CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3082-2022 Radicación n.° 83058 Acta 27 Bogotá, D. C., primero (1°) de agosto de dos mil veintidós (2022). Procede la sala a proferir fallo de instancia, conforme a lo ordenado, en la sentencia CSJ SL1596-2021, emitida por esta Corporación, dentro del proceso que RAFAEL EMILIO MARCHENA FERNÁNDEZ, instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSONES-.

Mediante el citado fallo esta Sala casó la decisión de segunda instancia, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el veintiséis (26) de junio de dos mil dieciocho (2018). En esa oportunidad para mejor proveer, en sede de instancia, se ofició a: i) el accionante con el fin de que aportara los comprobantes de nómina, de la liquidación de acreencias Radicación n.° 83058 SCLAJPT-10 V.00 2 laborales, de la carta de terminación del contrato de trabajo o de la renuncia, de las planillas de aportes a pensión o certificación laboral que tuviera en su poder que permitieran esclarecer la existencia de la relación laboral, por el periodo comprendido entre diciembre de 1995 hasta septiembre de 1999, con el empleador Adecco Colombia S. A.; ii) Adecco Colombia S. A. para que certificara los extremos de la relación que sostuvo con el actor y iii) Colpensiones para que allegara la historia laboral actualizada del demandante, de acuerdo con el informe rendido a folio 108 del expediente y con la correspondiente explicación sobre los periodos registrados en la historia laboral aportada por el petente a folio 10 a 12 ibidem que presentan deuda por no pago del citado empleador, pero que no registran en las historias laborales allegadas por la entidad de seguridad de social.

Con las respuestas a los requerimientos, habiendo transcurrido un tiempo prudencial sin que se reciba más información y una vez corrido el traslado correspondiente se procede a resolver el asunto. I.

ANTECEDENTES Rafael Emilio Marchena Fernández, llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, con el fin de que se declarara que era beneficiario del régimen de transición y, en consecuencia, se condenara a la demandada a reconocer y pagar: i) la pensión de vejez, ii) el retroactivo, iii) los intereses moratorios, de conformidad el Radicación n.° 83058 SCLAJPT-10 V.00 3 artículo 141 de la Ley 100 de 1993, iv) lo que resultare probado ultra y extra petita y v) las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, en que nació «el 29 de marzo de 1953» y cumplió 60 años el mismo día y mes del año «2013»; estuvo afiliado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al ISS hoy Colpensiones; que algunos de sus ex empleadores omitieron realizar los aportes y la entidad de seguridad social no ejecutó las acciones de cobro; que el 4 de mayo de 2011, solicitó al ISS pensión de vejez y mediante Resolución n.° 103773 del 14 de julio 2011 se le negó la prestación y le otorgó indemnización sustitutiva (f.º 2 a 18, cuaderno principal).

Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió la afiliación del actor para los riesgos IVM, la reclamación de la pensión, que le dio respuesta negativa y le concedió indemnización sustitutiva. Respecto de los demás dijo no ser ciertos o no constarle. Propuso como excepciones de mérito las de cobro de lo no debido, falta de causa para demandar y prescripción (f.° 26 a 29, cuaderno principal).

El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 27 de noviembre de 2017 (f.° 67 acta y 66 A CD, cuaderno principal) absolvió y se abstuvo de imponer costas. Radicación n.° 83058 SCLAJPT-10 V.00 4 Para resolver trajo a colación los artículos 15, 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, que trataban acerca de la obligatoriedad de la afiliación al sistema de pensiones, así como la de las cotizaciones y las responsabilidades del empleador, en cuanto al pago de los aportes; que de esta normatividad y de acuerdo con la información que reposaba en el plenario se colegía que los empleadores con los que laboró el actor cumplieron el deber de afiliarlo al sistema general de pensiones, para los periodos de 15 de junio de 1974 hasta el 30 de noviembre de 1995, «en consideración a que la parte demandante no invoca con cuál de los empleadores con quien tuvo vínculo laboral fue el que incurrió en mora en el pago y además, quienes no cumplieron con el deber de afiliarlo, ya que no reposa en el plenario, prueba que conlleve a la demostración de la relación laboral».

Señaló que, de acuerdo con el artículo 167 del CGP consecuente a esta norma se tenía que al revisar el plenario, de conformidad con el relato del actor no existía elemento probatorio que permitiera inferir con cual empleador y hasta cuándo se mantuvo la relación laboral, ya que no había certificaciones laborales en las que se indicara el tiempo laborado, el cargo y el salario devengado o las planillas de autoliquidación, nómina de pagos etc., documentos que demostraban la mora patronal, por no pago de las cotizaciones; así las cosas, al no acreditar los supuestos antes mencionados se desata de manera negativa el problema jurídico planteado.

Radicación n.° 83058 SCLAJPT-10 V.00 5 Enseguida se pronunció sobre la prestación económica de vejez de la cual la parte actora pretendía el pago, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, que la Ley 100 de 1993 fue la que introdujo el sistema general de seguridad social; que con ocasión del tránsito legislativo se dispuso el denominado régimen de transición que permitía a ciertas personas conservar aquél con el que venían construyendo su pensión, en este caso las exigencias son 40 o más años a la entrada del sistema general de pensiones o 15 o más de servicio; que el Acuerdo 049 de 1990 planteaba los requisitos que son 60 o más de edad y un mínimo 500 ciclos cotizados dentro de los últimos 20 años en cumplimiento de edad o 1000 en cualquier tiempo.

Adujo que el actor cumplió 60 años, el 6 de febrero de 2010, es decir, tenía acreditada la edad, en cuanto al reporte de semanas extrajo que solamente alcanzó a cotizar 727 y durante los últimos 20 años 295, por tanto, no contaba con las 500 ni con las 1000, en consecuencia, no cumplía con los requisitos de ley para acceder a la prestación. Inconforme con la decisión la parte actora interpuso recurso de apelación para lo cual alegó que era beneficiario del régimen de transición y cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de vejez; que se debieron tomar en consideración las semanas que se encontraban en mora patronal, las cuales el a quo no valoró, por cuanto la carga de la prueba no era responsabilidad de la parte demandante, que sin embargo, en la historia laboral aportada en el expediente claramente se dejaban ver los años y las empresas Radicación n.° 83058 SCLAJPT-10 V.00 6 que se encontraban en mora patronal; que no era desconocido para el despacho que esta comienza a partir del año 1995, donde decía «deuda presunta» y, en otras, aparecía que su empleador presenta «deuda por no pago», que, esto era más que suficiente, pues si se encontraba afiliado al régimen y fue el empleador, quien omitió el pago de las cotizaciones no se le podía dejar la carga de la prueba a él; por esto solicitó que se reconozcan las semanas en mora y sea Colpensiones; quien asuma el cobro respectivo de estas siendo incorporadas a la historia laboral para poder reconocer y pagar la pensión de vejez.

II. CONSIDERACIONES La inconformidad del recurrente se circunscribe a que el a quo no tuvo en cuenta las semanas que registraban con mora patronal en la historia laboral, «a partir de 1995», necesarias para acceder a la prestación de vejez reclamada. Así las cosas, es preciso señalar que no es objeto de controversia que el actor es beneficiario del régimen de transición, pues al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba 44 años, toda vez que nació el 6 de febrero de 1950; que en consecuencia, la norma aplicable al asunto era el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que exigía para los hombres 60 años y contar con 500 semanas de cotización durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier tiempo.

Radicación n.° 83058 SCLAJPT-10 V.00 7 Visto lo anterior, es preciso señalar que la aplicación de la «mora patronal» está supeditada a la existencia de una relación laboral fidedigna, que permita derivar, en primer lugar, el deber en el pago de los aportes por el empleador y ante el incumplimiento, en segunda medida, la obligación de ejecutar la cobranza por parte de las administradoras.

La Corte ha explicado que «los aportes son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras» (CSJ SL514-2020, reiterada en la CSJ SL4698-2020). Es decir, que, para computar períodos registrados en mora en la historia laboral, deben estar soportados en tiempos de servicio efectivamente laborados, para evitar la concesión de pensiones a las cuales no se tenga derecho.

Por tanto, para que pueda hablarse de «mora patronal» es necesario que existan pruebas razonables o inferencias plausibles sobre la existencia de un vínculo laboral, bien sea regida por un contrato de trabajo o ya sea por una relación legal y reglamentaria. En este sentido la Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, es así como sentencia CSJ SL1116-2022, expuso: ii) El precedente de la Corporación frente a la acreditación del vínculo laboral al momento de convalidar el tiempo cotizado.

Se advierte frente al tema planteado que la Sala ha adoctrinado que para contabilizar períodos registrados en mora en la historia Radicación n.° 83058 SCLAJPT-10 V.00 8 laboral, en caso de duda frente a la duración de la relación de trabajo, es necesario acreditar la existencia del vínculo laboral durante el interregno que se pretende convalidar, dado que para los trabajadores dependientes afiliados al sistema de pensiones las cotizaciones se causan o se generan con la efectiva prestación del servicio, ello con independencia que se presente mora del empleador en el pago de las mismas (CSJ SL1691-2019, CSJ SL2000-2021).

Precisamente, en dicha decisión se indicó: Por otra parte, también el juez plural determinó que para contabilizar las semanas reportadas con mora del empleador, era necesario acreditar que en ese lapso existió un vínculo laboral, o en otros términos, que aquel estaba obligado a efectuar dichas cotizaciones porque el trabajador prestó servicios en esos periodos.

Tal razonamiento tampoco es equivocado y, por el contrario, está acorde con lo adoctrinado por esta Corporación en su jurisprudencia (CSJ SL 34270, 22 jul. 2008, CSJ SL763-2014, CSJ SL14092-2016, CSJ SL3707-2017, CSJ SL5166-2017, CSJ SL9034-2017, CSJ SL21800-2017, CSJ SL115-2018 y CSJ SL1624-2018). Precisamente en la providencia CSJ SL3707- 2017, la Sala señaló: “Ahora bien, en cuanto a las alegaciones del censor referentes a la responsabilidad en caso de mora en el pago de aportes a la seguridad social, cumple recordar que la Corte en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, varió su jurisprudencia y estableció que cuando se presente dicha situación, y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro”.

Conforme lo anterior, en el caso de un trabajador dependiente afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, las cotizaciones legalmente se causan o generan con la efectiva prestación del servicio, ello con independencia que se presente mora del empleador en el pago de las mismas (CSJ SL 34256, 10 feb. 2009, CSJ SL9808-2015 y CSJ SL13276-2015), criterio que se acompasa con lo previsto en el literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 17 y 22 de la misma disposición. Radicación n.° 83058 SCLAJPT-10 V.00 9 Así mismo, en sentencia CSJ SL 1922-2022, respecto a la obligación de pago y la novedad de retiro se dijo: La Sala estableció que la interrupción de pagos puede obedecer a un incumplimiento de la responsabilidad que tiene el empleador de pagar los aportes a pensiones ante la administradora, asignada por el art. 22 de la Ley 100 de 1993, o porque se presentó la terminación del contrato de trabajo del afiliado, caso en el cual el empleador tiene la obligación de informar esa novedad al fondo de pensiones respectivo.

Cuando el empleador deja de cotizar y no cumple con la obligación de reportar la novedad de retiro (art. 2 del D. 1161 de 1994), la administradora debe iniciar las acciones de cobro, para que el empleador responda, ya sea informando la novedad de la desvinculación o poniéndose al día en el pago de las cotizaciones. Igualmente, se asentó que la novedad de retiro es una situación jurídica relevante en el recaudo de las cotizaciones y es considerada por el legislador como una novedad de carácter «permanente», según el art. 3 del D. 1406 de 1999.

Por tanto, se señaló que la falta de reporte de la novedad de terminación del vínculo laboral del trabajador afiliado a la administradora dejaba a esta sin justificación de su inactividad en el inicio del cobro de las cotizaciones a pensiones por los ciclos posteriores al 30 de julio de 2004. La anterior situación, llevó a la Sala a concluir que el juez plural se equivocó al no reconocer, en principio, la mora en las cotizaciones de los ciclos siguientes al 30 de julio de 2004, como resultado de la aplicación indebida de los arts. 22 al 24 de la Ley 100 de 1993, así como de los arts. 7 al 13 del D. 1161 de 1994 que reglamenta las obligaciones de cobro del ISS.

De otra parte, reitera la Sala lo ya dicho en sentencia CSJ SL4167-2021, respecto de que Colpensiones debe tener sumo cuidado con los reportes de cotizaciones que emiten, pues ello se plasma en actos administrativos que por disposición normativa se presumen legales (artículo 88 de la Ley 1437 de 2011). Por lo que se ha considerado que «por regla general la Radicación n.° 83058 SCLAJPT-10 V.00 10 información que se consigne en los pronunciamientos de resúmenes de semanas cotizadas vincula a dichas entidades en atención al principio de buena fe que debe irradiar a sus actuaciones y el respeto de las expectativas legítimas que ello puede generar en los afiliados (CC T-202-2012)» (CSJ SL5172- 2020).

Asimismo, que el reporte de semanas que expida Colpensiones se presume en principio cierto, veraz y vinculante para la entidad, por lo que no es posible que posteriormente y sin explicaciones razonables expida una historia laboral con información diversa, pues ello transgrede la confianza legítima que los afiliados depositan al elegirla como administradora de sus aportes pensionales (CSJ SL5170-2019).

Conforme con lo anterior, la Sala reitera que las entidades administradoras de pensiones tienen la obligación de custodiar las historias laborales de los afiliados y deben tener especial cuidado en la información que certifican al emitir estos documentos por intermedio de sus plataformas digitales o físicas. Y con mayor razón deben procurarlo al expedir los actos administrativos que, como se explicó, por regla general se presumen legales, de modo que la justificación que expongan para modificar lo certificado a través de otras actuaciones administrativas debe ser razonable y válida.

En este orden de ideas, entra la Sala analizar si es procedente convalidar las semanas que registran mora Radicación n.° 83058 SCLAJPT-10 V.00 11 patronal, a partir de 1995 hasta 1999, para el reconocimiento pensional. Con tal fin se estudian las pruebas allegadas al proceso, encontrando lo siguiente: Reporte de semanas cotizadas expedido por el ISS, desde enero de 1967 hasta marzo de 2011 aportado por el demandante, en el que se observa un total de ciclos aportados en toda su vida laboral de 727,31 entre 1974 y 1995; así mismo se registra periodos en ceros del patrono Adecco S. A., desde diciembre de 1995 hasta septiembre de 1999, porque su empleador presenta deuda por no pago.

(f.° 10 a 12, cuaderno principal). Historia de semanas por expedida y allegada por Colpensiones, actualizado a 21 de septiembre de 2017, en el cual se registra un total de 727,86 septenarios en toda su vida laboral sin que aparezcan aquellos periodos en mora con el empleador Adecco S. A., del año 1995 en adelante (f.° 52 a 53, cuaderno principal), lo mismo ocurre con las historias laborales aportadas a folio 58 y 83 y 99 del expediente esta última actualizada a 2 de abril de 2018.

Aunque en el recurso de alzada el actor no discuten ciclos anteriores que no se registraron en ningún momento en la historia laboral respecto de otros empleadores, es de precisar que Colpensiones en informe allegado al plenario el 18 de mayo de 2018, explicó que con el fin de aclarar la diferencia de semanas presentadas entre los reportes aportados por el demandante y los generados por Colpensiones comunicó que los primeros contenían inconsistencias reportadas como Radicación n.° 83058 SCLAJPT-10 V.00 12 novedades no correlacionadas, pues los periodos comprendidos entre el 30 de abril de 1978 a 27 de mayo de 1980 con el aportante Varela L Hnos. S. A. y los de 6 de junio de 1980 a julio 1984 con Incelt S. A. le pertenecen a otro ciudadano por lo cual llevadas a cabo las actualizaciones pertinentes la afiliación 170208657 fue retirada del reporte del afiliado Rafael Emilio Marchena Fernández.

Sin embargo, que en todo caso se encontró registro de cotizaciones bajo su nombre con el empleador Incelt S. A. para los periodos 11 de marzo de 1982 hasta el 31 de marzo de 1985 con el número de afiliación 170104804 los cuales se reflejan en la historia tradicional. Respecto a los periodos en mora con el empleador Adecco S. A. no se hace ningún pronunciamiento y revisado el expediente no se encuentra ningún elemento de prueba que permita acreditar la existencia de la relación laboral por los ciclos que se reclaman con deuda presunta, por lo que esta Sala ante la duda razonable frente a dichos ciclos y en aras de alcanzar la verdad real, como se mencionó en los antecedentes, ordenó requerir al demandante, al empleador y a Colpensiones para que suministraran la información pertinente al respecto.

Así las cosas, Colpensiones manifestó que en lo que respeta a la situación específica, una de las inconsistencias que se hacía visible en el formato de historia laboral era la generación automática de la observación de la deuda (que es presunta y no real) hasta septiembre de 1999; así cuando en periodo posterior a 1995 el sistema no detectaba el reporte de novedad de retiro en el último pago realizado por los Radicación n.° 83058 SCLAJPT-10 V.00 13 aportantes, para el asunto el ciclo 1995-11 con Adecco Colombia S. A., se generaba de manera automática la observación «su empleador presenta deuda por no pago» para todos los periodos posteriores a este último pago y hasta 1999 -09 y la razón de que esa observación se extendiera únicamente hasta septiembre de 1999 se debió a que el 1° de octubre de 1999 entró en vigencia el Decreto 1406 de 1999, lo que implicó que entraran a regir las nuevas reglas para la imputación de pagos y, por tanto, el sistema para los ciclos 1999-10 a la actualidad aplica las reglas de negocio estipuladas en esa norma.

Adiciona que siendo un error la situación descrita, esta fue subsanada con desarrollos tecnológicos y automatizaciones aplicadas en el formato, en aras de que la historia laboral mostrara, como ya se explicó en el numeral anterior, únicamente los periodos realmente cotizados. Que lo antes expuesto, implica que el formato de historia laboral de Rafael Emilio Marchena Fernández presentado al proceso por el demandante contenga la anotación ya señalada respecto de la deuda por pago del empleador y, en cambio, el formato allegado por esa entidad al despacho ya no lo tuviera.

Así mismo, presentó historia laboral actualizada en las que se registra un total de 938,71 semanas durante todo el tiempo de trabajo validados los periodos con el empleador Incelt S. A. Por su parte, el apoderado judicial del actor informó que la esposa del demandante le comunicó que no posee los Radicación n.° 83058 SCLAJPT-10 V.00 14 documentos que requiere el despacho, pero que estaba tratando de hacer gestiones con compañeros de la época.

Finalmente, Adecco S. A. indicó que una vez consultadas sus bases de datos no encontró evidencia de relación con el señor Emilio Marchena Fernández, en razón a lo anterior, no podía proceder con la remisión de la documentación e información. Al descorrer el traslado, la parte accionante indicó que la información brindada por el empleador no es exacta en razón a que en un documento dice no tener vínculo y en otro afirma que sí. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta lo consignado en la historia laboral del actor y la certificación de la existencia del vínculo laboral, con la observación de que dicho empleador no fue parte en el proceso y de forma espontánea no va a reconocer un vínculo laboral cuando se habla de una mora patronal.

Agregó que en el presente caso en que puedan existir inconsistencias en la historia laboral del actor, por cambios normativos o por culpa de la propia administración, la demandada Administradora Colombiana de Pensiones, debe responder por cualquier inexactitud en el documento de la historia laboral o reporte de semanas cotizadas y no el asegurado, en este caso el actor, por lo que ha de tenerse una mora patronal y validarse el pago de las semanas comprendidas, toda vez que no se aprecia retiro del sistema.

Radicación n.° 83058 SCLAJPT-10 V.00 15 Más aun cuando se demostró por la propia accionada la afiliación, la mora patronal y la forma en que se borró el reporte de la mora de forma sistemática y no por pago o desafiliación retroactiva y, por el contrario, no se demostró que la demandada hubiese iniciado alguna acción de cobro de los aportes en mora.

Consecuencia de lo previo, para la Corporación, a pesar de las gestiones realizadas y revisadas las pruebas en mención, no existe en el plenario un solo medio de convicción y, mucho menos, certificación laboral que acredite la existencia o duración del vínculo laboral del actor con Adecco S. A. durante los ciclos reclamados desde diciembre de 1995 hasta septiembre 1999, por lo cual no es posible convalidar estas semanas, ya que las cotizaciones se causan únicamente con la efectiva y real prestación del servicio, lo cual no se logró demostrar en este caso.

Por tanto, se colige que el actor no acredita la densidad de semanas necesarias para ser acreedor a la pensión de vejez, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues no cuenta 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida, ya que solo alcanzó 213.41 como tampoco con las 1000 en cualquier tiempo, puesto que durante toda su vida laboral cotizó 938.71.

En este orden de ideas, se habrá de confirmar la sentencia proferida en primer grado. Costas en ambas instancias a cargo de la parte demandante. Radicación n.° 83058 SCLAJPT-10 V.00 16 III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, el 27 de noviembre de 2017.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.