CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71867 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3081-2019 Radicación n.° 71867 Acta 24 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAFAEL SALVADOR NEGRETE NARVÁEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veinticuatro (24) de marzo de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES RAFAEL SALVADOR NEGRETE NARVÁEZ llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, desde la fecha que adquirió el derecho, junto con las mesadas adicionales, intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, indexación y costas (f.° 1 al 5 del cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió al Instituto de Seguros Sociales, para los riesgos de invalidez, vejez o muerte, realizando cotizaciones de manera continua y discontinua; que nació el 4 de octubre de 1948; que al 1° de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad; que, el 25 de octubre de 2012, solicitó la pensión de vejez, al tener 60 años de edad, 1000 semanas en toda su vida laboral y 500 en los últimos 20 años; que por Resolución n.° 0223051 del 4 de marzo de 2013, se negó el derecho pensional al no tener satisfecho la densidad de número de semanas cotizadas para su reconocimiento; que interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales a la fecha de la presentación de la demanda no habían sido resueltos; que cotizó 990,70 semanas, de las cuales 720 se encuentran entre el «20/05/1994 y 30/09/2008», es decir, en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; que la administradora de pensiones no ha realizado los cobros de los aportes en mora reportados en la historia laboral.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la solicitud de pensión y el acto administrativo que lo negó; de lo demás manifestó no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito, de inexistencia de la obligación; inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios; improcedencia de la indexación de las condenas; imposibilidad de condena en costas; prescripción y la genérica (f.° 46 al 48 ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 9 de junio de 2014, absolvió a la demandada de las pretensiones y condenó en costas al actor (CD de f.° 58 del cuaderno principal). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia del 24 de marzo de 2015, confirmó la del a quo (CD f.° 71 ibídem).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal planteó como problema jurídico, si le asistía derecho al demandante, «a que se le reconociera la pensión de vejez con el Decreto 758 de 1990, en aplicación al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, analizando si es necesario encontrarse afiliado al ISS, con antelación de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia si cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez ».
Determinó, que al nacer el actor el 4 de octubre de 1948, en un principio lo haría beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, que permitía acceder a la pensión de vejez con los requisitos de edad y tiempo de servicios del régimen pensional al que estuviera afiliado, ya que al entrar a regir el mismo, tenía más de 40 años de edad; sin embargo, consideró que era necesario analizar la expresión « el régimen anterior al que estuviesen afiliados », enunciado en el artículo 36 ibídem.
Mencionó las sentencias CSJ SL, 14 jun. 43271, CSJ SL, 31, en. 2013, rad. 48031 CSJ SL, 21 mar. 2012, rad. 42301, para indicar, que si bien, la normas tantas veces mencionada solo exigió, la edad o el tiempo de servicios, […] sin que fuera menester tener un vínculo anterior vigente, las precisiones que se hacen en la jurisprudencia en cita apuntan a que antes de la Ley 100 de 1993 quienes aspiraban a beneficiarse de su transición no necesariamente debían estar cotizando o estar adscritos a un determinado régimen, dígase de servidores públicos del código laboral o del seguro social, pues podrían estar inmersos en cualquiera de ellos y la mera contingencia de que al 1° de abril de 1994 se hallaran laborando no podía privarlos de ese beneficio, pues en cualquier momento tenían posibilidades de reincorporarse, pero mal puede interpretarse que no era precisa la existencia de ese régimen anterior a cada caso en concreto, entre otras cosas porque ante su diversidad no se podría determinar cuál aplicarle.
Concluyó, que el actor no contemplaba ninguna expectativa legitima que viera frustrado su posible derecho a pensionarse, pues no se encontraba afiliado a ningún régimen pensional, antes de entrar en rigor la Ley 100 de 1993 y ello imposibilitaba identificar alguna norma que le fuera aplicable por virtud del régimen de transición; que, en tales condiciones, resultaba improcedente el reconocimiento de la pensión solicitada, bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que para el 2008, fecha en que cumplió los 60 años, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, exigía 1125 semanas, y el demandante solo cotizó 1.020.71.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el a quo accediendo a lo solicitado en los términos del escrito de demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se pasa a estudiar.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 3º del Decreto 813 de 1994, 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 9º de la Ley 797 de 2003; 141 de la Ley 100 de 1993; 8º de la Ley 153 de 1887 y 48 y 53 de la CP (f.° 4 al 22 del cuaderno de la Corte).
Aclara, que no discute ninguna de las conclusiones fácticas del ad quem, sin embargo, dista de la interpretación que le otorgó al 36 de la Ley 100 de 1993, al exigir afiliación previa entrada en vigencia del régimen pensional y que pese a estar en consonancia a la establecida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no corresponde al espíritu y finalidad del régimen de transición, pues su eficacia se extiende a aquellas personas que iniciaron con posterioridad a aquella.
Explica, que en Colombia antes de la Ley 100 de 1993, no existía sino un solo régimen pensional, el de prima media o reparto simple, pero que habían varias reglamentaciones de ese único régimen, en los cuales se exigían para adquirir la pensión, al igual que el actual, la concurrencia de dos requisitos: una edad mínima y un tiempo de servicios o semanas de cotización, «si tiene las semanas o el tiempo de servicios y no tiene la edad, deberá esperar y si tiene la edad y no tiene las semanas, deberá ajustarlas para reclamar el derecho».
Lo anterior, aduce, que el camino hacia la pensión de vejez se recorre y alcanza bajo la « concurrencia » de una edad y unas semanas de cotización o de servicio. Por ello, el tener determinada edad, así como determinado tiempo de cotización o servicios, le permiten a una persona edificar su derecho a la pensión de vejez y, por lo tanto, le generan una expectativa legitima de alcanzar ese derecho.
Considera que, […] es un error pensar que las persona que no se habían vinculado laboralmente o no hubieran cotizado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenían expectativa de adquirir su pensión de vejez pues el tener un recorrido en cuanto a la edad exigida por la ley ya le genera la posibilidad de recoger semanas de cotización o el tiempo de servicios para lograr el derecho que garantice una vejez digna de la misma manera que genera la posibilidad a quien ya tenía una densidad de semanas.
Indica, que la posición del Tribunal encierra una discriminación injustificada y condena a las personas que por cualquier razón iniciaron su vida laboral a una edad madura, a no poder acceder a una pensión en las mismas condiciones de favorabilidad, que sí le aplican a quienes la empezaron antes de abril de 1994. Alude, que el querer del legislador, al imponer una edad, para ser beneficiario del régimen de transición, o un tiempo de servicios, fue dar una espera para que las personas se beneficiaran de él, pudieran completar los requisitos de la pensión de vejez independientemente de que les faltare edad, tiempo de servicios o ambos; que la expresión « régimen anterior al cual se encuentran afiliados » contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es solo una enunciado aclaratorio necesaria en su momento por las múltiples normas vigentes en materia pensional antes de la Ley 100 de 1993, por lo que, la afiliación de la persona antes de dicho regulación no es un requisito adicional para acceder a los beneficios de la transición. Concluye que « aceptando, en gracia de amplia discusión », que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene dos interpretaciones válidas, debe preferirse la que más favorezca los intereses del trabajador (en este caso el afiliado), para que se cumplan los principios de universalidad, unidad y solidaridad, en plena garantía del derecho a la seguridad social.
RÉPLICA Arguye, frente a lo expuesto en el cargo, que el Tribunal no se equivocó; que al no existir régimen anterior al cual estuviese afiliado el actor, no vio amenazada sus expectativas pensionales, porque simplemente no las tenía, no había una transformación legal de sus condiciones para ser acreedor de la pensión de vejez, por lo que la exégesis del ad quem fue la correcta.
En su respaldo citó la sentencia CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 41271 (f.° 32 a 35 del cuaderno de la corte) CONSIDERACIONES No se discute en la acusación los supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal, tales como que el demandante nació el 4 de octubre de 1948, se afilió al sistema general de pensiones el 20 de mayo de 1994. El Tribunal fundamentó su decisión en que como el recurrente no se encontraba afiliado a ningún régimen de pensiones con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, creado por la Ley 100 de 1993, que lo fue el 1° de abril de 1994, no resultaba procedente aplicarle el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por virtud del régimen de transición pensional.
La censura cuestiona la exigencia de otro requisito no contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues los únicos requerimientos de dicha norma, para ser beneficiario del régimen de transición, allí previsto, son: i) 40 años de edad, en su caso, al 1° de abril de 1994 o, ii) 15 años de servicios cotizados; que exigirle estar afiliado antes de entrar a regir el régimen pensional trunca su derecho a pensionarse con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual año. Perfilado lo anterior, la controversia que propone la acusación se concentra a determinar si el actor es beneficiario del régimen de transición pensional y, por tanto, el derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual anualidad, aun cuando para el 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia el referido precepto transicional, no se encontraba afiliado.
Del régimen de transición, tiene establecido esta Sala, que fue contemplado con el fin de salvaguardar a un grupo de trabajadores antiguos o con cierto número de años de servicio y de edad, para que pudieran pensionarse en términos más favorables a los que trae la nueva ley. Para la Corporación, en el sub lite es forzoso que el actor hubiese estado afiliado a un sistema pensional con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, inclusión que a su vez permitiría determinar cuál es el régimen anterior que lo beneficiaría, ya que al implementarse con la Ley 100 de 1993 un nuevo sistema general de pensiones, quiso el legislador que los trabajadores «antiguos», ya fuera por edad o por tiempo de servicios, que estuvieran «afiliados» a un «régimen anterior», no vieran estropeadas abruptamente las expectativas de pensión que tenían con el sistema al cual se encontraban afiliados y ninguna expectativa vería frustrada quien, como el demandante, no había estado inscrito a ningún régimen antes de su vigencia, por lo tanto, no se vería afectada con la transición de normas nuevas más estrictas.
Sobre este tema, se pronunció la Sala, en sentencia CSJ SL2129-2014, reiterada en la CSJ SL16161-2015, CSJ SL2013-2019, en los siguientes términos: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1° de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.
Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.
Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.
Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.
Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.
Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.
Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: «Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.
Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.« (…) Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.
No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.
Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que sí lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: «Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.» (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).
(…) Al no evidenciar esta Corporación la infracción normativa que se le atribuyen a la providencia atacada, ni razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, expuesto en la decisión previamente transcrita y al ser esa la única interpretación para los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la acusación es infundada.
Así las cosas, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el Juez de primer grado, conforme lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de mazo de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAFAEL SALVADOR NEGRETE NARVÁEZ contra LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.
Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00