SL308-2022 — Corte Suprema

SL308-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 129 de 1994Decreto 1299 de 1994Decreto 2610 de 1989Ley 100 de 1993Ley 1299 de 1994

De qué trata

Tema: PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - El literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 no solo se expidió por fuera de las facultades dadas al Presidente de la República sino que, además, desde un inicio suscitó un problema jurídico de incompatibilidad normativa bidimensional: i) Con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, el cual había dispuesto todo lo contrario, esto es que la pensión de referencia se liquidaba teniendo en cuenta la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992 y no lo devengado; y ii) con los principios y directrices que inspiran el sistema de seguridad social, de los cuales deriva la regla según la cual las pensiones se financian con lo efectivamente cotizado Tesis: «Sobre dicha cuestión jurídica, la Sala ha adoctrinado en múltiples ocasiones que para efectos de la liquidación del bono pensional de las personas que se trasladaron del régimen de prima media al de ahorro individual, el salario de referencia no es el "devengado" a 30 de junio de 1992 sino el máximo asegurable, según lo previsto en el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año. Conforme a tal precepto, el límite asegurable era $665.070, de modo que la entidad administradora de pensiones no estaba autorizada a recibir cotizaciones que sobrepasaran ese tope, aun cuando el trabajador percibiera una remuneración superior, tal como sucede en el presente asunto. De esta manera, en casos como este, debe tomarse en cuenta la base máxima asegurable, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, como equivocadamente lo pretende el demandante (CSJ SL, 16 mar. 2008, rad. 25608, CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855 CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250 y CSJ SL2956 -2021). En ese contexto, no tiene respaldo jurídico la tesis del casacionista que propende porque se respete la base salarial establecida en el artículo 5 del Decreto-Ley 1299 de 1994, tras aducir que tal norma estuvo vigente hasta el 14 de julio de 2005, fecha de expedición de la sentencia CC C-734-2005, argumento que esta corporación estima insuficiente, dados los argumentos expuestos por esta Sala de Casación en decisión CSJ SL2596 -2021 y que se relacionan a continuación: "El literal a) del artículo 5° del Decreto-Ley 1299 de 1994, desde su expedición, generó dudas acerca de su constitucionalidad y abierta contradicción con la Ley 100 de 1993. En efecto, el artículo 139 de la Ley 100 de 1993 revistió al Presidente de la República de precisas facultades para, entre otras cosas, "dictar las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual", premisa que no incluía la posibilidad de modificar el salario base de cálculo de la pensión de referencia con la cual se debe liquidar el bono pensional tipo A. A pesar de lo anterior, el Decreto-Ley en su artículo 5°, literal a), so pretexto de precisar temas concretos de la emisión, redención, transacción y expedición de los bonos pensionales, se ocupó del salario base de cálculo de la pensión de referencia de la siguiente manera: ARTICULO [sic] 5o. SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN PARA LA PENSIÓN DE VEJEZ DE REFERENCIA. Para los efectos de que trata el literal a. del artículo anterior, se entiende por salario base de liquidación para calcular la pensión de vejez de referencia del afiliado; a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando. Además de este exceso en las competencias otorgadas al Gobierno Nacional, surgió una segunda preocupación relacionada con la antinomia suscitada entre esta disposición y el propio texto habilitante de la Ley 100 de 1993, cimentado sobre la idea de que las pensiones del sistema deben corresponder a los salarios cotizados. En efecto, el sistema de seguridad social integral fijó como norma directriz, que la pensión percibida por los afiliados fuese un reflejo directo y proporcional de las cotizaciones efectivamente realizadas. De esta forma, y en desarrollo del principio de solidaridad, se procura porque las pensiones sean financiadas con los aportes realizados por los afiliados durante su vida laboral, a la vez que se evita que subsidios públicos, dirigidos a la población vulnerable y más pobre de la sociedad, terminen siendo sufragadas con esos recursos. Son muchas las disposiciones del sistema de seguridad social que refieren la forma de financiar y calcular las pensiones. Así, el literal g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, prescribe que para el reconocimiento de las pensiones contempladas en los dos regímenes "se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos", al punto que el literal l) prohíbe sustituir semanas de cotización "con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas"; el inciso final del artículo 18 señala que "el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión"; el 21 establece que el ingreso base de liquidación se integra con los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado y, más aún, el artículo 117 expresamente menciona que para determinar la pensión de referencia debe tenerse en cuenta "la base de cotización del afiliado a 30 de Junio [sic] de 1992". En consonancia con lo anterior, esta Corte ha sostenido en diferentes temas relativos a pensiones del sistema de seguridad social, que las prestaciones se calculan sobre los salarios base de cotización y no con lo devengado por el trabajador o servidor público. Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL164-2018, la Sala consideró que la referencia a devengado contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía "interpretarse como cotizado, dado que el sistema de seguridad social y las pensiones que de él derivan, dentro de las cuales se encuentran las del régimen de transición, se soporta en una relación de correspondencia entre lo cotizado y el monto de la pensión; de ahí que para liquidar las pensiones es necesario computar los factores salariales sobre los cuales se hicieron aportes al sistema pensional". Así mismo, en sentencia CSJ SL17021-2016, al referirse a la liquidación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición con las previsiones de la Ley 100 de 1993, la Corporación adoctrinó que esta decisión legislativa obedeció a la necesidad de suprimir "las prerrogativas de muchos regímenes anteriores, que permitían obtener pensiones que no correspondían a los ingresos reales de la vida laboral y que estaban ligadas a las rentas obtenidas en lapsos muy breves". Esta directriz del sistema, aunque ya venía inmersa en la lógica de la Ley 100 de 1993, fue reiterada en el inciso 6.° del Acto Legislativo 01 de 2005, al señalar que "para la liquidación de las pensiones sólo [sic] se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones"». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Debe calcularse en función de las cotizaciones efectivamente sufragadas a la respectiva entidad de seguridad social, y no a partir de los ingresos devengados por los afiliados PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN - Para efectos de la liquidación del bono pensional de las personas que se trasladaron del régimen de prima media al de ahorro individual, el salario de referencia no es el devengado por el trabajador para el 30 de junio de 1992, sino el máximo asegurable permitido -Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 de 1989- Tesis: «[...] contrario a lo que sostiene el casacionista, el literal a) del artículo 5 del Decreto-Ley 1299 de 1994, no solo se expidió por fuera de las facultades entregadas al Presidente de la República, aspecto que finalmente provocó su inexequibilidad en el año 2005, sino que, además, desde el inicio suscitó un problema jurídico de incompatibilidad normativa bidimensional: i) con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, el cual había dispuesto todo lo contrario, esto es, que la pensión de referencia se liquidaba teniendo en cuenta "la base de cotización del afiliado a 30 de Junio [sic] de 1992" y no lo devengado; y ii) con los principios y directrices que inspiran el actual sistema de seguridad social, de los cuales deriva la regla según la cual, las pensiones se financian con lo efectivamente cotizado, todo lo cual descarta el acierto de las apreciaciones referidas en el cargo. Es más, por ese motivo, y sin que ello significara darle efectos retroactivos al fallo CC C-734-2005, esta Sala en sentencia CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855, optó por inaplicar el literal a) del artículo 5 del Decreto-Ley 1299 de 1994, precisamente porque desde el principio se advirtió un conflicto entre dos normas vigentes, que debía ser resuelto en favor del texto delegante de la Ley 100 de 1993 y al cual estaba subordinada la regulación del Gobierno. En torno a la inaplicación de esta norma, adujo la Corte en la citada sentencia: "Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes. Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con este último y no con el que se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley. En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: “Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica”, por eso puntualizó que “no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho. Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T910 de 2006 lo explicó así: “De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992” (…). Es decir, que según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones". De modo que, admitir la tesis del recurrente conduciría a que la diferencia en el valor del bono pensional sea sufragada directamente por su empleador, en favor de un trabajador de altos ingresos, sin que exista un fundamento legal o constitucional que la respalde, razón por la cual no es acertada. De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal no cometió ningún error jurídico al momento de definir el salario base de liquidación del bono pensional a 30 de junio de 1992». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN - Para efectos de la liquidación del bono pensional, cuando el trabajador devengue una remuneración superior a la establecida dentro del máximo asegurable, el patrono no puede aportar por encima de dicho tope y la administradora recibir esas cotizaciones

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL308-2022 Radicación n.° 79191 Acta 03 Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por SANTIAGO VÉLEZ PENAGOS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de junio de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, la empresa BASF QUÍMICA COLOMBIANA S. A., la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y PROTECCIÓN S. A. Se reconoce personería adjetiva a la abogada Lucia Arbeláez de Tobón portador de la tarjeta profesional n.º 10.254 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para Radicación n.° 79191 SCLAJPT-10 V.00 2 los efectos del poder que obra a folio 66 del cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES Santiago Vélez Penagos llamó a juicio a las accionadas con el fin de que se declare que pertenece al régimen de ahorro individual con solidaridad, con ocasión del traslado realizado el 1 de julio de 1994 a Protección S. A.; que tiene derecho al reconocimiento del bono pensional y que este refleje las cotizaciones efectuadas al ISS durante el tiempo en el que permaneció en prima media; y que debe liquidarse de conformidad con lo previsto en el Decreto 1299 de 1994, esto es, tomando como salario base de liquidación, aquel devengado al 30 de junio de 1992.

En consecuencia, pide que se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitir el respectivo bono pensional, disponiendo que el ISS y Basf Química Colombiana S. A. concurran a su pago, insistiendo en que se tenga en cuenta el salario devengado a 30 de junio de 1992 y se condene en costas a las accionadas. Como soporte de sus peticiones informó que, estuvo afiliado al ISS entre el 6 de febrero de 1982 y el 22 de junio de 1994, realizando un total de 612,86 semanas de aportes y a cargo de varios empleadores; que el 1 de julio de 1994 se trasladó al RAIS, a través del fondo Protección S. A., momento para el cual laboraba al servicio de la empresa Basf Química Colombiana S. A. devengando la suma de Radicación n.° 79191 SCLAJPT-10 V.00 3 $1.550.000, pese a lo cual, indicó, las cotizaciones se hicieron únicamente sobre la base de $741.415.

Explicó que la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público liquidó el respectivo bono pensional tomando como salario base, la suma de $741.415 y no el que realmente devengaba para esa fecha, esto es $1.550.000. Recalcó que Basf Química Colombiana S. A. incurrió en una conducta omisiva al no reportar al ISS el salario efectivamente devengado, al igual que el Instituto accionado al no ejercer las respectivas acciones de vigilancia, control y sanción con ocasión de esa irregularidad.

Agregó que agotó vía gubernativa. Al contestar la demanda, la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones en ella contenidas. En cuanto a los hechos, aceptó el traslado del actor al RAIS, los aportes efectuados al ISS y el salario con base en el cual se reportaban las cotizaciones al sistema por parte de Basf Química Colombiana, los demás, los negó. En su defensa, explicó que liquidó provisionalmente el bono pensional del accionante, con base en la historia laboral certificada, lo que lo obligaba a tener, como salario devengado al 30 de junio de 1992, la suma de $683.760, sin que le sea oponible el incumplimiento del empleador relacionado.

Agregó que, para tales efectos, el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva Radicación n.° 79191 SCLAJPT-10 V.00 4 entidad en la misma fecha o el último salario o ingreso registrado antes de dicha fecha. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de legitimación en la causa por pasiva.

Por su parte, el ISS también se opuso a las pretensiones propuestas por el actor, precisando que los hechos no le constan, admitiendo como cierto, únicamente, que para la reclamación del bono pensional sólo deben tenerse en cuenta los pagos efectuados al sistema. Como respuesta, se limitó a invocar las excepciones de buena fe del ISS, compensación, prescripción e imposibilidad de condena en costas.

Basf Química Colombiana S. A. indicó que las pretensiones y condenas dirigidas en su contra son infundadas. En relación con los hechos, admitió que el accionante devengaba un salario de $1.550.000 al 30 de junio de 1992, pero precisó que el mismo fue pactado bajo la modalidad integral y que, en todo caso, el reportado al ISS era el correspondiente al salario máximo de referencia de la categoría 51 de la tabla establecida en el Acuerdo 048 de 1989 (sic), con base en el cual se calcula, liquida, emite y redime el bono pensional.

Advirtió que los demás supuestos no eran verdad. Radicación n.° 79191 SCLAJPT-10 V.00 5 Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y compensación. Protección S. A. advirtió que era cierto que el actor se había trasladado a dicho fondo de forma voluntaria, precisando que los demás hechos de la demanda no le constaban o tenían relación con un tercero. Indicó que la obligación de realizar aportes al sistema recae exclusivamente en el empleador y la de emitir y liquidar bonos pensionales, en el Ministerio de Hacienda y Crédito Públicos, por lo que los asuntos mencionados en la demanda no le eran imputables.

Agregó que, en todo caso, el bono fue expedido y pagado con base en la información que reposaba en la oficina de bonos pensionales. Planteó las excepciones de diligencia y cuidado debidos, hecho de un tercero, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto de Descongestión Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 29 de agosto de 2014 (f.° 322), absolvió a las demandadas de las pretensiones dirigidas en su contra y condenó en costas al accionante.

Radicación n.° 79191 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en decisión del 30 de junio de 2017, confirmó la decisión impugnada e impuso costas al recurrente. Como fundamentos de tal determinación indicó que, el problema jurídico que debía resolver consistía en definir si, a efectos de liquidar el bono pensional de aquellas personas que se trasladaron al RAIS, era posible tener en cuenta el salario por ellas devengado al 30 de junio de 1992, aunque éste superara el monto máximo de referencia de la categoría 51 de la tabla prevista por el ISS, fijado en $665.070, según lo previsto en el Acuerdo 048 de 1989.

Para resolverlo, anotó que no era objeto de debate que el salario devengado por el actor, en modalidad de integral, era de $1.550.000; que, el monto base de cotizaciones al 30 de junio de 1992, correspondía a $741.760 y; que el 1 de julio de 1994, aquél se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al RAIS, a través de Protección S. A. Luego de ello, citó el artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, aclarando que dicho texto había sido declarado inexequible mediante decisión CC C-734 de 2005.

Se apoyó en algunas decisiones de esta Sala de Casación Laboral, concretamente, CSJ SL, 26 oct. 2016, rad. 57524 para concluir que, para efectos de la liquidación del bono pensional de las personas que se trasladaron al RAIS, Radicación n.° 79191 SCLAJPT-10 V.00 7 no se tiene en cuenta el salario devengado para el 30 de junio de 1992, sino el máximo asegurable permitido, conforme lo dispuesto en el Acuerdo 048 de 1989 que determinó como límite el valor de $665.070.

Citó en extenso tal pronunciamiento y advirtió que, así el trabajador demandante hubiese devengado una remuneración materialmente superior, el empleador no podía cotizar desconociendo los topes legales, ni la administradora recibir aportes que los excedieran. Por ese motivo, estimó que, al no asistirle razón a la parte actora, lo procedente era confirmar el fallo absolutorio impugnado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Sala, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El actor pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y condene a las demandadas a lo solicitado en el escrito inaugural.

Con tal propósito propone un cargo, por la causal primera de casación, el cual es replicado por todas las accionadas. Radicación n.° 79191 SCLAJPT-10 V.00 8 VI. CARGO ÚNICO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 117 de la Ley 100 de 1993; 1 y 2 del Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año. Advierte que, dada la vía elegida, no es objeto de discusión que laboró para la empresa Basf Química Colombiana S. A., desde el 10 de septiembre de 1990 hasta el 16 de mayo de 1993; que el salario base de cotización reportado por dicho empleador, para el 30 de junio de 1992, correspondía a la suma de $741.760 mensual; que el salario real por él devengado para ese periodo fue $1.550.000 y que el 1 de julio de 1994 se trasladó al RAIS.

También anotó que no era punto de debate que el literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 tuvo vigencia desde la fecha de su promulgación y hasta cuando fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en decisión CC C- 734 de 2005, de modo que estuvo vigente entre el 28 de junio de 1994 y el 13 de julio de 2005. Explica que de conformidad con los artículos 113, 115, 118 y 121 de la Ley 100 de 1993, el derecho al pago de los bonos pensionales se adquiere por el hecho de trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al RAIS;

Radicación n.° 79191 SCLAJPT-10 V.00 9 que aquellos tienen como fin contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema; que los tipo A son expedidos por la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y que el derecho a obtenerlos nace en el momento en que se efectúa el respectivo traslado a ahorro individual.

Bajo ese entendido, señaló que su derecho a obtener el bono pensional surgió el 1 de julio de 1994, fecha en la cual se trasladó al RAIS, momento en que estaba vigente el artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, de acuerdo con el cual, el salario base de liquidación para calcular la pensión de vejez es el devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad.

Explica que las razones que llevaron a la Corte Constitucional a declarar la inexequibilidad de esa norma no fueron porque aquella incluía la expresión salario devengado con fundamento en preceptivas vigentes a esa data, sino por extralimitación de funciones del ejecutivo, sin lo cual, dicha disposición hubiese permanecido incólume, inconstitucionalidad que, anota, de todas formas, sólo produjo efectos hacia el futuro.

Cita algunos apartes del fallo emitido por esta Sala de Casación que le sirvió de soporte al Tribunal, para asegurar que dicha determinación parte de supuestos errados que ameritan una rectificación jurisprudencial, especialmente, para aquellos que se trasladaron al RAIS entre el 28 de junio de 1994 y el 13 de julio de 2005, periodo en que estuvo Radicación n.° 79191 SCLAJPT-10 V.00 10 vigente la norma atrás referida.

Ello, porque considera que la Corte Constitucional respetó los derechos adquiridos; su derecho al bono se causó el 1 de julio de 1994, por lo que no resulta afectado por dicha declaratoria de inconstitucionalidad; la expresión salario devengado no fue lo que llevó a que tal disposición se entendiera contraria a la Constitución Política, sino lo fue la extralimitación de funciones; no existe ninguna razón válida para considerar que en dicho decreto se alude a un salario máximo asegurable y, en todo caso, no estaba destinado a regular las cotizaciones al sistema sino la forma de liquidar la pensión de vejez.

Agrega que la redacción del literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 no tiene relación con las tablas de categorías y cotizaciones que existía en el ISS y que imponían un tope de salarios mínimos y máximos asegurables, por lo que el Tribunal se encontraba obligado a aplicar dicha normativa al caso concreto, sin que diera cabida a otro tipo de interpretaciones.

VII. RÉPLICA Protección S. A. indica que no tiene injerencia alguna en la determinación del IBL del bono pensional del demandante y por ese motivo, no le puede ser atribuida responsabilidad alguna. Agrega que, en todo caso, el Tribunal fundó su decisión en jurisprudencia vigente, por lo que no se configura una violación a la ley. Que, no es cierto que uno de los motivos para declarar la inexequibilidad del Radicación n.° 79191 SCLAJPT-10 V.00 11 artículo 5 del Decreto 129 de 1994 no hubiera sido la expresión «salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992», pues en los argumentos jurídicos de ese pronunciamiento se encontró una evidente contradicción entre esa proposición y el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 y, finalmente, que, el hecho que una empresa no informara el salario realmente devengado por el trabajador, no implicaba un cambio de categoría. Basf Química Colombiana S. A. explicó que, por acuerdo con el demandante, pactaron la modalidad de salario integral en la suma de $942.500, a partir del 30 de junio de 1991, por lo cual reportó y cotizó al ISS el salario base del 70% del monto del integral, desde luego, teniendo en cuenta el tope de la máxima categoría, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2610 de 1989, esto es, $665.070, pues era el límite de su obligación patronal.

De modo que, anota, no hay duda de que pagó las cotizaciones a pensión sobre el límite máximo asegurable, así el recurrente hubiera percibido un salario igual o mayor al tope legal. Colpensiones explica que, antes del 30 de junio de 1992 y en virtud de lo previsto en la Ley 100 de 1993, el ISS no estaba facultado para recibir cotizaciones superiores a dicho tope, así el afiliado hubiese percibido una remuneración mayor, de modo que se debía tomar únicamente la base máxima asegurable.

Advierte que si bien el artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C734-2005, ese fallo no tiene efectos retroactivos sino hacia el futuro, por lo que el actor Radicación n.° 79191 SCLAJPT-10 V.00 12 no puede solicitar que no se tenga en cuenta, ya que, al momento del traslado del bono, éste se hizo conforme a las disposiciones que regulaban la materia (f.° 54, cuaderno de la Corte).

La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público advierte que no es la llamada a acudir al pago de las pretensiones formuladas en la demanda inaugural pues, precisa, si existió una cotización deficitaria por parte del empleador del actor, será éste el que deba responder por el menor valor del bono pensional, al haber incumplido la obligación de reportar el salario realmente devengado.

Añadió que, en todo caso, la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha precisado que el salario base para la liquidación de los bonos pensionales, debe ser el máximo asegurable, de conformidad con las tablas de categorías y aportes previstos en el Decreto 2610 de 1989. VIII. CONSIDERACIONES Dado el sendero mediante el cual se formuló la acusación, no es objeto de discusión que: i) el demandante prestó sus servicios para Basf Química Colombiana S. A., entre el 11 de septiembre de 1990 y el 31 de mayo de 1993; ii) el 1 de julio de 1994 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad vinculándose a Protección S.A.; iii) para el 30 de junio de 1991, percibía un salario integral de $1.550.000 (f.° 120) y el reportado al ISS, como ingreso base de cotización fue de $683.760 (f.° 71), y iv) para esa época la Radicación n.° 79191 SCLAJPT-10 V.00 13 máxima categoría (51) asegurable, conforme a los reglamentos del ISS equivalía a 10 SMLMV.

Ahora bien, teniendo en cuenta al problema planteado por la censura en el único cargo propuesto, le corresponde a la Sala determinar cuál es el salario que debe servir de base para la obtención del bono pensional, esto es, si es aquel con el que se hicieron aportes al ISS al 30 de junio de 1992, sobre la categoría máxima, o el efectivamente devengado por el trabajador.

Sobre dicha cuestión jurídica, la Sala ha adoctrinado en múltiples ocasiones que para efectos de la liquidación del bono pensional de las personas que se trasladaron del régimen de prima media al de ahorro individual, el salario de referencia no es el «devengado» a 30 de junio de 1992 sino el máximo asegurable, según lo previsto en el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año. Conforme a tal precepto, el límite asegurable era $665.070, de modo que la entidad administradora de pensiones no estaba autorizada a recibir cotizaciones que sobrepasaran ese tope, aun cuando el trabajador percibiera una remuneración superior, tal como sucede en el presente asunto.

De esta manera, en casos como este, debe tomarse en cuenta la base máxima asegurable, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, como equivocadamente lo pretende el demandante (CSJ SL, 16 Radicación n.° 79191 SCLAJPT-10 V.00 14 mar. 2008, rad. 25608, CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855 CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250 y CSJ SL2956 -2021).

En ese contexto, no tiene respaldo jurídico la tesis del casacionista que propende porque se respete la base salarial establecida en el artículo 5 del Decreto-Ley 1299 de 1994, tras aducir que tal norma estuvo vigente hasta el 14 de julio de 2005, fecha de expedición de la sentencia CC C-734-2005, argumento que esta corporación estima insuficiente, dados los argumentos expuestos por esta Sala de Casación en decisión CSJ SL2596 -2021 y que se relacionan a continuación: El literal a) del artículo 5° del Decreto-Ley 1299 de 1994, desde su expedición, generó dudas acerca de su constitucionalidad y abierta contradicción con la Ley 100 de 1993.

En efecto, el artículo 139 de la Ley 100 de 1993 revistió al Presidente de la República de precisas facultades para, entre otras cosas, «dictar las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual», premisa que no incluía la posibilidad de modificar el salario base de cálculo de la pensión de referencia con la cual se debe liquidar el bono pensional tipo A. A pesar de lo anterior, el Decreto-Ley en su artículo 5°, literal a), so pretexto de precisar temas concretos de la emisión, redención, transacción y expedición de los bonos pensionales, se ocupó del salario base de cálculo de la pensión de referencia de la siguiente manera: ARTICULO [sic] 5o.

SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN PARA LA PENSIÓN DE VEJEZ DE REFERENCIA. Para los efectos de que trata el literal a. del artículo anterior, se entiende por salario base de liquidación para calcular la pensión de vejez de referencia del afiliado; a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector Radicación n.° 79191 SCLAJPT-10 V.00 15 público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando.

Además de este exceso en las competencias otorgadas al Gobierno Nacional, surgió una segunda preocupación relacionada con la antinomia suscitada entre esta disposición y el propio texto habilitante de la Ley 100 de 1993, cimentado sobre la idea de que las pensiones del sistema deben corresponder a los salarios cotizados. En efecto, el sistema de seguridad social integral fijó como norma directriz, que la pensión percibida por los afiliados fuese un reflejo directo y proporcional de las cotizaciones efectivamente realizadas.

De esta forma, y en desarrollo del principio de solidaridad, se procura porque las pensiones sean financiadas con los aportes realizados por los afiliados durante su vida laboral, a la vez que se evita que subsidios públicos, dirigidos a la población vulnerable y más pobre de la sociedad, terminen siendo sufragadas con esos recursos. Son muchas las disposiciones del sistema de seguridad social que refieren la forma de financiar y calcular las pensiones.

Así, el literal g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, prescribe que para el reconocimiento de las pensiones contempladas en los dos regímenes «se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos», al punto que el literal l) prohíbe sustituir semanas de cotización «con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas»; el inciso final del artículo 18 señala que «el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión»; el 21 establece que el ingreso base de liquidación se integra con los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado y, más aún, el artículo 117 expresamente menciona que para determinar la pensión de referencia debe tenerse en cuenta «la base de cotización del afiliado a 30 de Junio [sic] de 1992».

En consonancia con lo anterior, esta Corte ha sostenido en diferentes temas relativos a pensiones del sistema de seguridad social, que las prestaciones se calculan sobre los salarios base de cotización y no con lo devengado por el trabajador o servidor público. Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL164-2018, la Sala consideró que la referencia a devengado contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía «interpretarse como cotizado, dado que el sistema de seguridad social y las pensiones que de él derivan, dentro de las cuales se encuentran las del régimen de transición, se soporta en una relación de correspondencia entre lo cotizado y el monto de la pensión; de ahí que para liquidar las Radicación n.° 79191 SCLAJPT-10 V.00 16 pensiones es necesario computar los factores salariales sobre los cuales se hicieron aportes al sistema pensional».

Así mismo, en sentencia CSJ SL17021-2016, al referirse a la liquidación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición con las previsiones de la Ley 100 de 1993, la Corporación adoctrinó que esta decisión legislativa obedeció a la necesidad de suprimir «las prerrogativas de muchos regímenes anteriores, que permitían obtener pensiones que no correspondían a los ingresos reales de la vida laboral y que estaban ligadas a las rentas obtenidas en lapsos muy breves».

Esta directriz del sistema, aunque ya venía inmersa en la lógica de la Ley 100 de 1993, fue reiterada en el inciso 6.° del Acto Legislativo 01 de 2005, al señalar que «para la liquidación de las pensiones sólo [sic] se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones». Entonces, contrario a lo que sostiene el casacionista, el literal a) del artículo 5 del Decreto-Ley 1299 de 1994, no solo se expidió por fuera de las facultades entregadas al Presidente de la República, aspecto que finalmente provocó su inexequibilidad en el año 2005, sino que, además, desde el inicio suscitó un problema jurídico de incompatibilidad normativa bidimensional: i) con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, el cual había dispuesto todo lo contrario, esto es, que la pensión de referencia se liquidaba teniendo en cuenta «la base de cotización del afiliado a 30 de Junio [sic] de 1992» y no lo devengado; y ii) con los principios y directrices que inspiran el actual sistema de seguridad social, de los cuales deriva la regla según la cual, las pensiones se financian con lo efectivamente cotizado, todo lo cual descarta el acierto de las apreciaciones referidas en el cargo.

Es más, por ese motivo, y sin que ello significara darle efectos retroactivos al fallo CC C-734-2005, esta Sala en sentencia CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855, optó por Radicación n.° 79191 SCLAJPT-10 V.00 17 inaplicar el literal a) del artículo 5 del Decreto-Ley 1299 de 1994, precisamente porque desde el principio se advirtió un conflicto entre dos normas vigentes, que debía ser resuelto en favor del texto delegante de la Ley 100 de 1993 y al cual estaba subordinada la regulación del Gobierno. En torno a la inaplicación de esta norma, adujo la Corte en la citada sentencia: Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes.

Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con este último y no con el que se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley.

En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: “Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica”, por eso puntualizó que “no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el Radicación n.° 79191 SCLAJPT-10 V.00 18 momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T910 de 2006 lo explicó así: “De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992” (…).

Es decir, que según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones.

De modo que, admitir la tesis del recurrente conduciría a que la diferencia en el valor del bono pensional sea sufragada directamente por su empleador, en favor de un trabajador de altos ingresos, sin que exista un fundamento legal o constitucional que la respalde, razón por la cual no es acertada. De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal no cometió ningún error jurídico al momento de definir el salario base de liquidación del bono pensional a 30 de junio de 1992.

Lo anterior es suficiente para no darle prosperidad al ataque planteado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora y en favor de todas las demandadas. Se fija Radicación n.° 79191 SCLAJPT-10 V.00 19 como agencias en derecho, la suma única de $4.700.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de junio de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró SANTIAGO VÉLEZ PENAGOS, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, la empresa BASF QUÍMICA COLOMBIANA S. A., la NACIÓN -MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y PROTECCIÓN S. A. Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

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