República de Colombia Cene Suprema de Justicia Sala de Camele Laboral Sala de Descongestión N: $ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3079-2020 Radicación n.° 78769 Acta 28 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual. Bogotá, D. C., cinco (5) de agosto de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la demandada BLASTINGMAR S.A.S. contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, el 15 de junio de 2016, en el proceso que instaurara 'WILMER JOSÉ GONZÁLEZ ZÁRATE contra la recurrente y, solidariamente contra la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO GESTIÓN EMPRESARIAL Y SERVICIOS TÉCNICOS - GESTEC.
I.
ANTECEDENTES Wilmer José González Zárate promovió demanda Blastingmar S.A.S. y solidariamente contra la Cooperativa SCIMPT-10 V.00 Radicación n.° 78769 Gestec con el objeto de que se declarara, que entre las partes existió un contrato de trabajo realidad del 23 de abril de 2010 al 31 de julio de 2011. Consecuentemente se la condenara, en forma principal a pagarle las vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, «primas», sanción moratoria del artículo 99 inciso 3 de la Ley 50 de 1990, «se declare la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo y consecuentemente se ordene el pago de los salarios y prestaciones sociales por el tiempo que permanezca cesante», se declarara que la Cooperativa Gestec es responsable solidariamente junto con Blastingmar S.A.S. del pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones adeudadas y, se las condene a lo que resulte probado extra o ultra petita y, al pago de las costas.
En forma subsidiaria que se declare que el «contrato de trabajo realidad entre BLASTINGMAR SAS y el actor» terminó de manera unilateral y sin justa causa por parte del empleador y, como consecuencia de ello, se la condene al pago de la indemnización contemplada en el artículo 64 del CST, así como de la indemnización moratoria del artículo 65 ibídem, por no habérsele cancelado las prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo.
Como fundamento de las pretensiones indicó que entre Blastingmar S.A.S. y la Cooperativa Gestec se celebraron varios contratos de prestación de servicio, a través de los cuales el ente cooperativo le suministraba personal a aquella para desarrollar labores o actividades de naturaleza SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 78769 industrial y de ingeniería en las instalaciones de tal empresa en el complejo carbonífero de El Cerrejón. El 23 de abril de 2010, entre el demandante y la Cooperativa Gestec «se celebró un contrato de trabajo, al que se le quiso dar apariencia de convenio de asociación o cooperación con dicha Cooperativa», el cargo desempeñado era el de electricista y, la retribución mensual por sus servicios, la suma mensual promedio de $1.900.000.
Afirmó que las labores que ejercía se efectuaban normalmente recibiendo órdenes y directrices de los funcionarios de la empresa Blastingmar S.A.S., de lunes a sábado en un horario de «6:00 AM a las 6.00 AM (sic)» y, con los elementos y dotación suministrados por esta. El 31 de julio de 2011 terminó la relación laboral por decisión unilateral y sin justa causa del empleador y, a partir del 1 de agosto de esa anualidad, fue contratado a través de un contrato de trabajo a término fijo por Blastingmar S.A.S..
Por lo anterior, sostuvo que la Cooperativa Gestec y la empresa Blastingmar S.A.S. son solidariamente responsables del pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales adeudadas al demandante. Al dar respuesta a la demanda, la Cooperativa Gestec, representada a través de Curador ad litem, se opuso a todas las pretensiones.
No aceptó ninguno de los hechos y, propuso la excepción de prescripción y, las que denominó, buena fe e SCIMPT-10 V.00 3 Radicación n.° 78769 inexistencia de la obligación (U' 188-190 cuaderno del juzgado). El a quo en proveído calendado de 27 de octubre de 2014, tuvo por no contestada la demanda por Blastingmar S.A.S. (f.° 195 cuaderno del juzgado).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de San Juan del César, concluyó el trámite y emitió fallo el 9 de noviembre de 2015 (CD a f.° 258 CD cuaderno del juzgado), en el que resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre el señor WILMER JOSE GONZALEZ ZARATE y la EMPRESA BLASTINGMAR S.A.S. existió un contrato de trabajo a término indefinido, el cual se inició el 23 de Abril de 2010 y finalizó el 31 de Julio de 2011.
SEGUNDO: DECLARAR que la empresa COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO GESTION EMPRESARIAL - GESTEC es solidariamente responsable, junto con la empresa BLASTINGMAR S.A.S., del pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones laborales que se le deben al demandante señor WILMER JOSE GONZALEZ ZARATE, por lo manifestado en los considerandos de éste proveído.
TERCERO: CONDENAR a la EMPRESA BLASTINGMAR S.A.S. y solidariamente a la empresa COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO GESTION EMPRESARIAL - GESTEC, a cancelar al señor WILMER JOSE GONZALEZ ZARATE, las siguientes sumas de dinero por los siguientes conceptos y valores: A. Por Cesantías, la suma de $2.417.222,00. B. Por Intereses a las Cesantías $369.028,00.
C. Por Primas $1.572.777,00. D. Por Vacaciones $1.208.611,00. E. Por concepto de la indemnización establecida en el inciso 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la suma de $10.513.278,00 de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. F. DECLARAR la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo y consecuencialmente condenar a la parte SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 78769 demandada a pagar al actor $63.333,00 diarios contados a partir del 1° de Agosto de 2011 y hasta tanto se verifique la cancelación de los aportes por seguridad social y parafiscalidad correspondientes a los últimos 3 meses de labores del trabajador, todo de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído CUARTO: ABSOLVER a las empresas demandadas BLASTINGMAR S.A.S. y a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO GESTION EMPRESARIAL - GESTEC de las demás pretensiones de la demanda, por lo expuesto en los considerandos de este proveído.
QUINTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción y no probada las excepciones de inexistencia de obligación, y buena fe propuestas por la Curadora Ad - Litem de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO GESTION EMPRESARIAL - GESTEC, por lo expuesto en los considerandos de este proveído.
SEXTO: FIJAR como honorarios definitivos del Curador Ad - Litem de la demandada COOPERATIVA GESTEC, la suma de UN MILLON DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS PESOS ($1.288.700,00) M/L, de conformidad a lo expresado en la parte motiva.
SEPTIMO: COSTAS a cargo de la parte demandada empresa BLASTINGMAR S.A.S. y COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO GESTION EMPRESARIAL - GESTEC.
OCTAVO: Se fijan Agencias en Derecho a favor del demandante WILMER JOSE GONZALEZ ZARATE y en contra de la empresa BLASTINGMAR S.A.S. y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO Y GESTION EMPRESARIAL GESTEC en DIECISIETE MILLONES VEINTITRES MIL SESENTA PESOS (4317.023.0600o) M/L, todo de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído (Negrillas del texto).
Inconforme, Blastingmar S.A.S apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver la impugnación, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, profirió fallo el 15 de junio de 2016, en el que SCIA1PT-10 V.00 5 Radicación n.° 78769 confirmó la sentencia proferida por el a quo y, condenó en costas al recurrente.
En lo que interesa al recurso extraordinario el ad quem, fijó como problema jurídico, determinar si entre el actor y Blastingmar S.A.S., en aplicación de la primacía de la realidad sobre las formas, existió una relación de carácter laboral. Para resolver, hizo alusión a la regulación de las Cooperativas de Trabajo Asociado en el régimen jurídico colombiano, así como al principio de la primacía de la realidad sobre las formas y, al descender al caso concreto, se refirió a la declaración rendida por Carlos Miguel Duncan Castellar, a la certificación expedida por la Cooperativa Gestec y, al contrato de prestación de servicios n.° 001-2004 suscrito entre esa CTA y Blastingmar S.A. (sic), de los que sostuvo, en ratificación a lo concluido por el a quo, que entre el demandante y esta última empresa existió un contrato realidad de trabajo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 24 del CST, «pues no existe prueba alguna tendiente a derrumbar la presunción de subordinación».
Sostuvo que Gestec CTA realizó una actividad que se enmarca dentro de la prohibición del artículo 17 de la Ley 1233 de 2008, lo que «evidencia con claridad meridiana que sí se suscitó una relación laboral entre el actor y BLASTINGMAR S.A., de la forma como lo manifestó el a quo y no como lo señaló el apelante». SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 78769 A continuación, se refirió la condena impartida por la no consignación de las cesantías en un fondo -inciso 3 art. 99 Ley 50 de 1990-, así como a la correspondiente a la indemnización moratoria del artículo 65 CST, respecto de las cuales manifestó que «no son concurrentes y no se imponen por el solo hecho de que el empleador haya incumplido con el pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales o no haya consignado oportunamente el auxilio de cesantía, pues la jurisprudencia nacional ha señalado que en cada caso se precisa analizar la buena o la mala fe con que se haya actuado por parte del empleador», afirmación que respaldó con la sentencia CSJ SL, 21 jul. 2010, rad. 36737, de la que transcribió un aparte.
Y agregó: En el caso que nos ocupa, indica la pasiva que no consignó las CESANTIAS por haber celebrado un contrato con la cooperativa GESTEC, que lo hizo bajo la creencia de que ese tipo de vinculación era legal y justa, aunque en este proceso se demostró lo contrario, conclusión a la cual se llegó después de analizar la prueba recaudada, dicho argumento no puede considerarse, en tanto que se ha acreditado que se acudió a una fraudulenta utilización de la contratación con una cooperativa de trabajo asociado y por ende no existen elementos de juicio razonables que puedan ser demostrativos de buena fe de esa persona jurídica, porque si realmente ostenta la calidad de empleadora, se estará en presencia de una conducta tendiente a evadir el cumplimiento de la ley laboral, lo que, en consecuencia, amerita la imposición de sanciones como la contemplada en la Ley 50 de 1990.
Por ende por tal concepto no existe causal alguna de revocatoria. En punto a la sanción moratoria, afirmó: Adicionalmente en cuanto a la aplicación del artículo 65 del CST, el apelante yerra al plantear la misma en tanto el gravamen impuesto fue el previsto en el parágrafo primero de dicha norma SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 78769 relacionada con la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo y no en relación con la sanción moratoria por el no pago de prestaciones sociales, por ende, no puede este Tribunal analizar bajo dicho amparo normativo la conducta del empleador, esto es, evaluar si esta estuvo provista o no de buena fe, en tanto no fue esta la sanción impuesta.
Indicó que sería del caso «entrar a dilucidar el tema relativo a la aplicación de la declaratoria de ineficacia del despido, sino fuera por el ad quem se encuentra atado a los puntos apelados por la parte interesada», no obstante, en una «actividad meramente académica», señaló, a partir de lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia de 12 de octubre de 2006, radicación 15214, en la que se declaró la nulidad de la expresión «y contribuciones especiales al SENA, IBCF y Cajas de Compensación» contenida en el artículo 1 del Decreto 2996 de 2004, que «las cooperativas y preco operativas de trabajo asociado, no están obligadas a efectuar pagos de aportes parafiscales SENA e ICBF, sobre la base de los pagos realizados como contribuciones a los asociados», por lo que, en el presente asunto, «lo que debió estudiarse fue las pretensiones subsidiarias relacionadas con la terminación unilateral del contrato y la procedencia de la sanción moratoria por no pago de prestaciones sociales a la terminación del ligamen», sin embargo, precisó que ello no era posible «al no haber sido punto concreto de apelación».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Blastingmar S.A.S., concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 78769 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la empresa recurrente que la Corte, case parcialmente la sentencia impugnada, [ ] en cuanto condenó a la demandada a la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por valor de $10.513.278; en cuanto declaró la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo y condenó a la demandada a pagar $63.333 diarios a partir del 10 de agosto de 2011 y hasta tanto se verifique la cancelación de los aportes a seguridad social y parafiscalidad correspondientes a los tres últimos meses de labores del trabajador; para que en su lugar y en sede de instancia se revoque la sentencia de primer grado que también condenó por tales conceptos y en su lugar se declare que el contrato del demandante finalizó el 31 de julio de 2011 y su finalización no es ineficaz y se absuelva de la indemnización moratoria y de la sanción por no consignación de cesantías, y se provea en costas como en derecho corresponda.
Con tal propósito formula tres cargos, que no recibieron réplica, los que se estudian de manera conjunta a pesar de orientarse por sendas diferentes, en razón a la similitud en los preceptos normativos denunciados, la identidad de objeto y, la búsqueda de la misma decisión. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 65 del CST modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, 99 de la Ley 50 de 1990 en relación con los artículos 1, 2, 3 y 4 de la Ley 89 de 1988; 3, 31, 32, 33, 34 de la Ley 119 de 1994; 1, 2, 3, 4, 5, 7 a 12 y 69 de la Ley 21 de 1982; 15 modificado por el 3 de la Ley 797 SCLA1 PT-10 V.00 9 Radicación n.° 78769 de 2003, 17, 20,21, 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993y, 249 del CST.
Aduce que el ad quem soslayó el verdadero alcance del parágrafo 1 del artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, pues como lo ha sostenido esta corporación, la misma es de carácter objetivo, lo que llevó al Tribunal a concluir que era innecesario evaluar si la conducta del empleador estuvo provista o no de buena fe. Luego de transcribir lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, indica que cuando el legislador se refirió a la ineficacia del despido derivada del incumplimiento del pago de obligaciones laborales a cargo del empleador, en este caso, en relación con la seguridad social, «esa sanción se equipara en su valor a la indemnización moratoria, por cuanto el propósito no fue la estabilidad laboral, sino el pago de ciertas obligaciones laborales que, dada su naturaleza, merecen una protección reforzada», por lo que mal podía el juez de segunda instancia declarar la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo y, además condenar a la recurrente al pago de la indemnización moratoria.
Apoyó su aserto en la sentencia de esta Corte, CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 35303. Manifiesta, además, que se incurrió en la errónea interpretación de las normas denunciadas en la proposición jurídica, porque el Tribunal «deforma ciega y automática, sin realizar un razonamiento acerca de su procedencia jurídica», esto es, sin analizar la buena o mala fe, conforme lo indica la SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 78769 jurisprudencia, confirmó la condena por indemnización moratoria y sanción por la no consignación de las cesantías.
Refiere que la imposición de tales sanciones requiere analizar la «buena fe sustantiva» que solamente se puede esclarecer con examen del comportamiento del empleador a la terminación del vínculo laboral, «porque el empleador que razonablemente esté asistido de la creencia de haber celebrado un contrato de naturaleza comercial y no laboral, puede tener la plausible convicción de no adeudar los emolumentos que atañen a esta naturaleza contractual, y ello es una eximente de responsabilidad», para lo cual replicó un aparte de la sentencia CSJ SL, 27 mar. 2003, rad. 2004.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar indirectamente, por aplicación indebida los artículos 7 y 8 del Decreto 2351 de 1965; 22, 23, 24, 27, 28, 37, 39, 45, 46, 54, 56, 61, 65, 67, 186, 249, 306 y 307 del CST; 28 y 29 de la Ley 789 de 2002; 1 de la Ley 52 de 1975;1 y 99 de la Ley 50 de 1990; 53 de la CN y, 4, 54 y 59 de la Ley 79 de 1988.
Señala que los quebrantos normativos se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos: 1. No dar por demostrado, estándolo, que mi procurada siempre procedió de buena fe con el demandante al actuar bajo la creencia fundada de que la relación contractual era un SCLAJPT-10 V.00 II Radicación n.° 78769 contrato distinto del laboral. 2.
No dar por probado, estándolo, que el demandante convino libremente su vinculación a la Cooperativa de Trabajo Asociado GESTEC. 3. No dar por demostrado que el demandante nunca se opuso a la forma como se ejecutó el contrato de acuerdo con lo pactado, a pesar de tener la oportunidad de retractarse. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la demanda se presentó 2 arios, un mes y un día después de terminado el contrato de trabajo y no dentro de los 24 meses siguientes.
Como pruebas erróneamente apreciadas denuncia los contratos de prestación de servicios y demanda y, como no apreciadas las afiliaciones al sistema de seguridad social, certificado del 11 de febrero de 2014 elaborado por el revisor fiscal, solicitud de admisión como asociado de la Cooperativa Gestec y, renuncia a la condición de asociado de esta.
Precisa la censura que no controvierte lo «atinente al contrato realidad», no así en lo relacionado con la buena fe de la demandada. Sostiene que los contratos de prestación de servicios celebrados entre Gestec y Blastingmar fueron mal apreciados porque de su análisis «no se vislumbra ni remotamente un designio defraudatorio para el demandante», sino que los mismos lo que exhiben es que las partes se encontraban actuando de manera razonable frente a lo allí convenido y, que por esa razón actuó frente al demandante bajo la fundada creencia de que había celebrado contratos de naturalezas diferente a la laboral, como se desprende del texto de los mismos.
En cuanto a las afiliación al sistema de seguridad SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 78769 social, refiere que en ellas siempre se identificó a Gestec como empleador del demandante, en razón al convenio asociativo entre ellos suscrito y, que del certificado emitido por el revisor fiscal de Blastingmar lo que se advierte es que esta pagó a la Cooperativa Gestec, las sumas convenidas por concepto de servicios técnicos a través de diversas facturas comerciales en virtud de los contratos de prestación de servicios entre ellas celebrados.
Agrega que no hay ninguna prueba que demuestre que la empresa recurrente hubiera obligado al demandante a formar parte de Gestec CTA, «por lo que mi representada podía legítimamente tener la conciencia de estar actuando bajo el amparo de una relación contractual con una cooperativa y no una de carácter individual con una persona natural, lo que acredita de modo fehaciente la buena fe con la que siempre se actúo», aspecto que se reafirma con la solicitud elevada por González Zárate de afiliación a la CTA así como con la renuncia a su condición de asociado.
Así, señala que «Los contratos de prestación de servidos, el comportamiento de la demandada al proceder de conformidad con el referido convenio para todos los efectos legales, y la falta de reclamo de su parte en vigencia de la relación, acreditan con creces que la sociedad demandada tuvo siempre la sana convicción de que no había contrato de trabajo».
Para finalizar, refiere que el fallador valoró erróneamente la demanda primigenia porque dedujo de ella SCIA1 PT-10 V.00 13 Radicación n.° 78769 que había sido presentada dentro de los 2 arios siguientes a la terminación del contrato de trabajo, sin tener en cuenta que la misma se radicó el 2 de septiembre de 2013, es decir, 2 arios 1 mes y 1 día después de terminado el contrato de trabajo y no, dentro de los 24 meses siguientes, lo que hace improcedente la indemnización moratoria del artículo 29 de la Ley 789 de 2002.
VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de segunda instancia de violar por la senda directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, en relación con los artículos 29 de la Ley 789 de 2002 y 65 y 249 del CST; 99 de la Ley 50 de 1990; 1, 2, 3 y 4 de la Ley 89 de 1988; 3, 31, 32, 33 y 34 de la Ley 199 de 1994; 1, 2, 3, 4, 5, 7 a 12 y 69 de la Ley 21 de 1982; 15 modificado por el 3 de la Ley 797 de 2002, 17, 20, 21, 22,23 y 24 de la Ley 100 de 1993.
Señala en la demostración del cargo que no se discute que el contrato terminó el 31 de junio de 2011 así como tampoco que la demanda inaugural se presentó el 2 de septiembre de 2013, «Lo que sí se controvierte es que el Tribunal haya condenado a mi prohijada al pago de la indemnización moratoria del parágrafo 1 del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo a pesar de que habían transcurrido 24 meses desde la terminación del contrato y la presentación de la demanda», por lo que, el eventual derecho SCUMPT-10 V.00 14 Radicación n.° 78769 a su pago se encontraba prescrito.
IX. CONSIDERACIONES El Juez Colegiado encontró que entre el demandante Wilmer José González Zárate y Blastingmar S.A.S. existió un contrato realidad de trabajo del 23 de abril de 2010 al 31 de julio de 2011, en virtud del cual aquel le prestó personalmente sus servicios, lo que le permitía dar aplicación a la presunción contenida en el artículo 24 del CST, la que no fue desvirtuada por la empresa convocada a juicio «pues no existe prueba alguna tendiente a derrumbar la presunción de subordinación».
A partir de tal situación, dispuso confirmar la condena impartida en primera instancia por concepto de sanción por la no consignación de las cesantías en un fondo, al considerar que el argumento expuesto por Blastingmar para su absolución, consistente en que al haber celebrado contrato de prestación de servicios con Gestec CTA, «lo hizo bajo la creencia de que ese tipo de vinculación era legal y justa», argumento que desestimó el Tribunal luego de encontrar demostrado que «se ha acreditado que se acudió a una fraudulenta utilización de la contratación con una cooperativa de trabajo asociado y por ende no existen elementos de juicio razonables que puedan ser demostrativos de buena fe de esa persona jurídica», por lo que, al tener la calidad de empleador y estar en presencia del incumplimiento de una obligación laboral, la única consecuencia que le resultaba aplicable era la «imposición de SCUUPT-10 V.00 15 Radicación n.° 78769 sanciones como la contemplada en la Ley 50 de 1990.
Por ende por tal concepto no existe causal alguna de revocatoria». En lo que hace a la aplicación del artículo 65 del CST, sostuvo que: [ ] el apelante yerra al plantear la misma en tanto el gravamen impuesto fue el previsto en el parágrafo primero de dicha norma relacionado con la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo y no en relación con la sanción moratoria por el no pago de prestaciones sociales, por ende, no puede este Tribunal analizar bajo dicho amparo normativo la conducta del empleador, esto es, evaluar si esta estuvo provista o no de buena fe, en tanto no fue esta la sanción impuesta.
Plantea la censura en el recurso extraordinario su inconformidad en relación con: i) la declaratoria de ineficacia de la terminación del contrato de trabajo del demandante que confirmó el ad quem, derivada de la falta de acreditación del pago de las cotizaciones a la seguridad social correspondientes a los 3 meses anteriores al fenecimiento del vínculo, ü) la aplicación en forma automática de la indemnización moratoria y la sanción por la no consignación de las cesantías en un fondo y, iii) la imposición de la sanción moratoria contemplada en el artículo 65 del CST, a pesar de que la demanda que dio origen al presente litigio se presentó 2 arios, 1 mes y 1 día después del fenecimiento del vínculo laboral.
Para dar respuesta a tales reproches, debe recordar la Sala que de manera pacífica y reiterada se ha sostenido por esta Corporación que la indemnización moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 así como SCLA3PT-10 V.00 16 Radicación n.° 78769 la contenida en el artículo 65 del CST, no son de aplicación automática, si se tiene en cuenta que su naturaleza jurídica es sancionatoria, lo que lleva al juzgador a auscultar la conducta asumida por el deudor, pues de existir razones serias y atendibles que la justifiquen y lo ubiquen en el plano de la buena fe, deberá ser absuelto de tales indemnizaciones.
Así lo ha señalado, entre otras en las sentencias con radicación CSJ SL, 5 mar. 2009, rad. 32529; CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41836; CSJ 5L4933-2014; CSJ 5L13187-2015, CSJ 5L15507-2015, CSJ SL 7581-2016 y en la CSJ SL 360- 2013 en la que expresó que «( ) la correcta hermenéutica de las normas que consagran la sanción [conduce a] que ésta no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación del actuar del deudor, que bien puede conducir a su exoneración, o por el contrario, a la condena de la indemnización moratoria cuando del análisis del acervo probatorio el juez concluya que no estuvo asistido de la buena fe».
Así mismo, se ha indicado que la tarea del juez es examinar el escenario particular de cada caso, con el ánimo de indagar si existen razones atendibles que justifiquen la conducta omisiva del empleador al no pagar a la terminación del vínculo laboral los salarios y prestaciones sociales adeudados al trabajador, así como para no consignar anualmente sus cesantías en un fondo, para efectos de poder exonerarlo del pago no solo de la indemnización moratoria sino de la sanción por la no consignación de las cesantías, teniendo en cuenta que las consideraciones que preceden resultan aplicables a las dos, conducta que fue la que asumió SCIMPT-10 V.00 17 Radicación n.° 78769 el ad quem en el presente asunto en relación con la segunda de ellas, en tanto consideró que no era posible analizar el actuar del empleador respecto a la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, por no haber sido esa la sanción impuesta, en tanto la misma correspondió a la prevista en el parágrafo 1 de dicha norma, relacionada con la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo, la que no fue materia del recurso de apelación por la convocada a juicio Blastingmar S.A.S..
El Tribunal encontró, para confirmar la condena por la sanción por la no consignación de las cesantías en un fondo a la empresa recurrente, que no resultaba razonable la convicción de esta de haber celebrado con Gestec CTA un contrato de prestación de servicios, «bajo la creencia de que ese tipo de vinculación era legal y justa», pues lo que resultó demostrado en el plenario es que «se acudió a una fraudulenta utilización de la contratación con una cooperativa de trabajo asociado».
Al respecto, alega la recurrente que siempre procedió de buena fe con el demandante, pues actuó bajo la creencia fundada de que la relación contractual era de naturaleza diferente a la laboral, amén que el demandante jamás se opuso a la forma como se ejecutó el contrato y fue él quien libremente se vinculó a la Cooperativa Gestec. Como pruebas erróneamente apreciadas denuncia la censura los contratos de prestación de servicios suscritos entre Blastingmar S.A.S. y la Cooperativa Gestec, SCLAPT-10 V.00 18 Radicación n.° 78769 encontrándose en el visible a folios 24 a 26 del expediente que el objeto de este consistió en que: La COOPERATIVA se obliga a prestar a BLASTINGMAR S.A. los servicios técnicos solicitados a través de sus propios(as) asociados(as), vinculados mediante convenio asociativo de trabajo, con total autonomía administrativa técnica y financiera, asumiendo el pago de las compensaciones acordadas con sus trabajadores(as) asociados(as), y a entera satisfacción de EL CONTRATANTE.
De dicha documental puede constatarse la calidad de beneficiaria de Blastingmar S.A.S, de los servicios técnicos contratados con el citado organismo cooperativo, además de haberse establecido allí como obligaciones de este, la de efectuar una selección técnica de sus asociados, comprometiéndose al pago de los aportes al sistema de seguridad social así como de las compensaciones a cada uno de ellos, sin contar la Cooperativa con la posibilidad de subcontratar ni ceder el contrato, parcial o totalmente, sin autorización del contratante, «puesto que se entiende celebrado en consideración a las personas de los trabajadores asociados y administradores de la COOPERATIVA».
Es decir, que no se equivoca el Tribunal cuando colige que del material probatorio recaudado «y con la suscripción del contrato de prestación de servidos N.° 001-2004 entre la cooperativa Gestec y Blastingmar S.A., se colige que el demandante prestó personalmente sus servicios a la entidad demandada», pues nada distinto se extrae de él, sin que dicha documental alcance a deducirse la buena fe de la entidad demandada y menos aún, a desvirtuar la conclusión a la que arribó el ad quem en relación a que la actividad SCIAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 78769 desarrollada por Gestec CTA se enmarca en la prohibición contemplada en el artículo 17 de la Ley 1233 de 2008, «ya que el expediente registra que GESTEC CTA fungió como mero intermediario, para suministrar personal a Blastingmar S.A. y así evadir obligaciones laborales».
La sola afirmación de haber actuado con la convicción de estar en presencia de una relación diferente a una de índole laboral, no es prueba suficiente de la buena fe, máxime cuando no obra prueba alguna que permita concluir que Blastingmar S.A.S. tuviera la firme convicción de encontrarse amparada por una relación de cooperativismo y, por el contrario, de las pruebas que apreció el Tribunal, lo que se exhibe es la presencia de signos indicativos de subordinación o dependencia laboral que desvirtúan el contrato de asociación. Esta Corporación entre otras en sentencia CSJ SL8564- 2016, ha indicado: En ese orden, tan crucial modificación en lo que a la naturaleza del nexo jurídico respecta, y la permanencia de las condiciones materiales en que se venía ejecutando la vinculación, no ameritan respuesta diferente del juzgador a la de colegir un comportamiento alejado de las reglas de la buena fe y la lealtad que deben imperar en todo contrato, tal cual lo tiene definido esta Sala de Casación, por ejemplo en sentencia 25713 de 6 de diciembre de 2009, según la cual «no podrá considerarse que en quien ha acudido a la fraudulenta utilización de la contratación con una cooperativa de trabajo asociado exista algún elemento que razonablemente pueda ser demostrativo de buena fe de esa persona, porque si realmente ostenta la calidad de empleadora, se estará en presencia de una conducta tendiente a evadir el cumplimiento de la ley laboral, lo que, en consecuencia, amerita la imposición de sanciones como la moratoria debatida en el presente proceso».
SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 78769 En cuanto a la certificación expedida por el revisor fiscal de Blastingmar S.A.S. allegada por el demandante en diligencia de interrogatorio de parte (f.0245-257 cuaderno del juzgado), en ella simplemente se hacen constar los pagos que dicha empresa realizó a la Cooperativa Gestec «por concepto de servicios técnicos vinculados mediante convenios asociativos de trabajo durante los períodos 2004 al 2011», documental con la que se ratifica, como lo concluyó el Tribunal que el ente cooperativo fungió como mero intermediario para suministrar personal a la recurrente y así, evadir obligaciones laborales.
Respecto de las pruebas que se denunciaron como no apreciadas, la afiliación al sistema de seguridad social, así como la solicitud de admisión y retiro de Gestec CTA por parte del demandante, olvida la empresa recurrente que no fueron decretadas en el informativo (f.° 215 CD y 216-217 cuaderno del juzgado), pues se dió por no contestada la demanda por parte de Blastingmar S.A.S. como quedó sentado en proveído calendado de 27 de octubre de 2014 (f.° 115 cuaderno del juzgado), por lo que en ningún yerro pudo haber incurrido el Tribunal al no haberlas valorado.
De otra parte, en lo que hace a las inconformidades relacionadas con la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo del demandante así como con la prescripción de la indemnización moratoria, las mismas no están llamadas a ser resueltas por la Sala, en tanto no fueron aspectos de inconformidad en el recurso de apelación instaurado por SCLAPT-10 V.00 21 Radicación n.° 78769 Blastingmar S.A.S en contra de la sentencia de primera instancia, ni objeto de adición o complementación frente al fallo del Tribunal, aspecto que este resaltó cuando señaló que: Adicionalmente en cuanto a la aplicación del artículo 65 del CST, el apelante yerra al plantear la misma en tanto el gravamen impuesto fue el previsto en el parágrafo primero de dicha norma relacionado con la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo y no en relación con la sanción moratoria por el no pago de prestaciones sociales, por ende, no puede este Tribunal analizar bajo dicho amparo normativo la conducta del empleador, esto es, evaluar si esta estuvo provista o no de buena fe, en tanto no fue esta la sanción impuesta.
Y es que el recurso de apelación interpuesto por Blastingmar S.A.S. se concretó a que «las sanciones no son automáticas ni sistemáticas», respecto de las cuales, indicó: Segundo. En el tema de Daiquis Manuel (sic) y procedo a continuar con las sanciones, señor juez, las sanciones no son automáticas ni sistemáticas, así lo señala la Corte Suprema de Justicia a través de Sala Casación Laboral, a través de sentencia del 30 de enero de 2013 radicado 43829 Magistrado Ponente Carlos Ernesto Molina Monsalve y en el proceso de Nélida Cañas estos argumentos, proceso ordinario laboral de Nélida Cañas, tramitado en este juzgado, el Tribunal Superior se abstuvo, o revoco las sanciones o confirmó la decisión del juez de primera instancia de no sancionar moratoriamente con fundamento en el artículo 65, teniendo como fundamento esta sentencia que señala que no es la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, no es mecánica ni automática, debe analizarse la actuación del empleador y verificar que hubo mala fe, caso en el cual procedería exonerar el pago de esta indemnización porque la falta de pago obedecía en la creencia razonable de no deber suma alguna o de la naturaleza del vínculo que se quería tener con el trabajador.
En este caso, la vinculación, como lo dije en los alegatos entre Blastingmar y Gestee, estaba basada, sustentada y soportada en la Ley 79 de 1988 y sus decretos reglamentarios, y aparte que el reglamento y los estatutos señalaban que cualquier diferencia o controversia que se presentará tenía que ser dirimida directamente como requisito antes de agotar la jurisdicción y en virtud de esta norma.
SCLUPT-10 V.00 22 Radicación n.° 78769 En cuanto a la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, existe la posición de la jurisprudencia de que no se tiene que demostrar que hubo mala fe; Blastingmar no obró de mala fe, ahí están los pagos aportados en el proceso a través de un testigo, en el que certifican los pagos que se le hicieron a Gestec, todos los pagos que se hicieron, Gestee cumplió con su obligación comercial a través de los contratos que suscribió hasta el 31 de junio 2011 con Gestee y no canceló las otras; se debe presumir, porque no está demostrado lo contrario en el proceso, de que se hizo bajo la creencia razonable de que no tenía obligación de pagar prestaciones sociales.
Entonces en este proceso se castiga bajo la presunción de mala de fe de Gestee pero sin tener argumentos que indiquen que hubo buena fe. Así, se confirma que el Tribunal no aludió a lo que hoy se censura, sin que fuera su deber hacerlo, dado que, como ya se advirtió, no fue un tema planteado en el recurso de apelación. Al respecto, esta Corporación ha manifestado que el recurso de casación debe estar en consonancia con el de alzada, situación que no se cumple en el informativo.
Ello, porque «no es dable imputarle al jii7gad0r la comisión de unos entres en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» (CSJ SL646-2013, reiterada entre otras en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL8653-2016 y CSJ SL2588-2019). En consecuencia, al no haberse acreditado los yerros jurídicos y fácticos endilgados al juzgador de segundo grado, los cargos no prosperan.
Sin costas en el recurso extraordinario al no haber sido replicado. SCLAJPT-10 VADO 23 Radicación n.° 78769 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, el 15 de junio de 2016, dentro del proceso ordinario instaurado por WILMER JOSÉ GONZÁLEZ ZÁRATE contra BLASTINGMAR S.A.S. y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO GESTIÓN EMPRESAL Y SERVICIOS TÉCNICOS — GESTEC.
Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DO ALD JOSÉ D PON FZ C-3C — JIMENA ISAtsEL GODOY FAJARDO 12 GE PRADA NCHEZ Y SCLAPT-10 V.00 24