CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL308-2023 Radicación n.° 88698 Acta 5 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por JESÚS EDUARDO BONETT CONDE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 12 de febrero de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra DIMANTEC LTDA. Se reconoce personería adjetiva para actuar a la firma Godoy Córdoba Abogados S. A. S. como apoderada principal de Dimantec Ltda. y al abogado Fabio Andrés Salazar, con TP No. 243.842 del CSJ como apoderado sustituto.

Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Jesús Eduardo Bonett Conde llamó a juicio a Dimantec Ltda., con el fin de que se declare que el «auxilio de sostenimiento (viáticos)» pagado mensualmente durante toda la relación laboral hacía parte del salario al haber sido permanente y «directamente dirigido para la prestación del servicio en el Proyecto Minero del Municipio de La Jagua», el que para 2016 ascendió a $1.318.778.

En consecuencia, pidió condenar a la demandada a reliquidarlas prestaciones sociales y vacaciones desde el 18 de septiembre de 2015 hasta el 30 de noviembre de 2016, con la inclusión del referido auxilio; los aportes a pensión durante todo el nexo laboral a través de un cálculo actuarial, la indemnización moratoria, la indexación y las costas del proceso.

Para soportar sus pretensiones relató que la demandada tuvo contratos comerciales de prestación de servicios de mantenimiento mecánico en la Guajira y el Cesar; que él celebró un contrato de trabajo a término indefinido con dicha empresa en el Municipio de Soledad el 19 de diciembre de 2013, para desempeñarse como técnico mecánico y con un sueldo básico de $856.204.

Indicó que laboró en el «Proyecto Minero de PLJ» en la Jagua de lbirico (Cesar) y que por su trabajo recibió en forma permanente un «auxilio de sostenimiento», el cual única y exclusivamente se reconocía mientras prestaba sus servicios Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 3 en la localidad del referido proyecto, destinado a la manutención, alojamiento, transporte y demás necesidades básicas personales y de su familia.

Aseguró que el mencionado beneficio «hacía parte del enriquecimiento» y que correspondió a las siguientes sumas: 2014, $1.191.547; 2015, $1.235.158; 2016, $1.318.778; por último, afirmó que él dio por terminada la relación laboral el 30 de noviembre de 2016 (f.os 1 a 7). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió la celebración del contrato de trabajo indefinido el 19 de diciembre de 2013 en Soledad, que el sitio de labores fue el proyecto minero PLJ y que el actor, para realizar su labor, debía desplazarse desde el sitio de contratación (Soledad – Atlántico), hasta el proyecto minero.

Frente a los restantes dijo no ser ciertos o no los admitió dada la forma en que se plantearon. Precisó que en ejecución del contrato de trabajo, el trabajador y su familia residían en el municipio de Sabanagrande, por lo que para cumplir los turnos tenía que desplazarse hasta La Jagua de lbirico; pagar una habitación en donde se hospedaba, la alimentación que consumía y otras necesidades como medicamentos, llamadas telefónicas, transporte local y lavandería, para lo cual se pactó el auxilio de sostenimiento, el cual no tenía como fin enriquecer el patrimonio del empleado, sino que era una herramienta de trabajo que le permitía cumplir a cabalidad las funciones Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 4 encomendadas.

Así, dijo que no correspondía a un pago que retribuyera directamente el servicio prestado. En esa dirección, explicó que el auxilio de sostenimiento era un pago no constitutivo de salario, por acuerdo expreso entre las partes, de acuerdo con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que en realidad no retribuía el servicio del trabajador y solo se pagaba mientras realizara actividades en el proyecto minero.

En su defensa propuso las excepciones de cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, improcedencia de la reliquidación de las cesantías e intereses, primas de servicios y vacaciones solicitadas por el actor, improcedencia de la reliquidación de aportes a seguridad social, inexistencia de la obligación de cancelar indemnización moratoria, buena fe, pago, cobro de lo no debido, prescripción y compensación (f.os 43 a 66).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Civil del Circuito de Soledad (Atlántico), al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 20 de noviembre de 2019, resolvió:

PRIMERO: Declarar probada la excepción de mérito de COBRO DE LO NO DEBIDO POR AUSENCIA DE CAUSA E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN; IMPROCEDENCIA DE LA RELIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS E INTERESES, PRIMAS DE SERVICIOS Y VACACIONES; IMPROCEDENCIA DE LA RELIQUIDACIÓN DE APORTES A SEGURIDAD SOCIAL e INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE CANCELAR INDEMNIZACIÓN MORATORIA, Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 5 propuestas por la demandada DIMANTEC LTDA., en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, ABSOLVER a la demandada DIMANTEC de las pretensiones reclamadas por la parte demandante.

TERCERO: Condénese en costas a la parte demandante. Por secretaría liquídense. Inclúyanse como agencias en derecho la suma de dos salarios mínimos legales vigentes.

CUARTO: Si la presente providencia no fuere apelada remítase en consulta a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Barranquilla Sala Laboral de conformidad con lo dispuesto por el artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo (f.° 246). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al desatar el recurso de apelación formulado por la parte actora, mediante fallo del 12 de febrero de 2020 resolvió confirmar la decisión de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el fallador destacó que los siguientes hechos no eran motivo de discusión: la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre las partes, el cual se extendió del 19 de diciembre de 2013 al 2 de noviembre de 2016; el cargo desempeñado como especialista en oficios mecánicos; que el contrato se celebró en el municipio de Soledad, pero trabajaba en el proyecto minero en la Jagua de Ibirico (Cesar) y, que fue beneficiario del auxilio de sostenimiento.

Como problema jurídico indicó que debía definir la naturaleza del auxilio de sostenimiento, esto es, si constituía Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 6 factor salarial que permitiera reliquidar sus prestaciones sociales, los aportes en salud y pensión. Luego de referir el contenido de los artículos 127 y 128 del CST, encontró que a través de una cláusula del contrato las partes acordaron el pago de un auxilio de sostenimiento y de transporte, del cual se excluyó el carácter salarial, se dijo que se pagaría solo mientras laborara en el proyecto minero de la Jagua de Ibirico, de forma anticipada, por la suma mensual de $1.168.871, a fin de que el trabajador pudiera trasladarse y vivir dignamente en los diferentes frentes de trabajo.

Expuso que la convención colectiva de trabajo celebrada entre la empresa demandada y Sintraime con vigencia del 1 de enero de 2012 al 30 de diciembre de 2013, en su artículo 17, parágrafo tercero, consagró que el auxilio referido era una herramienta de trabajo y que en similar forma quedó planteado en la Política de Beneficios Extralegales.

Por ende, concluyó que al a quo le asistió razón al indicar que tal beneficio no tenía connotación salarial porque las partes expresamente convinieron que no constituiría salario y que se usaría como herramienta de trabajo para poder vivir dignamente mientras prestara servicios en el proyecto minero; así consideró que el pacto de exclusión salarial era eficaz porque la ley facultaba a las partes para celebrar este tipo de acuerdos.

Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 7 Refirió la jurisprudencia de la Sala, explicando que el acuerdo de exclusión salarial debe ser expreso, claro, preciso y detallado de los rubros incluidos en él, además, es valedero siempre que se haga la explicación circunstancial del objetivo de ese pago, se justifique su entrega y se determine su finalidad.

Mencionó que no había elementos que permitieran concluir que el beneficio referido fuera factor salarial, porque independientemente de su permanencia, se pagaba al trabajador siempre que estuviera asignado al proyecto minero, y no tenía como fin enriquecerlo o retribuir sus servicios, conforme se plasmó en el contrato de trabajo, en la convención colectiva y en la política de beneficios de la empresa, pues, su objetivo era ser una «herramienta de trabajo con el fin de ofrecer vivir dignamente al trabajador para así realizar la prestación del servicio en el respectivo proyecto minero».

Por último, dijo que no había lugar a imponer la indemnización moratoria al declararse probada la excepción de cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver. Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia del ad quem, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado determinando que el auxilio de sostenimiento es factor salarial y se acceda a las pretensiones de la demanda inaugural.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los que se resolverán de forma conjunta por versar sobre el mismo tema, valerse de argumentos similares y estar estrechamente relacionados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la decisión de la violación directa de la ley, en la modalidad de infracción directa de los artículos 1, 4, 13, 25, 53 y 93 de la Constitución Política; artículos 9, 13, 14, 16, 21, 43 y 127 del CST, que conllevó la no aplicación de los principios de la primacía de la realidad sobre las formas y de favorabilidad, ordenados en las sentencias CC C555-1994, CC C521-1995, CC C710-1996, CC C665-1998, CC C177- 2005, CC C595-2005, CC SU1185-2001;

Convenios de la OIT en especial, la Resolución 196/2006; y las decisiones CSJ SL19862-2004, CSJ SL40509-2013, CSJ SL16794-2015, CSJ SL13707-2016, CSJ SL8216-2016, CSJ SL4982-2017, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1584-2020 y CSJ SL177-2020. En la demostración del cargo indica que no discute los Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 9 hechos referidos a la celebración del contrato de trabajo a término indefinido, los extremos temporales, el cargo, el sitio de labor, la necesidad de desplazarse hasta La Jagua (Cesar) y que la relación terminó por renuncia del trabajador; aclara que lo que se discute es la naturaleza salarial del auxilio de sostenimiento.

Considera que el juez plural pasó por alto el mínimo de derechos y garantías del trabajador porque ignoró los artículos 1, 4, 13, 25, 53, y 93 de la Constitución, encargados de regular el trabajo como derecho y obligación social, el Estado social de derecho, que la Constitución es norma de normas, el derecho a la igualdad, ratificación de los convenios y tratados internacionales, y los principios que debe contener el estatuto general del trabajo, entre ellos la primacía de la realidad sobre las formas y el de favorabilidad.

Luego de referir el contenido de tales disposiciones, cita parcialmente las sentencias CC C177-05, CC C521-95, CC C710-96 y CC C665-98 sobre la primacía de la realidad sobre las formalidades cuando lo discutido es el salario, de las que destaca que en virtud de la aplicación de tal principio no es posible restarle la naturaleza salarial a lo que realmente tiene tal carácter.

Aduce que el Tribunal al aceptar que el auxilio de sostenimiento fue constante o permanente durante toda la relación y que la empresa lo pagaba mientras el trabajador estuviera en el proyecto minero, debía obligatoriamente analizar las circunstancias que rodearon el caso con el fin de Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 10 concluir si era factor salarial o no, en razón al carácter retributivo de la labor de técnico mecánico en el proyecto minero, en clara aplicación del principio de la primacía de la realidad (artículo 53 de la Constitución).

Expresa que, por el contrario, el ad quem le dio total credibilidad a la cláusula 9 del contrato de trabajo, a la cláusula adicional que excluyó la connotación salarial del auxilio de sostenimiento, a la CCT, a las políticas extralegales de la empresa y a los testigos, para concluir que no tenía naturaleza salarial, y que se usaría como herramienta de trabajo en el proyecto minero.

Plantea que tal decisión es contraria a la Constitución al haber ignorado el Estado social de derecho; que la Constitución es norma de normas; al derecho a la igualdad, la protección del Estado al trabajo y la primacía de la realidad sobre las formas de los artículos 1, 4, 13, 25 y 53 de la Carta Política, lo que lo condujo a ignorar los mínimos derechos y garantías de los trabajadores, el carácter de orden público, la irrenunciabilidad, la favorabilidad, las cláusulas ineficaces y los elementos integrantes del salario, previsto en los artículos 9, 13, 14, 16, 21, 43 y 127 del CST, los cuales transcribe.

Destaca que lo anterior ha sido objeto de pronunciamiento por esta Corte al señalar que el principio de la primacía de la realidad debe aplicarse a los acuerdos de exclusión salarial de un emolumento. Al respecto, cita extractos de las providencias de esta colegiatura, de los cuales destaca que: i) las convenciones colectivas de trabajo Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 11 están previstas para mejorar los mínimos establecidos; ii) un pago es salario si cumple las condiciones previstas en la ley y el acuerdo de voluntades que declare un rubro como no salarial no desvirtúa su naturaleza, pues ello no depende de la denominación sino de que se pague para retribuir el servicio personal del empleado y, iii) debe preferirse la realidad sobre los datos formales.

Manifiesta que el colegiado concluyó que el auxilio de sostenimiento y transporte no era salario, a pesar de su habitualidad y que la empresa lo cancelaba mientras el trabajador estuviera en el proyecto minero, de lo cual implícitamente está afirmando que el actor recibía el auxilio de sostenimiento siempre que se encontraba en dicho proyecto, es decir, realizando sus funciones establecidas en el contrato, de lo que emerge una evidente contradicción. Dice que el Tribunal se apoyó en las decisiones CSJ SL1798-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL8216-2016; sin embargo, en ellas se indicó que las partes no pueden contrariar la naturaleza real de un pago que en esencia es salario; que cuando se da la habitualidad, su entrega no es gratuita y tiene vocación de acrecentar los ingresos del trabajador, retribuyen directamente el servicio prestado.

Agrega que la Recomendación 198/06 de la OIT exhorta a los Estados a luchar contra las relaciones encubiertas, por ejemplo, en el contexto relaciones que puedan acudir a otras formas de acuerdos contractuales que ocultan la verdadera situación jurídica. Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 12 Explica que el Tribunal aplicó el artículo 128 del CST sin tener en cuenta que el pago del auxilio de sostenimiento cumple con los requisitos del artículo 127 de la normativa al haber aceptado que el auxilio fue constante y se reconoció siempre que el actor estuvo en el proyecto minero durante toda la relación laboral, de ahí que debió aplicar la primacía de la realidad e interpretar y entender las normas, tal y como lo ordenan las sentencias referidas.

Agrega que los fallos de los jueces no pueden ir en contravía de la ley y los postulados de la Constitución (principios de igualdad, favorabilidad y primacía de la realidad). VII. RÉPLICA La demandada se opone al cargo, dado que estima que el recurrente se limita a realizar simples consideraciones generales sobre el amplio catálogo de normas que se consideran violadas, pero, no explica puntualmente las razones por las cuales las normas fueron directamente infringidas por el Tribunal.

Así, encuentra que no se hizo ningún esfuerzo por demostrar que han debido ser aplicadas en este caso, puesto que simplemente se afirma que se desconocieron sin dar ninguna explicación de cómo sucedió ello. Argumenta que el juez plural, con apoyo en los artículos 127 y 128 del CST, consideró que el auxilio de sostenimiento no estaba destinado a retribuir el servicio prestado por el Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 13 trabajador; ello evidencia el error del recurrente al denunciar la infracción directa del artículo 127, puesto que fue expresamente tenido en cuenta y sirvió de soporte a la decisión; sin embargo, la acusación no explica por qué esa inferencia -que no es directamente cuestionada-, es constitutiva de la violación de las normas que se citan en la proposición jurídica, ya que, para ello, no basta citar varias sentencias y referirse al contenido de los preceptos legales, sin demostrar que no fueron tenidos en cuenta y que necesariamente han debido ser utilizados.

Agrega que los argumentos presentados por el impugnante demuestran una inconformidad con los hechos establecidos por el juez de la alzada y con el análisis probatorio que este hizo, divergencia que no es admisible en un ataque orientado por la vía del puro derecho. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 128 del CST, que conllevó la no aplicación de los principios de la primacía de la realidad sobre las formas, y de favorabilidad ordenados en las sentencias CC C555-1994, CC C521-1995, CC C710-1996, CC C665-1998, CC C177-2005, CC C595-2005, CC SU1185- 2001;

Convenios de la OIT, en especial, la Resolución 196/2006; y las decisiones CSJ SL19862-2004, CSJ SL40509-2013, CSJ SL16794-2015, CSJ SL13707-2016, CSJ SL8216-2016, CSJ SL4982-2017, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1584-2020 y CSJ SL177-2020. Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 14 En la demostración del cargo asegura que el fallador de segundo grado estimó que el auxilio de sostenimiento y transporte no era factor salarial conforme al artículo 128 del CST, pese a haber establecido su habitualidad y que se cancelaba mientras estuviera en el proyecto minero, de lo que surge que lo percibía mientras realizaba sus funciones.

Reitera lo dicho en el cargo anterior frente a las decisiones CSJ SL1798-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL8216-2016 y las condiciones para que un pago se considere salario. En esa dirección, afirma que se aplicó indebidamente el artículo 128 referido y la jurisprudencia de la Sala. Al respecto, dice que el auxilio se pagaba como contraprestación directa del servicio porque se reconocía únicamente mientras el trabajador estuviera asignado al proyecto minero, el cual era su sitio de trabajo; además, no se cumple el requisito de haber sido pagado por mera liberalidad porque era cancelado todos los meses.

Que por ello se vulneró el principio de primacía de la realidad. Luego de citar las sentencias de constitucionalidad referidas en el cargo anterior, insiste en que el beneficio fue pagado de forma constante y que la empresa lo reconocía mientras el trabajador estuviera en el proyecto; que se daban las condiciones del artículo 127 del CST, al corresponder a una contraprestación directa del servicio; sin embargo, el juez plural le dio total credibilidad al pacto de exclusión salarial y a los acuerdos colectivos.

Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 15 Explica que el colegiado resolvió la litis sin tener en cuenta que debía interpretar el artículo 128 del CST teniendo en cuenta las garantías laborales incluidas en la Constitución y las leyes, sin que fuera suficiente el pacto de desalarización para determinar que el auxilio no tenía tal carácter. En tal sentido, cita la jurisprudencia similar a la del cargo anterior y destaca que el juez no puede limitar su análisis a la simple exclusión de un pacto de exclusión salarial porque es necesario contrastarlo con la realidad del servicio, confrontándolo con los hechos probados en juicio.

IX. RÉPLICA La censura se opone al cargo, para lo cual indica que la acusación pese a estar orientada por la vía jurídica se soporta en razonamientos de naturaleza fáctica al referir que el auxilio de sostenimiento no fue ocasional; que no fue un beneficio otorgado por mera liberalidad sino una obligación permanente de la demandada, así como la credibilidad que se le otorgó a la cláusula 9 del contrato de trabajo, a la convención colectiva de trabajo y a las políticas extralegales de la empresa.

Adiciona que el artículo 128 del CST sí era aplicable a los hechos debatidos que giraban en torno a la naturaleza salarial de un beneficio pagado al demandante. Ello es así porque establece cuáles pagos no son salariales, y hace referencia a las herramientas de trabajo y a los acuerdos entre las partes, como el alegado por la demandada. Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 16 X. CARGO TERCERO Acusa la decisión, por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 4, 13, 25, 53 y 93 de la Constitución Política; artículos 9, 13, 14, 16, 21, 43, 65, 127 y 128 del CST, que conllevó la no aplicación de los principios de la primacía de la realidad sobre las formas y de favorabilidad, ordenados en las sentencias CC C555-1994, CC C521-1995, CC C710-1996, CC C665-1998, CC C177- 2005, CC C595-2005, CC SU1185-2001;

Convenios de la OIT, en especial, la Resolución 196/2006; las decisiones CSJ SL19862-2004, CSJ SL40509-2013, CSJ SL16794-2015, CSJ SL13707-2016, CSJ SL8216-2016, CSJ SL4982-2017, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1584-2020 y CSJ SL177-2020; las providencias identificadas con radicados 66700 y 66854/2020 de la Sala Dos de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla y la violación medio del artículo 60 del CPTSS.

Indica que se cometieron los siguientes yerros fácticos: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el sitio de contratación fue en SOLEDAD – ATLANTICO. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el sitio de labores fue en el proyecto minero PLJ en la Loma – Cesar. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el actor siempre estuvo laborando el proyecto minero PLJ en la Loma – Cesar. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el reconocimiento del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO estaba destinado a retribuir el servicio prestado en el Proyecto minero. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el reconocimiento del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO dependía del trabajo que realizara el recurrente en el Proyecto Minero. Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 17 6.

No dar por demostrado, estándolo, que el salario en el proyecto minero, fue el básico, más horas extras, más el auxilio de sostenimiento. 7. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa unilateralmente determinó que el auxilio de sostenimiento no era factor salarial. 8. No dar por demostrado, estándolo, que los trabajadores asignados a los proyectos mineros, entre ellos el actor, podían disponer libremente el concepto auxilio de sostenimiento. 9.

No dar por demostrado, estándolo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO en los días no trabajados por vacaciones, permisos, incapacidades, etc., se descontaba en el pago del próximo mes. 10.No dar por demostrado, estándolo, que el auxilio de sostenimiento no tenía una destinación específica. 11.No dar por demostrado, estándolo, que la cláusula donde se pactó que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO no es factor salarial, es violatoria de los derechos fundamentales del recurrente. 12.No dar por demostrado, estándolo, que la empresa no llevaba ningún control sobre el gasto que el actor hacía del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO. 13.No dar por demostrado, estándolo, que el valor del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO era mayor que el básico asignado. 14.

No dar por demostrado, estándolo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO enriquecía el patrimonio del trabajador. 15.Dar por demostrado, sin estarlo, que el auxilio de sostenimiento era una herramienta de trabajo. 16.Dar por demostrado, sin estarlo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO no enriquecía el patrimonio del trabajador. 17.Dar por demostrado, sin estarlo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO tenía una destinación específica. 18.Dar por demostrado, sin estarlo, que, porque se descontaba el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO los días no trabajados por vacaciones, permisos, incapacidades, etc., este no constituía salario para ningún efecto. 19.Dar por demostrado, sin estarlo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO no estaba destinado a retribuir el servicio prestado por el trabajador.

Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 18 20.Dar por demostrado, sin estarlo, que el pago del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO no dependía de la labor que realizara el recurrente. Considera que lo anterior fue producto de la errada valoración de los siguientes medios probatorios y pieza procesal: a. Contestación de la demanda b. Testimonios c. Interrogatorio al demandante. d. Interrogatorio al Representante Legal DIMANTEC LTDA; e. Cláusula adicional no salarial Auxilio de Sostenimiento; f. Contrato de Trabajo, clausula 9º; g. Convención Colectiva, art. 17; h. Políticas Extralegales de la demandada, Núm. 3º. i. Volantes de pago; j. Liquidación final prestaciones sociales.

En la demostración del cargo, luego de referir el contenido de la decisión de segundo grado, insiste en que el Tribunal le dio total credibilidad al contrato de trabajo, a la cláusula adicional, a la CCT y a los beneficios extralegales de la empresa en donde se pactó que el auxilio de sostenimiento no constituía salario en virtud del artículo 128 del CST, pasando por alto el mínimo de derechos y garantías del trabajador porque ignoró las disposiciones constitucionales y los artículos del CST enlistados en la proposición jurídica.

Refiere el contenido de las sentencias de Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 19 constitucionalidad incorporadas en la proposición jurídica y destaca que el derecho al trabajo es un derecho social, de aplicación inmediata, que los acuerdos entre los empleadores y trabajadores buscan es mejorar las condiciones de trabajo, la primacía de la realidad sobre las formas y que la celebración de los acuerdos referentes a los pagos extralegales no es absoluta porque existen límites en cuanto a su contenido, dado que los pactos de regularización salarial no pueden lesionar los derechos fundamentales.

Plantea que el juez de alzada debió velar porque los derechos del trabajador no fueran vulnerados dado que la Constitución es norma superior a las legales como el artículo 128 del CST, ya que deben celebrarse para mejorar las condiciones del servidor y no desmejorarlas, por lo que el operador está llamado a revisar lo que realmente ocurrió y aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formas.

Además, destaca que el artículo 53 de la Constitución prevé que la ley, los contratos, los acuerdos y los convenios de trabajo no puede menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. A continuación, señala que de las pruebas recabadas el Tribunal desestimó: - El interrogatorio de parte realizado al representante legal de la demandada Dimantec Ltda., en el que manifestó que el demandante laboró permanentemente en la mina el PLJ en la Loma – Cesar, realizando las funciones de técnico mecánico; que el auxilio era permanente cuando el Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 20 trabajador estaba asignado al proyecto minero, así como que, en vacaciones, permisos y licencia, no se le reconocía el beneficio, puesto que se le descontaba en el próximo pago. - El interrogatorio de parte al demandante, en el que manifestó que «en el proyecto minero no había soportes, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO lo destinaba para gastos personales y familiares; que podía disponer libremente de este recurso, al no haber control del gasto por parte de la empresa; que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO era fijo y representaba parte de su salario, junto con el básico». - Los testimonios de Lisbeth Noriega y Dorian Barraza.

Al respecto, dice que la primera, especialista de talento humano, encargada del área de nómina de la demandada, manifestó: […] Que el demandante estaba asignado en la Loma – Cesar, y por tanto recibía el Auxilio al estar en el proyecto minero; que en licencia, permiso o vacaciones, no se le cancelaba el auxilio, y se le descontaba en el próximo salario; que el auxilio de sostenimiento no era factor salarial porque así lo determinó las políticas de la empresa, que la empresa no lleva un control sobre el gasto del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO.

Asegura que la segunda declarante explicó que el accionante: […] era beneficiario del auxilio de sostenimiento, puesto que labora con la demandada en los proyectos mineros en el cargo de supervisor administrativo y de operaciones; que el auxilio de sostenimiento se cancelaba a todos los que estaban asignados a los proyectos mineros; que todos deben firmar una cláusula cuando ingresan de que el auxilio de sostenimiento no es constitutivo de salario, según el Art. 128 del CST; que no se cancela cuando están de vacaciones, permisos o licencias o sea fuera del proyecto minero, que les era descontado las novedades Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 21 en el próximo pago;

Que la empresa no lleva un control de gastos del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO, puesto que no debe rendir cuentas del mismo. - La contestación a la demanda en donde se admitieron por ciertos los hechos 2, 4, 5 y 8, donde quedó establecido que fue contratado en el municipio de Soledad, que debió prestar servicios en el proyecto minero en Cesar, por lo que debió desplazarse durante toda la relación laboral.

Afirma que el fallador incurrió en la contradicción porque reconoció que el auxilio de sostenimiento era permanente o constante y que se cancelaba mientras estuviera en el proyecto minero, debiendo tener en cuenta que se cumplían los presupuestos del artículo 127 del CST al representar tal prerrogativa un pago por la contraprestación directa del servicio, al margen del acuerdo de desalarización. Destaca que las pruebas atrás descritas coinciden en que debía estar en el proyecto minero para recibir el auxilio, puesto que en licencias, permisos, vacaciones e incapacidades no se reconocía y que la empresa no llevaba un control sobre el pago que el trabajador realizaba del auxilio, además, el actor informó que podía disponer libremente del referido beneficio.

Luego de citar el artículo 127 del CST indica que se cumplen sus condiciones porque existió habitualidad según los volantes de pago y, además, fue contraprestación directa del servicio, «ya que el auxilio de sostenimiento se reconoció Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 22 siempre por la demandada Dimantec Ltda. cuando el actor estuvo en el proyecto minero para el cual fue contratado, siendo su último sitio de labores durante toda la relación laboral, lo cual fue aceptado por el Tribunal».

Se refiere al contenido del artículo 128 del CST, e indica que no se cumplen sus presupuestos dado que el auxilio de sostenimiento no fue pagado por mera liberalidad. Además, «se cae por su propio peso que se hubiera acordado el carácter no salarial del auxilio cuando la realidad demuestra lo contrario», en tanto que el trabajador pudo disponer libremente de este recurso para los gastos personales y familiares.

Agrega que, el representante legal de la demandada, los testigos y el actor coincidieron en señalar que la empleadora no llevaba un control de ese gasto, con lo que se derrumba la supuesta destinación específica indicada por la empresa y el carácter de herramienta de trabajo para que viviera dignamente, cuando quedó demostrado que era un emolumento más de su salario.

Transcribe diversos extractos de las providencias incluidas en la proposición jurídica y destaca que existió un error protuberante del fallador al aplicar indebidamente el artículo 128 del CST, dado que el beneficio era factor salarial porque su pago era permanente y estaba directamente dirigido a remunerar el servicio, al punto que solo pagaba los días laborados.

De ahí que, se vulneró la favorabilidad y la primacía de la realidad sobre las formas. Por último, plantea que el colegiado al ignorar las Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 23 pruebas señaladas incurrió en la violación medio del artículo 60 del CPTSS, pues no tuvo en cuenta todo el acervo probatorio allegado a tiempo al proceso, tal como se demostró en el cargo.

XI. RÉPLICA La parte demandada se opone a la prosperidad del cargo porque la argumentación de la acusación está soportada en raciocinios jurídicos sobre el contenido de las disposiciones legales que se consideran violadas y en varias sentencias judiciales que, como es obvio suponer, no tienen nada que ver con los medios de convicción valorados por el Tribunal.

Dice que el recurrente le atribuye al juez de segundo grado algunas inferencias que no fueron efectuadas en el fallo acusado, como la de haber concluido que el auxilio de sostenimiento se otorgaba por mera liberalidad de la empresa, cuando el juez plural nunca hizo esa afirmación. Agrega que la acusación guarda silencio sobre varias de las pruebas en las que se apoyó el fallador como lo confesado por el actor en el interrogatorio de parte, el contrato de trabajo, la cláusula adicional del auxilio de sostenimiento, la CCT y la política de beneficios extralegales de la demandada.

Expresa que de las pruebas sustentadas no se logra demostrar un yerro ostensible y, por consiguiente, no acredita que el juez plural se haya equivocado al concluir que el auxilio de sostenimiento no tiene naturaleza salarial, pues Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 24 emerge que se trataba de un beneficio que no tenía por objeto retribuir directamente la prestación del servicio.

XII. CONSIDERACIONES El cargo tercero no es un modelo por seguir, en tanto que, pese a estar dirigido por la senda indirecta alude a fundamentos jurídicos; no obstante, la Sala procederá a resolver los cuestionamientos eminentemente fácticos respecto de las pruebas que fueron debidamente sustentadas en la demostración del cargo, a fin de determinar si el ad quem incurrió en la indebida valoración de ellas.

En ese orden, desde el ámbito fáctico le corresponde a esta colegiatura determinar si el Tribunal valoró erradamente las pruebas denunciadas y si ello lo llevó a concluir equivocadamente que el auxilio de sostenimiento no tenía connotación salarial. Por su parte, desde la perspectiva jurídica, establecer si el colegiado infringió el artículo 127 del CST y si aplicó indebidamente el artículo 128 ibidem, al pasar por alto el carácter salarial del emolumento reconocido puesto que se pagaba permanentemente y, según dice la censura, era una contraprestación directa del servicio porque solo se reconocía mientras desempeñara sus labores en el proyecto minero, así como si vulneró los principios de la primacía de la realidad y favorabilidad.

Para resolver estos problemas, la Corte hará una precisión conceptual de manera preliminar y luego verificará los yerros fácticos y, después los jurídicos. Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 25 i) El concepto de salario A la luz del artículo 127 del CST, para determinar que un pago tiene connotación salarial, se requiere además de la periodicidad, que su naturaleza sea la de retribuir directamente el servicio.

De ahí que, no es la denominación o calificativo que le hayan dado las partes a los beneficios lo que determina su verdadera naturaleza. La remuneración directa del servicio es aquella que tiene su fuente «próxima o inmediata» en el servicio personal prestado por el trabajador, esto es, depende directamente de lo que «haga o deje de hacer».

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 32657, reiterada entre otras en decisiones CSJ SL7820-2014, CSJ SL435-2019 y CSJ SL2467-2019, explicó qué se entiende por retribución directa del servicio en los siguientes términos: […] Remuneración directa del servicio es aquella que tiene su fuente próxima o inmediata en el servicio personal prestado por el trabajador, esto es, la que encuentra venero en el trabajo realizado por el empleado.

De tal suerte que la labor ejecutada por el trabajador es la que origina derechamente, sin rodeos, la contraprestación económica de parte del empleador. Para expresarlo con otro giro: la retribución directa del servicio es la que tiene su causa próxima o inmediata en lo que haga o deje de hacer el trabajador, en virtud del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria.

Esto es, la actividad desarrollada por el trabajador es la razón de ser de la contraprestación económica, ya en dinero ora en especie. A no dudarlo, el carácter de retribución directa pasa a ocupar un sitial elevado a la hora de definir la naturaleza salarial de un determinado pago o beneficio, en dinero o en especie, que recibe el trabajador.

Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 26 Ese carácter de retribución directa que se erige en nota distintiva del salario, en cuanto traduce la remuneración próxima o inmediata, por oposición a la lejana o mediata, que recibe el trabajador por el servicio prestado, es una consecuencia natural y lógica de los rasgos de bilateralidad u onerosidad, que acompañan al contrato de trabajo o a la relación legal y reglamentaria, en cuya virtud éstas generan naturalmente obligaciones recíprocas a cargo de cada una de las partes, y en ellos está presente, por lo general, el ánimo especulativo o lucrativo de ambas partes.

En tal dirección, el criterio conclusivo o de cierre para determinar si un pago es o no salario, consiste en establecer si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo realizado, es decir, que el salario se define por su finalidad o destino (CSJ SL986-2021), por lo que la habitualidad del pago o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos solo constituye un criterio auxiliar para determinar la incidencia salarial.

En decisión CSJ SL5159- 2018, así se explicó: Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Bajo tales lineamientos, la Sala procederá a resolver las inconformidades del actor. Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 27 ii) De los yerros fácticos: Debe aclararse que no es motivo de controversia por el recurrente que, según lo pactado en la cláusula adicional del contrato de trabajo, en la CCT y en la política de beneficios extralegales de la empresa, se determinó que el auxilio de sostenimiento y transporte no constituía salario.

Tal circunstancia se halla corroborada con la cláusula anexa al contrato de trabajo suscrita en la misma fecha en que se celebró el acuerdo inicial (19 de diciembre de 2013), en donde se estipuló: La empresa concederá como herramienta de trabajo un auxilio de sostenimiento y de transporte única y exclusivamente mientras el empleado labore en los proyectos mineros, la Jagua de Ibirico (César) por la suma de UN MILLÓN CIENTO SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN PESOS ML ($1.168.871) mensuales que cubrirá los gastos correspondientes para que el trabajador pueda trasladarse y vivir dignamente en los diferentes frentes de trabajo; y en la medida de lo posible aportando los recibos de pago que por éste concepto lleven a cabo los empleados.

El auxilio de sostenimiento y de transporte aquí establecido, es temporal en cuanto que solo será devengado por EL TRABAJADOR, durante el tiempo que permanezca laborando en el proyecto La Jagua de Ibirico (Cesar), por tanto dejará de recibirlo en el momento que se determine su traslado a cualquier otro lugar donde opera LA EMPRESA. Teniendo en cuenta que este pago se efectúa anticipadamente, en caso de no hacer uso de este anticipo durante todo el tiempo por el cual se le otorgó, el TRABAJADOR firmante autoriza a la EMPRESA, para que el mayor valor pagado sea descontado del salario siguiente a la fecha de pago del anticipo y en caso de retiro, de la liquidación final de acreencias laborales tales como: salario, cesantías, intereses de cesantías, primas, vacaciones, indemnizaciones, incentivos y cualquier otro concepto que se le pague por la relación laboral.

Las partes convienen en reconocer que de acuerdo con lo establecido en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 28 subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, éste auxilio de sostenimiento no constituye salario para ningún efecto. (f.° 77) En similares condiciones quedó previsto el mencionado auxilio en la Política de Beneficios Extralegales para los trabajadores que laboren en los proyectos mineros de La Guajira y Cesar de los años 2013, 2014, 2015 (f.° 180, 185, 190 y 196) y en el artículo 17 de la convención colectiva de trabajo firmada el 10 de febrero de 2012 (f.° 205).

Precisado lo anterior, la Corte encuentra que el representante legal de la demandada en su interrogatorio de parte manifestó que el auxilio de sostenimiento se reconocía a los trabajadores que estaban asignados a los proyectos mineros del Cesar y la Guajira, el cual se pagaba anticipadamente y no correspondía a salario porque se otorgaba para que pudieran vivir en condiciones dignas, hospedarse, alimentarse, trasladarse de forma intermunicipal y urbana, así como lavar la ropa, entre otros.

La empresa no llevaba ningún control de la forma en que los trabajadores gastaban el referido auxilio porque su pago se pactó en la convención colectiva, en concordancia del artículo 128 del CST. Agregó que el promotor del proceso no disponía libremente del auxilio porque tenía un fin específico, esto es, que viviera en condiciones dignas y admitió que en el último mes de trabajo le fue pagado tal beneficio.

De lo anterior se aprecia que las manifestaciones del representante legal de la empresa convocada a juicio no Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 29 configuran una confesión en los términos del artículo 191 del CGP, en tanto que no admitió algún hecho que produjera consecuencias jurídicas que le fueran adversas o que favorecieran a la parte contraria, en tanto que indicó que el auxilio de sostenimiento y transporte se otorgaba al trabajador para que pudiera hospedarse, alimentarse, transportarse de forma intermunicipal y urbana y lavar la ropa, entre otros, esto es, para que el trabajador pudiera trasladarse y vivir dignamente en su sitio de trabajo, de ahí que no se vislumbre que hubiera admitido que el mencionado beneficio remunerara sus servicios y, por ende, hubiera aceptado su naturaleza salarial.

Por demás, de las respuestas dadas no se advierte lo que plantea el recurrente, pues en modo alguno se refirió a si este era permanente y si era devengado o no cuando el trabajador se encontraba en vacaciones o permiso. En todo caso, sobre esto último la Corte debe señalar que el juez de alzada no desconoció que el auxilio debatido era permanente o habitual ni que se pagaba mientras estuviera asignado al proyecto minero, pues así lo dejó claramente plasmado en su decisión, solo que encontró que su objeto era ser una «herramienta de trabajo con el fin de ofrecer vivir dignamente al trabajador», conforme lo dispuesto en el contrato de trabajo, la convención colectiva y las políticas de beneficios extralegales, por lo que no tenía como finalidad remunerar los servicios.

De otro lado, la censura denuncia el interrogatorio de Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 30 parte rendido por el demandante, con miras a acreditar que el auxilio de sostenimiento era fijo, que junto con el sueldo hacía parte de su salario; que lo destinaba para gastos personales y familiares, y que podía disponer libremente de tal recurso al no haber control del gasto por parte de la empresa.

Sobre el particular, recuérdese que conforme lo ha definido la Sala, el interrogatorio solo es prueba calificada en casación cuando se acusa por contener una confesión o, cuando no haciéndolo, se tuvo como efectuada (CSJ SL, 29 jul. 2008, rad. 32044). Como tal diligencia no se denuncia con ese enfoque, no resulta hábil en sede extraordinaria, ya que lo que pretende el recurrente es derivar de ella el carácter salarial del beneficio, esto es, a partir de sus propias afirmaciones frente a la manera en que gastaba el dinero pagado por tal concepto y la ausencia de control de la empresa sobre los rubros que debían cubrirse con el auxilio.

Recuérdese que las afirmaciones de las partes no acreditan los hechos que soportan su pretensión o defensa, en tanto que los supuestos fácticos alegados deben probarse a través de los elementos de prueba aportados al proceso. Al respecto, en decisión CSJ SL, 30 oct. 2012, rad.42048 se indicó: La reclamación que el actor elevó ante el administrador de la sociedad demandada para que le reconociera el “subsidio de transporte Interpartamental” (sic), que la censura señala como no Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 31 apreciada, lo mismo que el acta suscrita por las partes ante el Inspector del Trabajo de folio 18, en la que entre otras pretensiones, el demandante reclamaba “el pago de 18 meses de transporte intermunicipal y viáticos entre Girardot y Tocaima” y se dejó constancia de que las partes no pudieron llegar a un acuerdo y que “el despacho los deja en libertad para que acudan ante la justicia ordinaria laboral”, no tienen el carácter de pruebas, pues las afirmaciones de la parte interesada, en este caso el actor, no dan fe de hecho alguno. (la Sala resalta) En todo caso, debe precisarse que el accionante en el interrogatorio de parte manifestó que desde el inicio conocía la finalidad del auxilio; que lo destinaba para el lavado de ropa, gastos de viaje, alimentación, vivienda y el restante para sus gastos personales y familiares.

Al ser indagado al respecto, respondió así: Pregunta: Diga cómo es cierto sí o no que usted debía desplazarse desde su lugar de residencia hasta el Cesar, pagar una habitación en donde se hospedaba, pagar la alimentación, medicamentos, llamadas telefónicas, transporte local, lavandería para lo cual se pactó el auxilio de sostenimiento y por lo cual se le entregaba de manera anticipada.

Respuesta: Si, la empresa otorgaba el auxilio de sostenimiento pues desde el inicio de la relación laboral la empresa siempre pidió disponibilidad para viajar, siendo así mi lugar de residencia mi núcleo familiar encontrándose en Sabanagrande por lo cual el auxilio de sostenimiento se utilizaba para los gastos que me gastaba allá en La Jagua de Ibirico para cumplir con la empresa y lo demás lo utilizaba en mis gastos personales en mis gastos familiares, lo cual como dije junto con el básico era mi ingreso mensual porque era un dinero fijo.

Como se advierte, el promotor del proceso explicó la finalidad del mencionado auxilio acordado, admitiendo que con él pagaba el hospedaje, los traslados, la alimentación y el lavado de ropa, que era precisamente el objetivo dispuesto en la cláusula adicional del contrato de trabajo, esto es, «para que el trabajador asignado al proyecto minero pudiera Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 32 trasladarse y vivir dignamente en los diferentes frentes de trabajo».

Así las cosas, las propias manifestaciones del convocante evidencian que el auxilio en realidad cumplió la finalidad para el cual fue pactado, se insiste, trasladarse y vivir adecuadamente en el lugar de trabajo, por consiguiente, lo que acreditan es su carácter no retributivo del servicio. Ahora, si bien allí explicó que luego de hacer tales pagos, el saldo lo destinaba para gastos personales y familiares, lo cierto es que claramente admitió el objetivo principal de ese concepto y que se cumplió con la destinación para la cual fue pactado, en tanto que solo lo que restaba él lo dedicaba a otros fines.

De otro lado, en lo atinente a la contestación de la demanda inicial, se aprecia que allí la convocada a juicio admitió que celebró un contrato de trabajo con el actor en el Municipio de Soledad (Atlántico) el 19 de diciembre de 2013 (respuesta hecho 2); que la duración pactada del contrato fue a término indefinido (respuesta hecho 5); que el sitio de labores fue en el Proyecto Minero en la Jagua de lbirico (Cesar) (respuesta hecho 4), así como que durante la relación laboral el demandante debía desplazarse hasta La Jagua (Cesar) (respuesta hecho 8) (f.° 43).

Al respecto, debe precisarse que tales hechos no fueron desconocidos por el ad quem, al contrario, destacó que no era motivo de discusión entre las partes la existencia de un Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 33 contrato de trabajo a término indefinido celebrado el 19 de diciembre de 2013 en el municipio de Soledad y que las labores las debía llevar a cabo en el proyecto minero en la Jagua de Ibirico (Cesar); tampoco desconoció que el trabajador tuviera que desplazarse al proyecto minero, pues, precisamente lo que halló fue que la finalidad del beneficio era que el promotor del proceso pudiera trasladarse y vivir dignamente en el lugar donde debía prestar servicios.

Por demás, la admisión de tales hechos no soportan la tesis del recurrente frente a la naturaleza salarial del auxilio de sostenimiento y transporte, pues, por el contrario, corroboran la conclusión del colegiado sobre la destinación o finalidad del mencionado auxilio, pues, al vivir el actor y su núcleo familiar en otro sitio, debía trasladarse hasta el municipio en donde estaba el proyecto minero (La Jagua) para desarrollar sus labores, lo que generaba los gastos por concepto de traslados y alojamiento, entre otros.

En cuanto a los comprobantes de pago correspondientes al periodo transcurrido desde diciembre de 2013 hasta octubre de 2016 (f.os 101 a 135), se tiene que acreditan que el actor recibía habitualmente el auxilio de sostenimiento, tal como lo sostiene el recurrente; no obstante, esa situación no fue desconocida por el colegiado pues así lo puso de presente en su decisión, pero, además fue claro en resaltar que, con independencia de su permanencia, se pagaba al trabajador siempre que estuviera asignado al proyecto minero, condición que resulta relevante en este caso ya que su desplazamiento al referido proyecto Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 34 era lo que precisamente causaba el concepto dinerario.

Además, como se explicó al comienzo de las consideraciones, el salario se define por su finalidad o destino (CSJ SL986-2021), por lo que la habitualidad del pago solo constituye un criterio auxiliar - no conclusivo- para determinar la incidencia salarial (CSJ SL5159-2018), hallándose en el presente caso que se cumplió con la finalidad para la cual fue pactado, esto es, que el actor pudiera trasladarse y vivir en el lugar de trabajo y, por consiguiente, su carácter no retributivo.

De otra parte, si bien se denunció la liquidación definitiva, lo cierto es que en el desarrollo del cargo no se sustenta tal prueba adecuadamente, lo que le impide a la Corte adentrarse en su análisis. Recuérdese que quien pretende acreditar la existencia de un yerro fáctico además de señalar el elemento del cual lo deriva, debe explicar su contenido y contrastar lo que emergía de éste de cara a lo que el fallador derivó, además, explicar por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto, identificar los raciocinios que habrían propiciado un desatino de esa naturaleza y su incidencia en la decisión recurrida.

Por último, se denuncian como mal apreciadas las declaraciones rendidas por Lisbeth Noriega y Dorian Barraza; no obstante, el testimonio no corresponde a un medio de convicción calificado para acudir en casación, pues no se encuentra incluido en los establecidos por el artículo 7 de la Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 35 Ley 16 de 1969.

De ahí que para analizar las declaraciones denunciadas era necesario demostrar previamente la existencia de un error fáctico derivado de una prueba calificada, única forma posible de adentrarse en el estudio de aquellos, lo que aquí no ocurrió (CSJ SL 2 jun. 2009, rad. 34390). Acorde con lo explicado, no se advierte un error de hecho del Tribunal en las conclusiones fácticas a las que arribó. iii) De los yerros jurídicos: En este aspecto, la Corte no encuentra la comisión de los yerros jurídicos endilgados por la censura, conforme pasa a explicarse.

Como se precisó al inicio, a la luz del artículo 127 del CST, para determinar que, un pago tiene connotación salarial, se requiere además de la periodicidad, que su naturaleza sea la de retribuir directamente el servicio, pues un pago se configura como salario esencialmente por su finalidad. De ahí que no basta con que un pago sea habitual para determinar su carácter salarial, pues este corresponde a un criterio auxiliar.

Por ende, resulta equivocado el argumento de la censura consistente en que por el hecho de haberse pagado habitualmente el auxilio de sostenimiento y transporte necesariamente debía ser considerado salario. Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 36 Ahora bien, tampoco le asiste razón al recurrente al plantear que el auxilio se pagaba como contraprestación directa del servicio porque se reconocía únicamente mientras el trabajador estuviera asignado al proyecto minero.

Se dice lo anterior porque al encontrar el juez plural que la finalidad o destino de su pago era que el servidor pudiera trasladarse desde el municipio en donde residía hasta donde estaba ubicado el proyecto minero y vivir dignamente en los diferentes frentes de trabajo, acertó al concluir que jurídicamente tal pago no tenía connotación salarial, en la medida que no tenía por destino enriquecer al trabajador o retribuir directamente su labor.

Por consiguiente, el juez plural no incurrió en la violación normativa denunciada al concluir que el auxilio de sostenimiento no era salario porque independientemente de que fuera constante o permanente, se pagaba al trabajador siempre que estuviera asignado al proyecto minero, y no tenía como finalidad enriquecerlo o retribuir sus servicios, dado que correspondía una «herramienta de trabajo con el fin de ofrecer vivir dignamente al trabajador para así realizar la prestación del servicio en el respectivo proyecto minero».

Además, no le asiste razón a la censura al pregonar que el Tribunal desconoció el principio de la primacía de la realidad respecto de los pagos que constituyen salario. Este principio tiene plena aplicación tratándose del tema aquí analizado, en virtud del cual independientemente Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 37 de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario.

Por ende, «no importa la figura jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial» (CSJ SL12220-2017). Contrario a lo expuesto por la parte recurrente, el ad quem sí tuvo en cuenta el aludido principio, pues, puso énfasis en que no encontró elementos que permitieran concluir que el beneficio referido fuera factor salarial, lo que evidencia que indagó acerca de si, en realidad, pese al pacto de las partes, aquel retribuía directamente las actividades del trabajador, encontrando que no, pues su finalidad era permitir el traslado y la vida digna al trabajador, en la medida que laboraba en municipio distinto al que residía con su familia.

Ahora bien, al tenor del artículo 128 del CST no constituyen salario, entre otras, las sumas que recibe el trabajador en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; tampoco los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 38 habitación o vestuario, entre otros.

Sobre el particular no resulta válido que las partes acudan al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo para despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, dado que la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).

Sin embargo, si las partes acuerdan restarle carácter salarial a un rubro que, en esencia no remunera directamente los servicios prestados, tal pacto resulta válido. En el presente caso, el juez de apelaciones con acierto aplicó esta disposición, pues encontró que la finalidad o destino del beneficio era que el trabajador pudiera trasladarse y vivir dignamente en los frentes de trabajo en el proyecto minero donde debía laborar, por ende, que el auxilio no tenía por objeto retribuir directamente los servicios, razón por la cual era admisible que las partes de mutuo acuerdo le restaran el carácter salarial.

De otra parte, tampoco le asiste razón al aducir la violación del principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución. Se afirma lo anterior porque al principio de favorabilidad se acude cuando existe «duda sobre la aplicación de dos o más normas vigentes de trabajo, que regulan la misma situación fáctica» (sentencia CSJ SL7882- Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 39 2015).

De ahí que en el presente caso no puede ser tenido en cuenta, ya que no existe duda respecto de la norma que regulaba el asunto. Además, se descarta la aplicación del principio in dubio pro operario, el cual opera ante un conflicto real en las fuentes de derecho cuando «frente a una misma norma laboral surgen varias interpretaciones sensatas, lo cual implica la escogencia de aquélla que más le favorezca al trabajador»; circunstancia esta que no ocurre en el sub lite porque el colegiado no estuvo en presencia de varias interpretaciones sobre alguna de las normas sobre las que soportó su decisión (CSJ SL7882-2015).

Acorde con lo explicado, la Sala concluye que el Tribunal no incurrió en la infracción directa del artículo 127 del CST ni en la aplicación indebida del 128 del mismo estatuto. En consecuencia, al no advertirse los yerros fácticos y jurídicos endilgados, los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica.

Se fijan como agencias en derecho a favor de la demandada la suma única de $5.300.000 M/cte, la cual se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. Radicación n.° 88698 SCLAJPT-10 V.00 40 XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el 12 de febrero de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JESÚS EDUARDO BONETT CONDE contra DIMANTEC LTDA. Las costas en casación como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.