada; de lo contrario, resultaría un imposible jurídico pretender cobrar o validar cotizaciones de alguien que no está activo en el sistema. Por tanto, «la falta de afiliación al sistema y la mora en el pago de las cotizaciones son situaciones diferentes», que «no dan origen a las mismas consecuencias jurídicas, de cara al Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 34 surgimiento del derecho de afiliados o beneficiarios al reconocimiento de las prestaciones propias del sistema y, de igual modo, respecto de la responsabilidad que surge a cargo del empleador incumplido» (CSJ SL, 9 sep. 2009, rad.35211, citada en CSJ SL1168-2021).

Así, al tratarse de «no afiliación o vinculación» al sistema general de pensiones, como ocurre en el sub-lite, el remedio para no perjudicar a los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes será que el empleador asuma el pago de esta, escenario en el que no es viable exigir a las administradoras que deban ejercer acciones de cobro, como si sucede en el caso de presentarse «mora en las cotizaciones».

Sobre el particular, en la mencionada sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211, reiterada en la CSJ SL230-2021, sobre el particular se adoctrinó: En síntesis, en un sistema de seguridad social en pensiones eminentemente contributivo, como el implementado y desarrollado en nuestro país, la omisión de la obligación de afiliación o de inscripción comporta que el empleador sea el único obligado a atender las necesidades de sus trabajadores.

Ninguna consecuencia jurídica se cierne sobre las administradoras o gestoras, toda vez que, al no mediar la afiliación o inscripción, no surge la cotización, ni, por tanto, se abren paso las acciones de cobro que contemplan las normas legales para ver de recaudar las cotizaciones que adeudan sus afiliados, se repite. Por esa razón, si bien la falta de afiliación al sistema y la mora en el pago de las cotizaciones son situaciones diferentes, que es lo que en esencia sostiene la censura, ello trae como consecuencia que, en asuntos como el presente, no dan origen a las mismas consecuencias jurídicas, de cara al surgimiento del derecho de afiliados o beneficiarios al reconocimiento de las prestaciones propias del sistema y, de igual modo, respecto de la responsabilidad que surge a cargo del empleador incumplido.

Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 35 Otra cosa ocurre en el caso de que el empleador hubiese cumplido con la obligación legal de reportar la novedad de ingreso y no hubiera pagado las cotizaciones; pues en tal eventualidad se encontraría en mora y por ello la AFP tendría el deber de adelantar las acciones de cobro; de no hacerlo, asumiría las consecuencias de su inactividad, cancelando la prestación con sus propios recursos.

En consecuencia, al estar fuera de debate que el señor Duque Aristizábal inició una nueva relación laboral con Cooserant CTA que tuvo lugar entre el 7 de febrero y el 1° de noviembre de 2013 y que en el plenario no existe evidencia de que fuese reportada esa vinculación por parte de ese empleador al sistema general de pensiones antes de configurado el riesgo cubierto, es decir, de acaecida la muerte, no es dable abordar el estudio del presente asunto desde la perspectiva de la mora patronal, como lo realizó el juez de primera instancia, sino desde la falta de afiliación, tal y como pasa a explicarse.

Como se anotó en precedencia, esta Corte tiene adoctrinado que cuando el empleador no cumple con la obligación de afiliar a su trabajador en el régimen de seguridad social en pensiones, que aquel escoja, ni gestiona íntegramente antes de la ocurrencia del siniestro (muerte o estructuración del estado de invalidez) la convalidación del tiempo, impide la subrogación de los riesgos y el consecuente nacimiento de la obligación a cargo de la administradora de fondos de pensiones, por la sencilla razón de que tales Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 36 entidades no están en la obligación de conocer la existencia del contrato de trabajo que origine las diferentes coberturas, si no les es informada oportunamente y, ante esa imposibilidad física, emerge también la jurídica de asumirlos.

En tales eventos, según lo dispone el artículo 8° del Decreto 1642 de 1995, los empleadores que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al sistema general de pensiones deberán «asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegasen a causar durante el periodo en el cual el trabajador estuvo desprotegido».

Por lo que se extracta, en el presente asunto no era posible que la administradora de pensiones adelantara a mutuo propio gestiones de cobro por tiempos laborados por el difunto, precisamente porque es la vinculación por sí misma, en materia pensional constituye la fuente de la obligación y, al no existir, el ente administrador carece de una herramienta jurídica que legitime el cobro, unido a que, procesalmente tampoco se verificó la existencia de trámite alguno de convalidación de tiempos.

Y si bien, se encuentra demostrado en el plenario que la dadora de empleo realizó a otra entidad el pago de los periodos de febrero a noviembre de 2013 en fecha posterior a la muerte, esto es, el 23 de junio de 2016, mismos que fueron enviados en esa data a la AFP demandada, no obra dentro del material probatorio evidencia de que Cooserant CTA cumpliera con el deber de enlazar al extinto al sistema Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 37 general de pensiones a través de la administradora a la que estaba afiliado o por medio de otro fondo con anterioridad a la muerte.

Por tanto, esa falta de afiliación del trabajador no da lugar a tener en cuenta los pagos realizados por parte del empleador, en data posterior al fallecimiento, sino que, conlleva exclusivamente en su cabeza, la asunción del reconocimiento y cancelación de la prestación económica, pues equiparar ello a la pensión de vejez que, al tratarse de un derecho en formación, cuenta con una fecha cierta de causación, sería tanto como obligar, para este asunto, a Protección S. A., a asumir una obligación frente a la cual no pudo prever «razonablemente la realización de un riesgo, gestionarlo y adoptar medidas para la financiación de las prestación es a través de las reservas respectivas o de la contratación de los seguros correspondientes», pues, en todo caso, no se trata de una prestación derivada de una acumulación de capital, sino de un riesgo que requiere reservas o la contratación de seguros.

Con dicho propósito esta Sala en sentencia CSJ SL4103-2017 dispuso: De otro lado, es preciso destacar que las pensiones de sobrevivientes tienen unas características particulares y diferentes a las que guían a las pensiones de vejez, pues encuentran una fecha cierta de causación, atada a la realización cierta del riesgo que cubren, a la vez que están fundamentadas sobre otras concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, diferentes de la acumulación de una cantidad suficiente de capital o de aportes, durante largos años.

En tal sentido, la Corte Constitucional ha precisado que «…en lo referente a la pensión de sobrevivientes, su régimen no se Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 38 fundamenta en el hecho de la acumulación de un capital suficiente para financiar una pensión, sino en el aseguramiento del riesgo de fallecimiento del afiliado. Por esa razón el legislador, al regular la pensión de sobrevivientes, previó un tiempo mínimo de cotización, partiendo de la base que las sumas recibidas para cubrir el riesgo de muerte, unidas a las que aportan todos los demás afiliados cotizantes, resultaban suficientes para generar un fondo común separado o una mutualidad que asumiera estas prestaciones.» (Sentencia C 617 de 2001).

(resalta la Sala). Esta Sala de la Corte se refiere con ello a que, de acuerdo con la estructura del sistema de seguridad social, en el régimen de prima media, la pensión de vejez puede ser adquirida luego de la reunión de un gran número de aportes y del acopio del capital necesario para financiarla – 20 años de aportes, o más de 1000 semanas dependiendo de cada caso -, mientras que la pensión de sobrevivientes puede ser causada, en este caso, con un mínimo de 26 semanas cotizadas – artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original -, de manera que su financiación depende más de la filosofía solidaria del régimen y no del acopio de tiempos y capital para ello.

En concordancia con lo anterior, el artículo 20 de Ley 100 de 1993 contempla la destinación de un 3% de la cotización de todos los afiliados al pago de pensiones de sobrevivientes e invalidez, en el caso del régimen de prima media con prestación definida, mientras que en el régimen de ahorro individual con solidaridad se prevé la contratación de un seguro previsional, para cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes (artículo 77 de la Ley 100 de 1993).

En los dos casos, si el trabajador está debidamente afiliado, las administradoras de pensiones pueden prever razonablemente la realización de los riesgos, gestionarlos y adoptar medidas para la financiación de las prestaciones, a través de las reservas respectivas o de la contratación de los seguros correspondientes (artículo 6 del Decreto 832 de 1996).

Contrario sensu, si el trabajador no ha estado afiliado y no se tiene noticia de la prestación de sus servicios, ni se ha adelantado algún trámite de convalidación de tiempos, los riesgos se tornan imprevisibles para la aseguradora, imposibles de gestionar y, a la postre, de financiar, por no haberse podido conservar reservas o contratar seguros.

Así las cosas, se repite, las pensiones de vejez se conciben en función de la conformación de un mínimo de capital, respecto del cual la integración de aportes del empleador omiso encuentra pleno sentido, mientras que las pensiones de sobrevivientes se conciben en función de un aseguramiento del riesgo, respecto del cual la integración de aportes no tiene la misma funcionalidad ni puede producir las mismas consecuencias.

Por esa razón, la Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 39 orientación jurisprudencial que defiende el pago de cálculos actuariales y la responsabilidad de las administradoras de pensiones, a la que se hizo alusión, no puede ser irrestrictamente aplicable en tratándose de pensiones de sobrevivientes. Es por ello que, en tratándose de una prestación definida en función del aseguramiento del riesgo, como la pensión de sobrevivientes, para la Corte resulta trascendental que, antes de asumir las prestaciones correspondientes a la realización del riesgo, las entidades de seguridad social hubieran contado con la posibilidad de gestionarlo, lo que solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero con antelación a que se concrete el riesgo.

Lo contrario equivaldría a imponer una carga desproporcionada en contra de las entidades de seguridad social, que tendrían que asumir el pago completo de una pensión de sobrevivientes, por la convalidación de un tiempo mínimo e indeterminado de servicios y sin poder adoptar medidas para la gestión adecuada del riesgo, por la falta de afiliación. Así, por ejemplo, si se admitiera irrestrictamente que, ante la falta de afiliación, las administradoras de pensiones son las encargadas del pago de la pensión, se llegaría a la conclusión de que el Instituto de Seguros Sociales, como administradora del régimen de prima media, debe asumir el pago de una pensión respecto de la cual: i) no tuvo conocimiento para iniciar acciones de cobro de los aportes; ii) no pudo prever y gestionar el riesgo de sobrevivientes, a través de reservas o seguros; iii) y tiene que financiar en un 100%, aun si los aportes que puede convalidar a través de título pensional no alcanzan para ello.

Con arreglo a lo anterior, para la Corte, en el caso específico de las pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, la muerte.

Si ello es así, la entidad de seguridad social puede asumir y gestionar válidamente el riesgo, a través de los mecanismos y recursos establecidos legalmente para ello, mientras que, si se admitiera esa posibilidad una vez causado el riesgo, se podría dar lugar a que la entidad tenga que financiar una pensión completa, tras el pago de escasos recursos por tiempos indeterminados de servicios.

Como corolario de lo dicho, si el empleador omiso en la afiliación no realiza el trámite de convalidación de tiempos servidos, antes de la causación del riesgo de muerte, debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, en aplicación de disposiciones como el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 y Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 40 sentencias de esta Sala como la CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211.

De esta orientación deben excluirse, eso sí, los casos en los que se ha realizado la afiliación del trabajador y la administradora de pensiones incumple las gestiones de cobro, que han recibido otro tratamiento en la jurisprudencia (Ver CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802).

En este caso, la sociedad demandada era plenamente consciente de su omisión de la afiliación de la trabajadora fallecida al Instituto de Seguros Sociales y, a pesar de que, a partir del año 1994, la Ley 100 le dio instrumentos para solucionar esa situación, de los que también era plenamente consciente, hasta antes del 1 de marzo de 2002, fecha en la que ocurrió el fallecimiento, no adelantó diligencia alguna tendiente a la convalidación de tiempos servidos, a través de cálculo actuarial, de manera que, con posterioridad a tal suceso, como ya se dijo, no resultaba admisible ese trámite, ni la elusión de su responsabilidad.

Tampoco se le podía endilgar al Instituto de Seguros Sociales alguna responsabilidad por el no cobro de los aportes, respecto de una trabajadora que ni siquiera había sido afiliada. En ese sentido, la inexistencia del trámite de convalidación de tiempos ante el Instituto de Seguros Sociales, que se dejó sentado con anterioridad, efectivamente resultaba determinante a la hora de definir la legalidad de la sentencia gravada, pues, sin ello, en las condiciones que han sido descritas, el empleador debía asumir el pago de la pensión (negrillas y resaltado de la Sala).

Criterio jurisprudencial ratificado en la sentencia CSJ SL4698-2020 que citando la CSJ SL4103-2017, explicó: De ahí que no le está dado al empleador liberarse de responsabilidad cuando no afilia al trabajador o no cotiza al sistema de seguridad social a su nombre y, en consecuencia, se trunca el derecho pensional, pues si la afiliación no se produce, con independencia de su razón, será responsable de la prestación que hubiera podido otorgar el sistema; y cuando no paga o incurre en mora en la cotización será objeto de las acciones de cobro que la ley prevé para obtener el pago de las cotizaciones causadas y no cubiertas con sus intereses correspondientes.

Es decir, tal como lo adujo la AFP, no se le puede endilgar la omisión de realizar acciones de cobro de los aportes, toda vez que para que exista mora del empleador debe mediar el incumplimiento de una determinada prestación adquirida en Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 41 virtud de la afiliación del trabajador o de novedad de vinculación laboral; pero como en este asunto, se reitera, no hubo afiliación, si bien no exonera de responsabilidad al dador del empleo, sí impide que se establezca su condición de deudor moroso del sistema.

En ese sentido, resulta pertinente reiterar lo enseñado por la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37555, CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211 y CSJ SL1342-2019. Entonces, tal omisión no genera para el trabajador la pérdida del derecho a la prestación, pero sí apareja, a cargo del empleador el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegase a causar, tal como lo dispone el artículo 8.º del Decreto 1642 de 1995 mediante el cual se reglamentó la afiliación de los trabajadores al sistema general de pensiones compilado en el artículo 2.2.4.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que prevé: (…) Los empleadores del sector privado que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones, deberán asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegasen a causar durante el periodo en el cual el trabajador estuvo desprotegido (resaltado fuera del texto).

Precisado lo anterior, se recuerda que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la ley que se encuentra vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. En tal virtud, la disposición que rige el presente asunto es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el canon 12 de la Ley 797 de 2003, pues la muerte ocurrió el 6 de noviembre de 2014.

Se tiene que del estudio de la historia laboral del causante (f.° 23 a 27 del cuaderno del juzgado) bajo el criterio plasmado por esta Corporación en la decisión CSJ SL138- 2024, según el cual la semana cotizada no corresponde a espacios de «siete días», sino, a «siete días calendario», como lo señala el parágrafo 2° del artículo 33 de la Ley 100 de Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 42 1993, emerge la siguiente información: De ahí que no se encuentre acreditado que el señor Guillermo León Duque Aristizábal hubiese alcanzado a 1 Cuentas realizadas por el actuario asignado a la Sala CONTEO DE SEMANAS COTIZADAS DURANTE LOS 3 AÑOS ANTERIORES AL FALLECIMIENTO DEL CAUSANTE (06/11/2014) DE ACUERDO CON LA TESIS DE LA CORTE CONTENIDA EN LA SENTENCIA SL138-20241 FECHAS DIAS SEMANAS INICIAL FINAL 7/11/2011 30/11/2011 24 3,43 1/12/2011 31/12/2011 31 4,43 1/01/2012 31/01/2012 31 4,43 1/02/2012 29/02/2012 29 4,14 1/03/2012 31/03/2012 31 4,43 1/04/2012 30/04/2012 30 4,29 1/05/2012 31/05/2012 31 4,43 1/06/2012 30/06/2012 30 4,29 1/07/2012 31/07/2012 31 4,43 1/08/2012 31/08/2012 31 4,43 1/09/2012 30/09/2012 30 4,29 1/10/2012 11/10/2012 11 1,57 12/10/2012 31/10/2012 0 0,00 1/11/2012 30/11/2012 0 0,00 1/12/2012 31/12/2012 0 0,00 1/01/2013 31/01/2013 0 0,00 1/02/2013 28/02/2013 0 0,00 1/03/2013 31/03/2013 0 0,00 1/04/2013 30/04/2013 0 0,00 1/05/2013 31/05/2013 0 0,00 1/06/2013 30/06/2013 0 0,00 1/07/2013 31/07/2013 0 0,00 1/08/2013 31/08/2013 0 0,00 1/09/2013 30/09/2013 0 0,00 1/10/2013 31/10/2013 0 0,00 1/11/2013 30/11/2013 0 0,00 1/12/2013 31/12/2013 0 0,00 1/01/2014 31/01/2014 0 0,00 1/02/2014 28/02/2014 0 0,00 1/03/2014 31/03/2014 0 0,00 1/04/2014 30/04/2014 0 0,00 1/05/2014 31/05/2014 0 0,00 1/06/2014 30/06/2014 0 0,00 1/07/2014 31/07/2014 0 0,00 1/08/2014 31/08/2014 0 0,00 1/09/2014 30/09/2014 0 0,00 1/10/2014 31/10/2014 0 0,00 1/11/2014 6/11/2014 0 0,00 TOTAL DÍAS Y SEMANAS COTIZADAS 340 48,57 Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 43 cotizar las 50 semanas durante de los tres años anteriores a su perecimiento como lo exige la norma que impera el caso, por lo que no es dable reconocer la pensión de sobrevivientes a la promotora del juicio.

En consecuencia, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado 23 Laboral del Circuito de Medellín, el 27 de febrero de 2020 y, en su lugar, se absolverá a Protección S. A. de todos los cargos formulados en su contra. Las demás excepciones quedan implícitamente resueltas. Sin costas en esta instancia; las de primera estarán a cargo de la parte demandante.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BLANCA GILMA GALVIS GALVIS, en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., al que se vinculó a SEGUROS DE VIDA SURAMERICANA S. A. en calidad de litisconsorte necesario.

Radicación n.° 100625 SCLAJPT-10 V.00 44 En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia que el Juzgado 23 Laboral del Circuito de Medellín, profirió el 27 de febrero de 2020 y, en su lugar, ABSOLVER a Protección S. A. de las pretensiones invocadas en su contra.

SEGUNDO: Sin costas en segunda instancia, las de primera a cargo de la demandante. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 3C8891A666E0548A5A1D110362CA180F4F0E80558CD194EBA30D6479EC06E482 Documento generado en 2024-11-22