SL3079-2018 — Corte Suprema

Radicación n.°63910 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3079-2018 Radicación n.° 63910 Acta 023 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA CRISTINA BERNAL GUERRERO y GERMÁN AYALA SERRANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 17 de mayo de 2013, en el proceso que instauraron contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL S.A. I.

ANTECEDENTES María Cristina Bernal Guerrero y Germán Ayala Serrano, demandaron a Ecopetrol S.A., pretendiendo que se declarara que entre ellos existieron « sendos» contratos de trabajo, los que finalizaron con ocasión del reconocimiento de sus respectivas pensiones de jubilación; que las sumas pagadas quincenalmente a título de «estímulo de ahorro» por la demandada, constituían factor salarial; que la accionada omitió incluir dicho concepto en sus liquidaciones finales de salarios y prestaciones sociales; que el 80% de los viáticos, causados en las comisiones oficiales realizadas por María Cristina Bernal Guerrero durante la ejecución del contrato, tenían incidencia salarial; que Ecopetrol omitió tenerlos en cuenta en la liquidación de salarios y prestaciones sociales de ésta; que a la finalización de los contratos, omitió incluir en el cálculo de sus mesadas pensionales el factor salarial denominado “estímulo de ahorro”; que en el cálculo de la mesada pensional a favor de María Cristina Bernal Guerrero, omitió incluir los viáticos causados en las comisiones oficiales del último año de servicio.

En consecuencia, que se condenara a la demandada a incluir en el pago de la reliquidación de los salarios y prestaciones sociales, el factor denominado “estímulo de ahorro”; a pagar a María Cristina Bernal Guerrero y Germán Ayala Serrano, las sumas de $16.420.000 y $105.000.000, respectivamente, por concepto de reajuste por reliquidación de la pensión de jubilación y de las mesadas pensionales causadas, incluyendo dicho factor salarial, y las prestaciones sociales legales y extralegales, causadas en el último año de servicio; las indexación de las condenas; la sanción moratoria del art. 65 del CST, y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, afirmaron que suscribieron contrato de trabajo a término fijo con la demandada, el 21 de marzo de 1985 y el 27 de enero de 1988 respectivamente, para el cargo de «Profesional III»; que el 13 de noviembre de 1985 y el 16 de noviembre de 1988, respectivamente, sus contratos de trabajo fueron modificados a término indefinido; que los mismos finalizaron con ocasión del reconocimiento de sus pensiones de jubilación: a partir del 3 de marzo de 2008, a favor de la señora Bernal, y del 6 de octubre de 2009, para el señor Ayala, las cuales estaban a cargo de la accionada.

Indicaron, que el 5 de octubre de 2007, la Junta Directiva de Ecopetrol dispuso una nueva política de compensación: a los profesionales que pertenecían al régimen de cesantías con retroactividad o tenían la posibilidad de pensionarse a cargo de la empresa, «[…] les incrementó la consignación en Fondos Voluntarios de Pensiones bajo el nombre de Estímulo al Ahorro»; que el 19 de diciembre de 2007, le fue comunicada a María Cristina Bernal, la aprobación de dicho estímulo por una suma inicial de $1.789.900, la cual fue repartida en dos partidas quincenales y se le comenzó a pagar de manera retroactiva desde el 1° de diciembre del mismo año; que lo mismo ocurrió con Germán Ayala, cuyo estímulo fue aprobado por la suma inicial de $2.353.200.

Señalaron que, aun cuando la suma consignada a título de estímulo al ahorro constituía factor salarial para todos los efectos, prestacionales y pensionales, no fue tenido en cuenta para la liquidación final de sus prestaciones sociales, efectuada con ocasión del reconocimiento de las pensiones de jubilación, ni para « fijar la mesada pensional»; que el 30 de julio de 2010 elevaron solicitud ante la empresa accionada, reclamando la inclusión de dicho estímulo en la mencionada liquidación, la cual fue resuelta de forma desfavorable a sus pretensiones.

Precisaron que, aun cuando en sus contratos se estipuló que el 80% del valor de los viáticos sería estimado como salario, al momento de calcular la mesada pensional, y de liquidar su salarios y prestaciones sociales, solo se incluyó la incidencia salarial de algunos de los viáticos causados por Germán Ayala, y no se tuvo en cuenta ninguno de los causados en los últimos 6 meses, en el caso de María Cristina Bernal; que el 29 de noviembre de 2010 reclamaron la inclusión de la incidencia salarial de los mencionados viáticos, sin obtener una respuesta favorable por parte de Ecopetrol.

La empresa ECOPETROL S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, aceptó los extremos de la relación laboral con los demandantes, la finalización de los contratos con motivo del reconocimiento de la pensión de jubilación, el cambio de los contratos a término indefinido, la aprobación de la política de compensación por parte de la Junta Directiva de la empresa, la aceptación del estímulo por parte de los actores y su pago de forma quincenal, la reclamación elevada por estos y las negativas dadas por la entidad.

Indicó, que en las comunicaciones que remitió a cada uno de los demandantes, se sometió a su consideración la cláusula que rezaba: « Sobre el monto del estímulo al ahorro efectuado por el empleador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes acuerdan que no tiene carácter salarial para ningún efecto », la cual aceptaron libremente, por lo que decidieron modificar su contrato de trabajo «[…] precisando que el mencionado estímulo no tenía incidencia salarial».

Adujo, que los viajes que efectuaron los demandantes en el último año se debieron a comisiones ocasionales, por lo que los viáticos recibidos no tenían incidencia salarial, tal como lo aceptaron en las órdenes de viaje firmadas por ellos; afirmó que en el caso del señor Ayala, los viáticos reconocidos durante el periodo 2008-2009 sí tuvieron incidencia salarial, en virtud del cargo que éste ocupaba, el cual generaba viáticos permanentes.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 17 de abril de 2012, declaró que el «estímulo de ahorro» hacía parte de la base salarial de la pensión y, en consecuencia, condenó a la demandada a reajustar la mesada de jubilación de María Cristina Bernal Guerrero y Germán Ayala Serrano, en la suma de $7.989.295 y $9.166.116, respectivamente, así como al pago de un retroactivo pensional en cuantía de $92.386.963, y $72.472.856, en el mismo orden enunciado.

Luego, en audiencia del 14 de marzo de 2013 (f.° 659 y 660) realizó la corrección por errores aritméticos, frente al demandante Germán Ayala Serrano, determinando que el valor definitivo de su mesada pensional, reajustada, ascendía a $13.220.466, para un retroactivo de $203.254.018. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 17 de mayo de 2013, revocó la decisión y en su lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que la controversia se centraba en determinar si el denominado «estímulo al ahorro», tenía incidencia salarial y como consecuencia, si les asistía a los demandantes el derecho a la reliquidación de las prestaciones, tanto legales como extralegales, y de la pensión de jubilación reconocida por Ecopetrol.

Comenzó por precisar, que el mencionado estímulo fue ofrecido por la empresa a sus trabajadores por medio de un comunicado, en el cual les expuso sus condiciones y puso en consideración de éstos su aceptación de forma voluntaria, mediante la firma de dicha misiva y la suscripción de una cláusula adicional al contrato de trabajo, «[…] en la cual se establecía de común acuerdo que dicha suma no constituía salario», lo cual fue aceptado por los demandantes, como se apreciaba a folios 35 a 78 del expediente.

Indicó que, si bien los demandantes argumentaron que dicha cláusula era ineficaz, porque disfrazaba una prestación laboral y convertía el pago en no constitutivo de salario, era necesario remitirse a los artículos 127 y 128 del CST y expresó: De la normatividad transcrita se determina claramente que las partes tienen la posibilidad de pactar qué sumas extralegales no tienen derecho salarial, de manera que tal estipulación solo resulta ineficaz en la medida en que contravenga los derechos mínimos del trabajador o desmejore las condiciones laborales.

En el presente asunto el estímulo al ahorro fue pactado como una prestación sin connotación salarial, consistente en la entrega de un aporte voluntario a un fondo de pensiones cuyo monto era variable de acuerdo con la política de compensación empresarial, que en esa medida a juicio de la Sala no constituye salario, pues en esas condiciones no representa una contribución directa al servicio prestado por los trabajadores, sino que tiene una naturaleza distinta, como lo es el ahorro voluntario que además tiene dentro de sus connotaciones generar rentabilidad administrado por un fondo de pensiones igualmente el hecho de que sea habitual, no la convierte por sí mismo en un factor salarial.

Por otra parte, de la forma como fue convenido el estímulo al ahorro no se desprende que desmejore las condiciones laborales de los trabajadores, para que pueda tenerse como una cláusula ineficaz, pues como se ha dicho se trataba de una suma destinada al ahorro a favor de esos trabajadores. Adujo que en el sub lite, se encontraba demostrado que los demandantes aceptaron la no incidencia salarial del mencionado estímulo, pues a folios 35 y 78 del expediente, reposaban misivas firmadas por éstos « de puño y letra» donde aceptaban el pago de dicha compensación, sin que obrara en el proceso prueba de que su consentimiento estuvo viciado por error, fuerza o dolo.

Estimó, que la desigualdad alegada por los demandantes no resultaba de recibo, toda vez que el estímulo al ahorro estuvo precedido de un estudio en el cual se tomaron en cuenta las condiciones disímiles en que se encontraban los trabajadores de la empresa. Agregó, que la Corte Constitucional al resolver diferentes acciones de tutela interpuestas por ex trabajadores de la empresa que reclamaban la reliquidación de la pensión con base en el reconocimiento del mencionado estímulo como factor salarial, precisó que «[…] no se configura una vulneración prima facie del derecho a la igualdad, pues resulta legítimo que se establezca un trato diferente entre los trabajadores nuevos y los próximos a pensionarse, en aras de lograr una mayor competitividad en el mercado» Respecto a los viáticos causados en el último año, por los demandantes, manifestó que desde la celebración del contrato se estipuló que los mismos constituirían salario solo en su 80%; que si bien el año anterior al retiro del señor Germán Ayala «[…] se verifican unos viáticos con tal regularidad que puedan ser constitutivos de salario, al plenario solo se allegó una relación del valor total de tales viáticos, sin especificarse o allegarse prueba del valor del hospedaje y manutención, lo cual imposibilitaba la liquidación de los mismos, pues se reitera, su cálculo no se puede obtener simplemente de extraer el 80% del valor total de los viáticos» […].

Dijo igualmente, en cuanto a María Cristina Bernal Guerrero, que en la relación de viáticos que allegó al proceso, a pesar de que la empresa reconoció que tenían el carácter de permanentes, tampoco se especificó el valor del hospedaje ni de la manutención, lo cual imposibilitaba considerarlos como constitutivos de salario. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes, que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia: […] profiera sentencia sustitutiva, para que en ella resuelva lo que en derecho realmente corresponde, confirmando las súplicas de la demanda acogidas en la providencia de primer grado, en los términos en que allí se condenó a ECOPETROL S.A., y revocando la decisión del a-quo en cuanto negó las otras pretensiones demandadas, decidiendo en la forma en que se solicita en el libelo introductorio […].

Con tal propósito formularon siete cargos, los cuales fueron replicados y serán resueltos por grupos afines, a continuación. CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO Acusaron la sentencia por violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de « errónea interpretación» en el cargo primero e «indebida aplicación» en el segundo, de los artículos: […] 14 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el 127, y 15 de la misma Ley subrogatoria del 128 del Código Sustantivo del Trabajo, y lo que condujo a la indebida aplicación de los artículos del C.S.T.: sobre el Principio de Irrenunciabilidad: Art. 14, 15, 142, y 340; el principio de la buena fe: 55; sobre la validez de los pactos: Art. 15 y 43; sobre remuneración del trabajo nocturno y suplementario: Art. 168, 169 y 170; sobre remuneración del trabajo dominical y festivo: Art. 179; sobre vacaciones: articulo 186; sobre auxilio de cesantías: 249, 253, 254; sobre pensión de jubilación articulo 260; prima legal y convencional: 306, 308; sobre derechos convencionales artículos 467 y 476; sanción moratoria: 65 (subrogado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002); mínimo de derechos: artículo 13; sobre el principio de favorabilidad: artículo 21; salarios básicos para prestaciones: articulo 141; articulo 19; intereses a la cesantía: Art. 1º y 2º de la Ley 52 de 1975;

Art.30 de la Ley 1393 de 2010; y Art. 1 del Decreto 2027 de 1951. Y, en relación con la Primacía de la Realidad del artículo 53 de la Constitución Nacional. En la demostración, argumentaron que erró el Tribunal, al considerar que el “Estímulo al Ahorro” no constituía salario; que esa interpretación era equivocada en el primer cargo y, de no tenerse como tal, entonces constituía una indebida aplicación de los artículos 127 y 128 del CST, pues entendió que dichas normas autorizaban a los empleadores y trabajadores a celebrar pactos de «no salario» sobre cualquier suma, con la única condición de que fueran extralegales y no contravinieran derechos mínimos del trabajador.

Indicaron que, de acuerdo con el análisis del fallador de segundo grado, lo único que quedaría dentro la órbita de la ley sería el salario mínimo y las prestaciones sociales legales, pues lo demás sería de libre disposición de las partes. Afirmaron que la interpretación del artículo 127 no dependía del artículo 128, pues se trataba de una norma autónoma que trazaba las directrices de todo lo que debía entenderse como salario, sin importar la denominación que se adoptara, y que «[…] una suma pagada por el empleador en forma periódica a un trabajador, nacida en el escenario de una relación laboral donde se materializa la prestación de un servicio subordinado, con ocasión de ese servicio solo puede ser salario […]».

Afirmaron que se equivocó el Tribunal al considerar que el mencionado estímulo fue pactado como una prestación sin connotación salarial, toda vez que las partes no disponían de la libertad de manejar el salario a su antojo, y que por el simple hecho de otorgarle una denominación diferente, éste no dejaba de ostentar dicha calidad; respaldaron sus afirmaciones en varias sentencias del Consejo de Estado, concernientes al «[…] fomento al ahorro» otorgado por Ecopetrol a sus servidores, que era una verdadera retribución directa a los servicios del trabajador, por lo que constituía salario y no un simple complemento a éste.

Señalaron, que otro de los errores cometidos por el Tribunal consistió en otorgarle validez al pacto celebrado entre las partes, con base en el artículo 128 del CST, «[…] respecto al carácter no salarial del Estímulo al Ahorro», pues si bien dicha disposición les permitía acordar la suspensión del efecto salarial de ciertos beneficios extralegales, esa posibilidad no era amplia como mal lo entendió el Colegiado, pues para garantizar la validez de un acuerdo de «no salario» era necesario que la suma pactada como tal, se encontrara enunciada como excepción en dicho precepto.

Reiteraron el yerro del ad quem al considerar que «[…] sobre toda suma que tenga carácter remuneratorio del trabajo, puede acordarse de que no sea salario, basta que se trate de una suma por encima del mínimo y que sea asentido o avalado por el trabajador», sin realizar al menos un análisis previo para constatar la naturaleza jurídica del mencionado estímulo, es decir, si se trataba de una prestación legal, o de una prima o de un beneficio, o si encajaba en alguno de los casos del artículo 128 del CST; que con lo anterior, se sustituyó la regla de que «[…] toda remuneración, cualquiera que sea su forma o denominación es salario», contemplada en el artículo 127 ibídem.

Manifestaron, que Ecopetrol pretendió ocultar una parte importantísima del salario, bajo el rótulo de «estímulo para el ahorro», con el fin de reducir sus costos laborales, toda vez que el mismo correspondía al 67% del salario reconocido a los demandantes; por ello, se equivocó el Tribunal al considerar que era suficiente la existencia de un acuerdo que le restara el significado salarial a los pagos realizados por el empleador, sin verificar si dicha estipulación cumplía con la condición de que «[…] el valor económico de lo “desalarizado” sea sustancialmente menor del que tiene el salario […]» consagrada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, lo cual no ocurrió en el presente caso.

Insistieron, que tampoco tuvo razón al fallador de segundo grado cuando precisó que «[…] el estímulo al ahorro fue pactado como una prestación», toda vez que su finalidad era suplir cualquier necesidad de los trabajadores, sin que se le hubiese dado una destinación específica. Se opusieron a lo considerado por ad quem, en cuanto a que no se demostró que el pacto que le restó naturaleza salarial al estímulo adoleciera de vicios del consentimiento; en primer lugar, porque en la mayoría de los casos los trabajadores se adherían a los contratos que le presentaban sus empleadores, sin tener la oportunidad de discutir las condiciones en ellos expuestas; en segundo término, porque el salario era un derecho cierto e indiscutible, por lo que «su manipulación» estaba prohibida y no era posible otorgarle tanta amplitud a la autonomía de la voluntad en el marco de las relaciones laborales.

RÉPLICA Indicó, que la interpretación que realizó el recurrente sobre los artículos 127 y 128 del CST, no correspondía a la verdadera motivación y entendimiento que el legislador plasmó en el proyecto de ley para modificar dichas normas; afirmó que si lo planteado en dicho proyecto había servido al Tribunal para fundamentar su sentencia, no era posible que por la vía directa se desconocieran esas situaciones y análisis facticos, pues la Corte ha expresado que para saber si un pago constituye salario o no, se debe acudir a los hechos y a las pruebas, lo cual no era posible dada la vía escogida.

CONSIDERACIONES De acuerdo con la técnica del recurso extraordinario de casación, por la senda de ataque escogida en los dos primeros cargos, no es dable cuestionar las conclusiones probatorias de la sentencia recurrida, que en lo que respecta a ellos, señaló: […] que el mencionado estímulo fue ofrecido por Ecopetrol a sus trabajadores por medio de un comunicado, en el cual expuso sus condiciones y puso en consideración de éstos su aceptación de forma voluntaria, mediante la firma de dicha misiva y la suscripción de una cláusula adicional al contrato de trabajo, «[…] en la cual se establecía de común acuerdo que dicha suma no constituía salario», lo cual fue aceptado por los demandantes, como se apreciaba a folios 35 a 78 del expediente.

En un asunto similar el tratado, contenido en la sentencia CSJ SL1279-2018, en el proceso instaurado por Esperanza Amali Anaya Attalla, contra Ecopretrol, la Corte expuso: […] Así, en criterio de la Corte, el Colegiado profirió su sentencia no solo bajo la égida de las normas legales pertinentes (art. 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo); también, a la luz de los principios constitucionales consagrados en el artículo 53 de la Carta Superior que por disposición directa remite a su vez al Convenio 95 de la OIT aprobado mediante la Ley 54 de 1962, ratificado por el Gobierno colombiano el 7 de junio de 1963 y cuyo texto enseña: El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar” Es decir, como bien lo entendió el juez de alzada, si bien las partes tienen la facultad para acordar que determinada suma no tenga incidencia salarial, esa facultad no es absoluta, tal y como también lo ha enseñado la jurisprudencia constitucional, al señalar en la sentencia C- 401 de 2005, lo siguiente: Las fuentes positivas que permiten desarrollar la noción integral del salario, no sólo se encuentran en los artículos de la Constitución y la legislación interna; es menester acudir a instrumentos de derecho internacional que se encargan de desarrollar materias laborales y que, por virtud del artículo 93 de la Carta Política, hacen parte de la normatividad iusfundamental vigente en nuestro país, a través de lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad […] Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes.

Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado.

Las razones para adoptar una noción de salario expresada en estos términos, no sólo se encuentran en la ya referida necesidad de integración de los diferentes órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que son el reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales, que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho […] Conforme a lo dicho, como en el acuerdo transcrito en renglones anteriores de adición al contrato de trabajo, se consignó claramente que el pago acordado por «estímulo al ahorro» se aplicaría a través del fondo de pensiones que la trabajadora eligiera, es dable entender que no fue otorgado para retribuir el servicio de la demandante, no obstante, su periodicidad de entregase mensualmente, y por ello, bajo la órbita de lo que muestra tal prueba documental, no puede tenerse en rigor como salario.

(Subrayas intencionales). De suerte que, resultaba válido para el empleador demandado, excluir dicho rubro de la base salarial para liquidar prestaciones sociales, que se itera, su carácter no salarial fue aceptado por la actora quien pertenecía al antiguo régimen prestacional de cesantías, máxime que la censura no alude a la existencia de algún vicio del consentimiento.

De otro lado, debe decirse, que el hecho de que el citado estímulo al ahorro sí constituya salario para los trabajadores de Ecopetrol S.A. que se vincularon con posterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990, porque ellos tienen un régimen prestacional diferente al personal antiguo; la Sala considera que no genera un trato discriminatorio ni viola el derecho de igualdad como equivocadamente lo concluyó el Tribunal, pues los dos grupos de trabajadores, es decir, los que iniciaron su contrato de trabajo antes de la citada normativa y los que lo hicieron con posterioridad a su entrada en vigencia, se encuentran cobijados por situaciones prestacionales diferentes.

En efecto, frente a esta precisa súplica, se recuerda que el principio de igualdad se traduce en la garantía de que no se contemplen excepciones o privilegios que exceptúen a unas personas o grupos de éstas, de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, por manera que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada una de las situaciones según las diferencias constitutivas de ellos.

La igualdad que consagra el artículo 13 de la CN tiene una concepción objetiva y no formal, puesto que se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales, esto es, autoriza un trato diferente si este es razonablemente justificado. Por ello, en cuanto a este beneficio, resulta completamente razonado que Ecopetrol S.A. hubiera aplicado de forma diferente el pago del estímulo al ahorro entre quienes se vincularon laboralmente antes de la Ley 50 de 1990 y quienes lo hicieron una vez vigente esta normativa sometidos a la liquidación de su cesantía sin retroactividad y, por ende, con otro régimen prestacional, ya que, se insiste que, por estar regidos por normativas diferentes el trato desigual que les dio la empresa se encuentra para el caso objeto de estudio, objetivamente justificado, pues más bien trata de allanar la diferencia que creó la propia ley.

(Subrayas intencionales). […] Consecuente con los argumentos transcritos, que se comparten plenamente, los cargos no prosperan. CARGO TERCERO Acusaron la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de indebida aplicación: […] del artículo 15 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el 128 de CST en concordancia con el 127 del mismo estatuto, y lo que condujo a la indebida aplicación de los artículos del C.S.T.: sobre el Principio de Irrenunciabilidad: Art. 14, 15, 142, y 340; el principio de la buena fe: 55; sobre la validez de los pactos: Art. 15 y 43; sobre remuneración del trabajo nocturno y suplementario: Art. 168, 169 y 170; sobre remuneración del trabajo dominical y festivo: Art. 179; sobre vacaciones: articulo 186; sobre auxilio de cesantías: 249,253,254; sobre pensión de jubilación articulo 260; prima legal y convencional: 306, 308; sobre derechos convencionales artículos 467 y 476; sanción moratoria: 65 (subrogado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002); mínimo de derechos: artículo 13; sobre el principio de favorabilidad: artículo 21; salarios básicos para prestaciones: articulo 141; articulo 19; intereses a la cesantía: Art. 1º y 2º de la Ley 52 de 1975;

Art.30 de la Ley 1393 de 2010;;177 del Código de Procedimiento Civil, y 50, 51, 60, 61, 66ª y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Y, en relación con la Primacía de la Realidad del artículo 53 de la Constitución Nacional. Como errores de hecho enunciaron: 1-. Haber dado por demostrado el que “Estímulo al Ahorro” “no representa una contribución directa al servicio prestado por los trabajadores demandantes. 2-.

No haber dado por demostrado estándolo que el “Estímulo al Ahorro” era una remuneración directa al trabajo de los demandantes. 3-. Haber dado por demostrado sin estarlo que el “Estímulo al Ahorro” “tiene una naturaleza distinta (al salario), como lo es el ahorro voluntario, que además tiene dentro de sus connotaciones el de generar rentabilidad, administrado por un fondo de pensiones”. 4-.

Haber dado por demostrado sin estarlo que el pacto de no salario del “Estímulo al Ahorro” no entrañaba desmejora de las condiciones establecidas por la legislación del trabajo, como presupuesto fáctico del artículo 43. 5-. No haber dado por demostrado estándolo que el pacto de no salario del “Estímulo al Ahorro” entrañaba desmejora de las condiciones establecidas por la legislación del trabajo, como presupuesto fáctico del artículo 43. 6-.

Haber dado por demostrado que el “Estímulo al Ahorro” era una suma variable y condicionada en función de la política de compensación de la empresa. 7-. Haber dado por admitida la afirmación de ECOPETROL S.A. que el “Estímulo al Ahorro” era otorgado por mera liberalidad suya. 8-. Haber dado por demostrado sin estarlo que las condiciones disimiles de los trabajadores de la empresa frente al régimen común y el convencional de pensiones, se equilibran con un tratamiento diferente respecto al “Estímulo al Ahorro”.

Denunció como pruebas mal apreciadas: · Los documentos que contienen el pacto de no salario sobre el «Estímulo al Ahorro», de Germán Ayala Serrano que figuran a folios «78 al 94; 238; 241 al 242; y, 245 al 246» y de María Cristina Bernal Guerrero, que figuran a folios «35 al 43; y, 243 al 244». · La demanda ordinaria laboral (f.° 3 al 30; 188 al 192). · La contestación de la demanda (f.°195 a 209; 507 a 509 y 532).

Acusó como indebidamente apreciadas, estas pruebas: · Comunicación de Ecopetrol sobre la política de equidad salarial (f.° 163, 164, 239, 240). · Documento Política de Compensación, ECP-VTH-D-001 de octubre de 2008 (f.°165 a 179). · Documento sobre la nueva política de compensación de Ecopetrol (f.° 545 a 568). · Acuerdo 01 de 1977 (f.°275 a 292). · Estatutos de Cavipetrol en el aporte de Fomento del Ahorro (f.° 181 y 182). · Recibos de pago de Germán Ayala (f.° 95 al 97) y de María Bernal Serrano (f.° 44 al 46).

En la demostración del cargo indicaron, que si el Tribunal hubiese apreciado el pacto de no salario sobre el « estímulo de ahorro», y la política de compensación, habría concebido ésta última como «[…] aquella que tiene como “objeto” abiertamente declarado, el de desarrollar la política establecida por la Junta Directiva respecto a lo que común o regularmente se reconoce al trabajador por la prestación del servicio», toda vez que la « compensación fija» a la que hacía referencia la accionada en dicho documento, significaba realmente salario; en el mismo sentido afirmaron, que de haber apreciado correctamente la mencionada política, habría notado que los trabajadores que se pensionaban con un fondo privado recibían un aumento directamente en el salario, mientras que los que se pensionaban directamente con Ecopetrol, recibían el aumento bajo la denominación de «Estimulo de Ahorro».

Observaron, que en dicho «Pacto de no salario sobre el Estímulo de Ahorro», se establecía de manera clara que la suma a pagar sería reconocida mensualmente, por lo que era evidente la equivocación del Tribunal al afirmar que «[…]no se trata de una remuneración directa del servicio prestado», aun cuando estaba acreditada la intención de la accionada de que dicha remuneración tuviera el nombre de salario, para luego desconocer su peso prestacional y pensional.

Sostuvieron, que el hecho de considerar el Colegiado, que el « Estímulo al Ahorro » era un ahorro voluntario, significaba que no analizó las pruebas que revelaban la verdadera naturaleza salarial de éste, lo que se tradujo en la omisión de aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Agregaron, que como consecuencia de la indebida apreciación del documento ECP- CTH- D-001, el Juez Colegiado no observó que revelaba la realidad de la naturaleza remunerativa del mencionado estímulo; que hubiese podido constatar que «[…] lo único que se consignaba era el dinero del trabajador y no una contrapartida del empleador, que es elemento esencial para hablar de estímulo», toda vez que en la misma empresa ya existía un verdadero incentivo al ahorro, el cual estaba conformado por la suma entregada por la demandada al fondo de trabajadores de la misma, «CAVIPETROL».

Relievaron, que «[…] bastaba mirar la génesis del “Estimulo al Ahorro” para advertir, desde la variación del diseño original y la justificación de la misma, que el bien buscado por la empresa, encerraba en la misma medida, daño para el trabajador», pues del documento que contenía la «Política de Compensación de octubre de 2008», se desprendía que aun cuando la nivelación del ingreso monetario era para todos los trabajadores sin distinción alguna, en el año 2008 se introdujo dicho estímulo, con el fin de dar cumplimiento a la orden emitida por el Ministerio de Hacienda de «[…] no autorizar horas extras o cualquier otra acción que implique aumentos a los niveles de salarios del personal próximo a jubilarse».

Expresaron, que el error del Tribunal consistió en no haber valorado correctamente los anteriores documentos, de los cuales se desprendía que el verdadero propósito de Ecopetrol al restarle la incidencia salarial a dicho estimulo «[…] era evitar una erogación de la empresa en obligaciones pensionales, la misma que se traduce en el detrimento de las legítimas expectativas pensionales».

Determinaron, que existió un trato diferencial a los trabajadores según su condición pensional, a diferencia de lo sugerido en dicha providencia de que «[…] el estímulo al ahorro se introdujo como una forma de alcanzar la equidad entre esos mismos trabajadores», pues no comparó el régimen legal y el convencional de la empresa, toda vez que a los trabajadores del régimen legal, se les proyectó una pensión mayor que a los demandantes.

Concluyeron, que la equivocación más grave fue suponer que el trato diferenciado lo determinó el punto de vista del trabajador, cuando en realidad lo hizo el de la empresa, pues la «Política de Compensación» nunca contempló la discriminación de pago del aumento salarial requerido para mantener la competitividad. RÉPLICA Señaló que los recurrentes se limitaron a hacer una relación de las pruebas mal apreciadas, y omitieron indicar en qué consistió la indebida apreciación por parte del Tribunal y cómo aquella influyó en la sentencia atacada, por lo que la misma quedó incólume.

Afirmó, que el ad quem no cometió ningún error en la valoración de los documentos que correspondían a los pactos no salariales del estímulo al ahorro, pues «[…] existe prueba que el estímulo al ahorro es consecuencia de una política de compensación, que no significa que sea salarial, […] lo que hace de suyo que no sea una contraprestación directa de las funciones que cumplieron los demandantes […]».

Así mismo, indicó que tampoco cometió equivocación alguna por considerar que el estímulo al ahorro se trataba de un ahorro voluntario «[…] que no significa que la empresa tenga que contribuir con un porcentaje de sus propios recursos como lo hace para el fondo de empleados CAVIPETROL, sino que este ahorro proviene directamente del trabajador porque busca incrementar el monto de su pensión […]», lo cual fue denominado por el artículo 62 de la Ley 100 de 1993 como cotizaciones voluntarias.

CONSIDERACIONES Importa precisar, con la sentencia SL1184-2018, que: Teniendo en cuenta que la vía escogida en el cargo es la indirecta, es necesario estimar que conforme a lo normado en el artículo 7.° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, esto es, que la conclusión obtenida por el fallador de segundo grado repugne a la lógica y al sentido común, que no cuando esa deducción es razonablemente aceptable, a la luz de «los principios científicos que informan la crítica de la prueba», tal cual lo permite el artículo 61 del CPTSS.

Entre las pruebas calificadas invocadas por el recurrente, es relevante citar las siguientes: A folios 78 y 79, 243 y 244 obran las propuestas remitidas a Germán Ayala Serrano y María C. Bernal Guerrero, por el Gerente Técnico de Ecopetrol, Oscar Alfredo Villadiego Medina, el 19 de diciembre de 2007 y 18 de enero de 2008, respectivamente, las cuales expresan: Estimado (o) Señor(a): La Empresa en la aplicación de la nueva política de Compensación, basada entre otros aspectos en la competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna, ha aprobado un Estímulo al Ahorro económico mensual, a través de aportes voluntarios que realizará la Empresa a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) que usted elija, por una suma inicial de $2.353.200 pesos m/l, que será variable y condicionada en función de la política.

En ese sentido, se somete a su consideración la siguiente cláusula adicional a su contrato individual de trabajo: “sobre el monto del estímulo al ahorro efectuado por el empleador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes acuerdan que no tiene carácter salarial para ningún efecto ”.

(Subrayas externas). En señal de aceptación y con el propósito de perfeccionar el reconocimiento, le agradecemos enviar a la Regional de Gestión Humana y/o Coordinación de Servicios de Personal respectiva de la Dirección de Relaciones Laborales y Desarrollo copia firmada de esta comunicación junto con la copia de la afiliación a la AFP de su elección, así como la indicación del número de cuenta suministrado por la AFP a favor de quien la empresa hará el respectivo aporte, a efecto de ser consignado por ECOPETROL S.A. en la entidad administradora correspondiente.

Queda entendido, que solo (sic) partir de la fecha de recibo de los documentos antes relacionados en las dependencias mencionadas en párrafo anterior, se surtirán los efectos respectivos. Así mismo, es del caso mencionar que la escogencia del portafolio de inversión del estímulo al ahorro aquí previsto con la AFP seleccionada, es realizada bajo la responsabilidad exclusiva del trabajador.

A su turno, le brindamos la oportunidad que convenga con la Empresa el cambio de régimen de auxilio de cesantía, al régimen especial creado por la Ley 50 de 1990, con ocasión a lo cual, la Empresa por mera liberalidad reconocería una bonificación sin incidencia salarial por valor de $31.758.645 pesos m/l (Anexo 1); previa suscripción del otrosí a su contrato de trabajo contenido en el Anexo 2 y del pagaré (Anexo 3), y remisión de tales documentos a la Regional de Gestión Humana y/o Coordinación de Servicios al personal respectiva (sic) de la Dirección de Relaciones Laborales, a más tardar el 15 de enero de 2008.

En caso de aceptar la estipulación de cambio de régimen de auxilio de cesantía, su estímulo al ahorro económico mensual sería por un monto de $3.468.600 pesos m/l., de lo contrario, esto es, de no recibirse en el término estipulado los documentos relacionados, el estímulo al ahorro se efectuará conforme a lo señalado en los cuatro primeros incisos de la presente comunicación. Sea esta la oportunidad para manifestarle la satisfacción de ECOPETROL S.A. por contar en su equipo organizacional con una persona con las calidades profesionales y personales que han distinguido su labor en la Empresa […].

Al final del texto de cada propuesta se observa el siguiente manuscrito: «[…] Aceptó la acción de estímulo al ahorro mensual» Y en el caso del señor Ayala, también escribió: «[…] No acepto la acción de cambio de régimen de auxilio de cesantías». Del contenido de los citados documentos se tiene, que los contratantes en uso de las facultades consagradas en el artículo 128 del CST, acordaron que recibirían «[…] un estímulo al ahorro económico mensual », por aportes voluntarios a través del fondo de pensiones que aquellos eligieran, de acuerdo a la política de compensación de la empresa, lo que no constituiría salario; acuerdo consensual que fue aceptado por los actores.

A juicio de la Sala, la hermenéutica sentada en el precedente jurisprudencial que sirvió de base para descartar la prosperidad de los dos primeros cargos, sentencia CSJ SL1279-2018, es la misma que se sostiene para declarar improcedente el presente, porque este embate por la vía indirecta no logra desvirtuar la razonabilidad de la decisión atacada; es decir, no se erige un error protuberante capaz de derribar la presunción de acierto y legalidad de la sentencia. Es apropiado puntualizar esa argumentación: […] Conforme a lo dicho, como en el acuerdo transcrito en renglones anteriores de adición al contrato de trabajo, se consignó claramente que el pago acordado por «estímulo al ahorro» se aplicaría a través del fondo de pensiones que la trabajadora eligiera, es dable entender que no fue otorgado para retribuir el servicio de la demandante, no obstante, su periodicidad de entregase mensualmente, y por ello, bajo la órbita de lo que muestra tal prueba documental, no puede tenerse en rigor como salario.

De suerte que, resultaba válido para el empleador demandado, excluir dicho rubro de la base salarial para liquidar prestaciones sociales, que se itera, su carácter no salarial fue aceptado por la actora quien pertenecía al antiguo régimen prestacional de cesantías, máxime que la censura no alude a la existencia de algún vicio del consentimiento.

Como quiera que, estos argumentos son suficientes para sostener la razonabilidad de la sentencia confutada, a la luz del principio de libre formación del convencimiento consagrado en el artículo 61 del CPTSS, es innecesario realizar una confrontación con las otras pruebas calificadas invocadas por el recurrente. El cargo no prospera. CARGO CUARTO Acusaron la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea: […] el artículo 13 de la C.P. lo que conllevó a la indebida aplicación del artículo 43 del C.S.T., del 15 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el 128 del C.S.T. en concordancia con el 127 del mismo estatuto, y lo que condujo a la indebida aplicación de los artículos del Código Sustantivo del Trabajo: sobre el sobre el Principio de Irrenunciabilidad: Art. 15 -142 - 340; el principio de la buena fe: 55; sobre la validez de los pactos: Art. 15 y 43; sobre remuneración del trabajo nocturno y suplementario: Art. 168, 169 y 170; sobre remuneración del trabajo dominical y festivo: Art. 179; sobre vacaciones: articulo 186; sobre auxilio de cesantías: 249, 253, 254; sobre pensión de jubilación articulo 260; sobre prima legal y convencional: 306, 308; sobre Derechos Convencionales artículos 467 y 476, y el artículo 53 de la C.P. sobre la Primacía de la Realidad.

En la demostración del cargo, señalaron que no era motivo de discusión el hecho de que existían dentro de la empresa dos grupos de trabajadores «los trabajadores nuevos y los próximos a pensionarse […], que reciben trato diferenciado en materia salarial», sin embargo, la equivocación del Tribunal radicó en considerar legítima dicha diferenciación, por medio de la modificación de las bases salariales, en aras de lograr una mayor competitividad en el mercado.

Adujeron, que eran inconstitucionales las disposiciones salariales que igualaban el régimen de los trabajadores próximos a pensionarse, con el de los que apenas iniciaban a construir su derecho, y más si ello implicaba «[…] acudir a la argucia de sabotear el contenido del derecho pensional, proponiendo que parar equiparar derechos, los trabajadores próximos a pensionarse dejaran de recibir los aumentos salariales generales de la empresa», lo cual conducía a tratos discriminatorios, por lo que no era suficiente comprobar la objetividad de los criterios de diferenciación de los trabajadores, sino que era necesario analizar su pertinencia. RÉPLICA Precisó que el cargo carecía de técnica, pues no era posible integrar la proposición jurídica solo con normas constitucionales; que el artículo 13 de la CN acusado de haber sido interpretado erróneamente, no era una norma de carácter sustantivo a nivel nacional, y que no era posible acudir a la vía directa para discutir la existencia de discriminación, pues era necesario que los recurrentes «[…] hubiesen traído y probado las funciones de sus cargos al haber procesal, que los hubiesen comparado con otros trabajadores del mismo cargo y funciones […]» lo cual no se dio en el proceso.

Aunado a lo anterior, señaló que se mezclaron argumentos fácticos y probatorias, toda vez que hizo referencia al documento de la política de compensación, lo cual no era posible dada la vía elegida. CONSIDERACIONES Es preciso insistir en que, en este cargo encausado por la vía directa o netamente jurídica, lo fáctico debe permanecer incólume.

Sobre el particular, el Tribunal concluyó que, en el sub lite se encontraba demostrado que los demandantes aceptaron la no incidencia salarial del mencionado estímulo, pues a folios 35 y 78 del expediente, reposaban misivas firmadas por ellos « de puño y letra» donde aceptaban los términos pactados, sin que obrara en el proceso prueba de que su consentimiento estuvo viciado por error, fuerza o dolo.

El Juez Colegiado estimó, que la desigualdad alegada por los demandantes no resultaba de recibo, toda vez que el estímulo al ahorro estuvo precedido de un estudio en el cual se tomaron en cuenta las condiciones disímiles en que se encontraban los trabajadores de la empresa; que la Corte Constitucional al resolver diferentes acciones de tutela interpuestas por ex trabajadores, precisó que «[…] no se configura una vulneración prima facie del derecho a la igualdad, pues resulta legítimo que se establezca un trato diferente entre los trabajadores nuevos y los próximos a pensionarse, en aras de lograr una mayor competitividad en el mercado».

Justamente, la Sala ya tiene sentada una línea de pensamiento sobre el particular, tanto en la sentencia citada en los cargos anteriores, como en la CSJ SL1068-2018, en un asunto similar al tratado, cuando expuso: […] De lo dicho, no resulta equivocada ni errónea la intelección que a la mencionada política de compensación dio el Tribunal, por la que consideró «dar un trato igual a los iguales y desigual a los desiguales», «genera una distribución equitativa de los ingresos monetarios de sus trabajadores» y que, como lo estableció en su estudio la empresa demandada, busca equilibrar unas condiciones prestacionales que resultan más beneficiosas para algunos trabajadores (cesantías con régimen de retroactividad y pensión de jubilación a cargo de la empresa) respecto de aquellos a quienes las mismas prestaciones les representan un ingreso notablemente inferior a aquellas.

No puede desconocerse, como lo señala Ecopetrol en su escrito de oposición, que no resulta igual de favorable el reconocimiento del auxilio de cesantía con retroactividad, el que se liquida con base en el último salario del trabajador multiplicado por el número de años laborados, con el reconocimiento anual de dicha prestación, que se liquida con el salario mensual devengado por el trabajador, si no ha tenido modificación en los últimos tres meses, o con su promedio mensual en caso de variación; así como tampoco el reconocimiento de la prestación pensional a cargo de la empresa con un IBL correspondiente al salario del último año, que su otorgamiento por el Sistema Integral de Seguridad Social, que obtiene el IBL del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, diferencias prestacionales que fue las que quiso compensar la tantas veces citada política salarial.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-969 de 29 de noviembre de 2010, justamente a partir de una de las varias acciones de tutela instauradas por trabajadores de Ecopetrol con fundamento en la referida política, advirtió: Aunado a lo anterior, y sin que esto sea una razón para la adopción de una decisión en este caso, para la Sala no resulta discriminatoria –prima facie – la aplicación de regímenes salariales diferentes para trabajadores de ECOPETROL.

En efecto, a primera vista, resulta legítimo un trato diferente entre trabajadores nuevos y próximos a pensionarse con el fin de hacer más atractiva la empresa en el mercado laboral, máxime si se tiene en cuenta que se utilizó el “estímulo al ahorro” como un mecanismo para establecer determinada equidad entre unos y otros. En este sentido, es importante enfatizar que la parte demandada fue la única que aportó medios probatorios que permiten justificar el por qué de un trato disímil entre diferentes trabajadores, unos de los cuales se hallaban en las postrimerías de su relación laboral para con ECOPETROL.

Así, en el documento suscrito por el Vicepresidente Jurídico de la empresa, se relacionan problemas laborales que tuvo que enfrentar la entidad demandada, concernientes a que varios trabajadores renunciaron “(…) debido a que otras empresas del sector les ofrecían mejores esquemas de compensación (…). [Es decir] estaba perdiendo su talento humano por la falta de competitividad frente al resto de la industria petrolera (…)”.

Adicionalmente, justificó en razones objetivas el trato diferente, pues manifestó que se tuvieron “(…) en cuenta las disímiles condiciones laborales existentes en la Empresa para poder generar equidad (…) considerando que había casi un 40% de trabajadores con condiciones laborales diferentes a la generalidad de los trabajadores de la empresa (…) [Por ello, para] garantizar el principio de igualdad entre grupos de trabajadores con regímenes prestacionales diferentes (…) se tuvieron en cuenta las distintas situaciones descritas (antigüedad, cesantías y jubilación) (…)” (Cuad. 2, folio 110 a 114).

Así las cosas, de los medios probatorios obrantes en el expediente no puede aducirse, en principio, que el trato diferente sea violatorio del derecho a la igualdad. Aunado a lo anterior, es de resaltar que Ecopetrol sometió a consideración de sus trabajadores la decisión de acogerse voluntariamente a la nueva política de compensación salarial […], sin que hubiere acreditado, conforme a lo afirmado en el libelo inicial y en la demanda de casación, vicio en su consentimiento, y la presión que afirma se ejerció en su persona para acceder al ofrecimiento de la empresa, como lo refirió el ad quem, no fue acreditada en el juicio, por lo que, resulta desvirtuado el error achacado al juzgador de segundo grado frente a tal aspecto.

Consecuente con lo anterior, el cargo no prospera. CARGOS QUINTO Y SEXTO Acusaron la sentencia de violar la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de « errónea interpretación» en el cargo quinto, y por «indebida aplicación» en el sexto, de los artículos: […] 130 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el art. 17 de la Ley 50 de 1990, en relación, entre otras normas, con los arts. 1, 3, 16, 18, 19, 22, 23, 27, 57, 59, 127 (Subrogado por el art. 14 de la Ley 50 de 1990), 128 (Subrogado por el art. 15 de la Ley 50 de 1990), 141, 253, modificado por el 17 del Decreto 2351 de 1965, 263 y 266 del Código Sustantivo del Trabajo, y de los artículos del C.S.T: sobre el Principio de Irrenunciabilidad: Art. 14, 15, 142, y 340; el principio de la buena fe: 55; sobre la validez de los pactos: Art. 15 y 43; sobre remuneración del trabajo nocturno y suplementario: Art. 168, 169 y 170; sobre remuneración del trabajo dominical y festivo: Art. 179; sobre vacaciones: articulo 186; sobre auxilio de cesantías: 249,253,254; sobre pensión de jubilación articulo 260; prima legal y convencional: 306, 308; sobre derechos convencionales artículos 467 y 476; sanción moratoria: 65 (subrogado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002); mínimo de derechos: artículo 13; sobre el principio de favorabilidad: artículo 21; salarios básicos para prestaciones: articulo 141; articulo 19; intereses a la cesantía: Art. 1º y 2º de la Ley 52 de 1975;

Art.30 de la Ley 1393 de 2010; y Art. 1 del Decreto 2027 de 1951. Y, en relación con la Primacía de la Realidad del artículo 53 de la Constitución Nacional y con el artículo 230 de la carta, sobre los principios auxiliares de la actividad judicial. En la demostración de los cargos, citaron la cláusula sexta de los contratos de trabajo, donde se estableció que los viáticos se estimarían como salario solo en un 80%, es decir, en la parte destinada a manutención y alojamiento; acto seguido, transcribieron el artículo 130 del CST y la reforma impuesta por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990 y expresaron: «[…] de acuerdo al tránsito legislativo, los viáticos causados con anterioridad al artículo 17 de la Ley 50 de 1990, independientemente de que fueran permanentes o accidentales tenían el carácter salarial (no establecía la categoría de permanentes o accidentales), mientras que con la nueva reforma, solo se le atribuyó tal carácter a los primeros».

Dijeron, que el Tribunal consideró que la norma aplicable era el artículo 130 modificado, aun cuando la mencionada cláusula fue pactada con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, por lo que conservaba su validez a pesar de la nueva norma; dichas afirmaciones encontraron respaldo en los artículos 16 y 21 del CST y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, concernientes al principio de favorabilidad.

Precisaron, que se equivocó el ad quem, al imputarle a los trabajadores la ausencia de discriminación de los diferentes rubros por los que se realizaron los gastos de viaje, «[…] al punto que todas las sumas reportadas corresponderían a viáticos constitutivos de salarios, salvo el respeto debido al pacto, que impone que el 80% del viático como la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento», toda vez que en virtud de la cláusula pactada, «[…] es precisamente el 80% el valor a extraer de (sic) valor total del viático, lo que constituye salario»; sustentaron sus afirmaciones en la sentencia CSJ SL 13761, 20 sep. 2000.

Señalaron, que si bien la ley no definió cuándo un viatico debía considerarse permanente, la Corte estableció el criterio funcional y el cuantitativo para poder determinarlo; que de acuerdo con el primero, son viáticos permanentes aquellos que se pagan al trabajador para realizar fuera de la sede habitual de trabajo, los funciones para las cuales fue contratado, mientras que el segundo, se refería a la frecuencia con la que el trabajador se trasladaba a un lugar distinto a la sede habitual y la extensión de dichos viajes; que a pesar de ello, «[…] el Tribunal solo expresa como criterio para restarle la condición salarial a los viáticos, la regularidad», la cual enmarca en el criterio cuantitativo, pero no explica objetivamente cuáles fueron sus razones para concluir que en el caso de German Ayala hubo regularidad y en el de María Cristina Bernal no, y cuál era la medida objetiva de esa regularidad.

RÉPLICA Indicó que el cargo adolecía de defectos técnicos, pues dada la vía escogida, no era posible hacer alusión al contrato de trabajo que es una prueba documental, ni a los aspectos facticos relacionados con el concepto de « regularidad» invocados por el Tribunal. CONSIDERACIONES Los cargos quinto y sexto no tienen vocación de prosperidad, dada la senda de ataque escogida, que no admite cuestionamiento a las conclusiones probatorias de la sentencia recurrida.

Dijo el Tribunal, respecto a los viáticos recibidos por los demandantes en el último año, que desde la celebración del contrato se estipuló que los mismos constituirían salario solo en su 80%; que si bien el año anterior al retiro del señor Germán Ayala «[…] solo se allegó una relación del valor total de tales viáticos, sin especificarse o allegarse prueba del valor del hospedaje y manutención, lo cual imposibilitaba la liquidación de los mismos».

En cuanto a María Cristina Bernal Guerrero, señaló que en la relación de viáticos que allegó al proceso, a pesar que la empresa reconoció que tenían el carácter de permanentes, tampoco se especificó el valor del hospedaje ni de la manutención, lo cual imposibilitaba considerarlos como constitutivos de salario. De manera que, ningún desatino hermenéutico contienen las consideraciones del ad quem, como lo pretende denotar la censura, pues no se generó una discusión entre la connotación del carácter permanente o accidental de los viáticos presuntamente causados por los demandantes; simplemente el Juez Plural concluyó que estos no habían cumplido con su carga probatoria consistente en discriminar cuál era la parte o porcentaje de estos viáticos destinada a «manutención y alojamiento».

En este orden, le asiste razón a la opositora cuando relieva que en los cargos se mezclan, sin técnica, aspectos jurídicos atinentes a las normas que regulan los viáticos, y asuntos fácticos, cuando se invita a explorar las cláusulas pertinentes de los contratos de trabajo, ora las deducciones matemáticas del 80% de los días viaticados. En este punto es reiterada la doctrina de la Corporación, entre otras en la sentencia SL 40550, 22 ene. 2013, al referir si se utilizan argumentos propios de ambas vías, en un solo cargo: […] no corresponde a la lógica que orienta el recurso de casación, donde la acusación por la violación de la ley debe plantearse bien por la vía directa, o bien por la vía indirecta, según sea la naturaleza de las premisas motivo de inconformidad.

Si el recurrente no comparte el razonamiento de orden jurídico del fallador de instancia, entonces deberá optar por la vía directa; pero, si en lo que no está de acuerdo es con relación a las inferencias de orden fáctico, la vía de la acusación ha de ser la indirecta. Y si es el caso de que no se comparten ni los razonamientos de orden jurídico ni los de orden fáctico, el ataque se podrá hacer, pero en cargos separados.

(Subrayas de la Sala). CARGO SÉPTIMO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por vía indirecta, en la modalidad de « indebida aplicación» de los artículos: […] 130 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el art. 17 de la Ley 50 de 1990, en relación, entre otras normas, con los arts. 1, 3, 16, 18, 19, 22, 23, 27, 57, 59, 127 (Subrogado por el art. 14 de la Ley 50 de 1990), 128 (Subrogado por el art. 15 de la Ley 50 de 1990), 141, 253, modificado por el 17 del Decreto 2351 de 1965, 263 y 266 del Código Sustantivo del Trabajo, y de los artículos del C.S.T: sobre el Principio de Irrenunciabilidad: Art. 14, 15, 142, y 340; el principio de la buena fe: 55; sobre la validez de los pactos: Art. 15 y 43; sobre remuneración del trabajo nocturno y suplementario: Art. 168, 169 y 170; sobre remuneración del trabajo dominical y festivo: Art. 179; sobre vacaciones: articulo 186; sobre auxilio de cesantías: 249,253,254; sobre pensión de jubilación articulo 260; prima legal y convencional: 306, 308; sobre derechos convencionales artículos 467 y 476; sanción moratoria: 65 (subrogado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002); mínimo de derechos: artículo 13; sobre el principio de favorabilidad: artículo 21; salarios básicos para prestaciones: articulo 141; articulo 19; intereses a la cesantía: Art. 1º y 2º de la Ley 52 de 1975;

Art.30 de la Ley 1393 de 2010; y Art. 1 del Decreto 2027 de 1951. Y, en relación con la Primacía de la Realidad del artículo 53 de la Constitución Nacional y con el artículo 230 de la carta, sobre los principios auxiliares de la actividad judicial. Como errores manifiestos de hecho, enunció: 1.- No dar por demostrando, estándolo, que al firmar el contrato de trabajo las partes acordaron dar a los viáticos la naturaleza salarial – sin distinción alguna entre permanentes o accidentales (distinción que no existía normativamente a la fecha del pacto), en un ochenta por ciento (80%), o sea en la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que era carga probatoria de la parte demandante aportar las pruebas que especificara el valor del hospedaje y de la manutención en relación de viáticos que se causaron. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que, al no allegarse prueba del valor del hospedaje y manutención, que se imposibilita la liquidación y no se puede calcular el 80% del valor total del viático de la relación de viáticos que se causaron. 4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que por la omisión de allegarse prueba del hospedaje y manutención, es erróneo el cálculo que hizo el Juez de primera instancia del 80% del valor total del viático de la relación de viáticos que se causaron. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que con la relación del valor total de viáticos que se causaron en el año anterior al retiro de los trabajadores se pueden liquidar o calcular los viáticos de naturaleza salarial, conforme con el acuerdo de las partes al firmar el contrato de trabajo. 6.- No dar por demostrado, estándolo, que con la relación del valor total de viáticos que se causaron en el año anterior al retiro de los trabajadores se pueden liquidar o calcular los viáticos de naturaleza salarial, conforme con lo ordenado en el artículo 130 de CST, aun con la reforma impuesta por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, vigente desde el 1 de enero de 1991. 7.- No dar por demostrado, estándolo, que la ingeniera de Petróleos, María Cristina Bernal Guerrero, en su calidad de Líder de Yacimientos para VEX, reportando al Departamento de Yacimientos y Producción de la Gerencia Técnica de Producción de la Vicepresidencia de Producción, encargada del soporte técnico de yacimientos en los procesos de oportunidades de negocios internacionales de ECOPETROL, era generadora de viáticos permanentes por cuanto eran comisiones de trabajo en cumplimiento de las funciones del cargo, por un requerimiento ordinario, habitual y frecuente. 8.- Dar por demostrado, sin estarlo, que los desplazamientos efectuados por la demandante María Cristina Bernal Guerrero, que generaron el reconocimiento y pago de viáticos, no tienen la suficiente regularidad que le imprime el carácter de permanentes. 9-.

No dar por demostrado, estándolo, que el cargo ocupado por la ingeniera de petróleos María Cristina Bernal Guerrero era generador de viáticos permanentes, por cuanto por disposición unilateral del patrono dispuso qué cargos eran generadores de viáticos permanentes con incidencia salarial, dentro de los que se encontraban lo de los profesionales del Departamento de Yacimientos y Producción de la Gerencia técnica de Producción de la Vicepresidencia de Producción. 10.- No dar por demostrado, estándolo, que de la relación del valor total de viáticos que se causaron en el año anterior al retiro, ECOPETROL le dejó de pagar a María Cristina Bernal Guerrero la incidencia salarial de los viáticos permanentes como factor prestacional y de la pensión de jubilación, por un valor de $17.975.057 causados por el último año de servicios. 11.- No dar por demostrado, estándolo, que el ingeniero de Petróleos, Germán Ayala Serrano, en su calidad de Superintendente de Facilidades de Superficie de la Vicepresidencia de Producción de ECOPETROL, era generador de viáticos permanentes por cuanto eran comisiones de trabajo en cumplimiento de las funciones del cargo, por un requerimiento ordinario, habitual y frecuente, y además porque por decisión unilateral el patrono dispuso que el cargo ocupado era generador de viáticos permanentes con incidencia salarial. 12.- No dar por demostrado, estándolo, que de la relación del valor total de viáticos que se causaron en el año anterior al retiro, ECOPETROL le reconoció y pago (sic) a Germán Ayala Serrano, la incidencia salarial de los viáticos permanentes como factor prestacional y de la pensión de jubilación al 30 de noviembre de 2009, en forma parcial por un valor de $3.072.608, pero le dejó de pagar ´parte de la incidencia salarial de los viáticos permanentes como factor prestacional y de la pensión de jubilación, calculada por un valor de $12.490.769 causados por los viáticos del último año de servicios.

Como pruebas indebidamente apreciadas, señaló: · Los documentos que contienen la cláusula del contrato en donde se estipuló que los viáticos se estimarían como salario en un 80% y la relación del valor total de los mismos (f.° 31 al 33; 73 al 77; 514 al 519). · La demanda ordinaria laboral y su contestación. · Las versiones 03, 05, 06 y 07 de los reglamentos de viajes para funcionarios de ECOPETROL (f.° 432 a 448; 455 a 483; 484 a 502 y 419 a 431). · Los memorandos de Ecopetrol que consagran el procedimiento para reconocer viáticos permanentes (f.° 248 a 260) y la calificación de los cargos generadores de viáticos permanentes (f.° 261 a 262). · La reclamación laboral efectuada por María Cristina Bernal Guerrero sobre la incidencia salarial de los viáticos (f.° 48 y 49), y su respuesta (f°. 48 y 49). · Comunicaciones del 24 y 27 de enero de 2011, donde se reitera la reclamación laboral de los viáticos (f.° 53 a 57). · Comunicación donde se le informa a María Cristina Bernal Guerrero, su nombramiento como Líder de Yacimientos para Vex (f.° 55 y 56). · Memorando del 17 de octubre de 2006 sobre novedades de personal (f° 62 y 63) y del 22 de enero de 2008 sobre el proceso de desarrollo de negocios en Brasil (f.° 58 a 60). · Comunicación del 4 de marzo de 2011, que niega la reclamación laboral de los viáticos (f.°67 y 68). · Comunicación del 23 de mayo de 2005 y el anexo de «Cargos Generadores de Viáticos Permanentes» (f.° 69 a 72). · Comunicaciones del 3 de enero de 2011 y el 22 de noviembre de 2010, sobre el reconocimiento para la reliquidación de los salarios, prestaciones y la pensión de jubilación de los ingenieros Henry Suárez Gonzáles y José Urueta, por la inclusión de viáticos como factor salarial (f.° 616, 617, 620 y 621). · La reclamación laboral efectuada por Germán Ayala Serrano sobre la incidencia salarial de los viáticos, la reiteración de la reclamación y las respuestas a éstas (f.° 99 a 107). · Certificado de gananciales para pensión y liquidación de cesantías de German Ayala Serrano, donde se incluye el pago parcial de viáticos permanentes como factor salarial (f.° 520 a 527).

En la demostración del cargo, indicaron que el Tribunal se equivocó al no valorar la voluntad real de las partes, en cuanto a que «[…] los viáticos se estimaban como salario en un 80%, esto es la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento», la cual fue expresada en el contrato de trabajo y se encontraba ajustada al artículo 130 del CST vigente para la época; que a pesar de haberse aportado dicha prueba documental, éste no reconoció como salario los viáticos devengados por los demandantes y desconoció lo convenido; que el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 13 del CST, no era aplicable al contrato laboral celebrado entre las partes, por lo que al referirse el Tribunal al concepto de « viáticos permanentes», desatendió lo pactado e introdujo un elemento que desquició la realidad y desconoció lo contenido en el artículo 13 ibídem.

Imputaron un grave error al ad quem, al considerar que «[…] era carga probatoria de la parte demandante aportar las pruebas que especificaran el valor del hospedaje y de la manutención en la relación de viáticos que se causaron», pues en la cláusula del contrato se estableció de forma clara, que los viáticos se estimarían como salario en un 80%, por lo que bastaba «[…] con conocer y acreditar el valor de los viáticos para derivar que solo el porcentaje convenido es factor salarial» tal como se allegó al proceso; que respecto de la relación de los viáticos que se causaron en el año anterior al retiro del servicio de los demandantes, procedía la liquidación del 80% para determinar el valor de los viáticos con incidencia laboral.

Refirieron, que la Corte Suprema de Justicia tiene adoctrinada una interpretación del artículo 130 del CST, en la que considera que la ausencia de discriminación era imputable al empleador «[…] caso en el cual el juzgador determina si todas las sumas acreditadas por gastos de viaje de un trabajador son viáticos con efecto salarial», por lo que cometió un dislate el Tribunal, al imputarles a los trabajadores dicha carga probatoria; que sí era posible calcular la incidencia salarial de los viáticos, conforme a los documentos que figuraban en el plenario.

Precisaron, que en la relación de viáticos que se causaron en el año inmediatamente anterior al retiro de María Bernal, se podía observar que ésta realizó un total de 24 viajes en cumplimiento de su función de «[…] soportar las evaluaciones y planes de desarrollo de nuevas reservas en la opción de nuevos negocios», por lo que resultaba paradójico que el Tribunal hubiese considerado que éstos viáticos no tenían la calidad de regulares; aun cuando determinó que los viáticos causados por el otro demandante, Germán Ayala Serrano, quien realizó 21 viajes en el mismo periodo, 3 menos que la señora Bernal Guerrero, sí cumplían el requisito de la regularidad.

RÉPLICA Afirmó, que no era suficiente enunciar los errores de hecho cometidos por el Tribunal; que debían probar si los viáticos eran accidentales o permanentes a través de las órdenes de viaje, y no solamente indicar la cuantía pagada por los mismos; que el recurrente no desvirtuó todas las pruebas y fundamentos de la sentencia del ad quem, por lo que quedó incólume la presunción de legalidad de que gozaba la misma.

CONSIDERACIONES Ha señalado la jurisprudencia, entre otras en la sentencia CSJ SL8833-2017, lo siguiente: […] El error de hecho en la apreciación de pruebas que conduce a la violación de la ley sustantiva y que permite la Corte la casación de un fallo tiene que ser manifiesto, es decir, tan grave y notorio que a simple vista se imponga a la mente sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o en otros términos de tal magnitud que resulte absolutamente contrario la evidencia del proceso.

No es, por tanto, error de hecho que autorice la casación de un fallo aquel a cuya demostración sólo se llega mediante un esforzado razonamiento. Ha sido esta la doctrina constante de la Corte, sólidamente fundada en la naturaleza del recurso de casación que, como es bien sabido, no tiene por objeto hacer un nuevo análisis de todos los elementos probatorios aducidos en el juicio" (CAS., octubre 27 de 1954, G.J. 2147).

Entre los errores imputados a la sentencia del Tribunal, son relevantes aquellos que apuntan a «[…] dar por demostrado, sin estarlo, que, al no allegarse prueba del valor del hospedaje y manutención, que se imposibilita la liquidación y no se puede calcular el 80% del valor total del viático de la relación de viáticos que se causaron»; y «[…] dar por demostrado, sin estarlo, que por la omisión de allegarse prueba del hospedaje y manutención, es erróneo el cálculo que hizo el Juez de primera instancia del 80% del valor total del viático de la relación de viáticos que se causaron.

Es claro, con los documentos obrantes a folios 31 al 33; 73 al 77, correspondientes a los contratos de trabajo celebrados entre los actores e Ecopetrol S.A., que la cláusula que interesa a esta decisión, expresa: «[…] Si hubiere lugar a viáticos, estos se estimarán como salario solo en un 80% o sea en la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento».

En punto a la intelección idónea del artículo 130 del CST, dejó sentada la Sala, en la sentencia CSJ SL4024-2017, la siguiente intelección: […] Se dice lo anterior, toda vez que de ninguna manera se atiene a la literalidad del artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo, el aserto de dicho juzgador de que para dilucidar la incidencia remunerativa de los viáticos pagados por la demandada al accionante, no era menester establecer si los mismos eran permanentes o accidentales, pues vistos los numerales 1 y 3 de la norma sustantiva recién referida, deviene irrefutable que fue voluntad del legislador distinguir entre unos y otros, precisamente con la finalidad de otorgarles a los primeros la naturaleza salarial, y negársela a los segundos, cuestión que como se advierte no es de poca entidad en conflictos jurídicos como sobre el que se discierne, por lo que el caso concreto, en el tópico que se examina, no podía resolverlo el juez de apelaciones, prescindiendo de esas categorías jurídicas, relativas a la habitualidad o no de los viáticos reconocidos al trabajador, circunstancia que de contera también hace ver equivocada la tesis de la sentencia de segundo grado, relativa a que tampoco importaba para resolver el caso las labores desempeñadas por el accionante, pues ese razonamiento desconoce que para el juez evaluar la permanencia o accidentalidad de los viáticos, debe echar mano de criterios como el funcional, que atañe con la labor o actividad que el servidor despliega en beneficio de su empleador. […] No se puso en tela de discusión, por el Juez Colegiado, que en el presente asunto hubiese que hacer distinción entre cuáles viáticos eran permanentes y qué porción de ellos era accidental, para deducir la incidencia salarial de los mismos.

Sin embargo, fue errada la argumentación del Tribunal, tendiente a denegar su reconocimiento, luego de admitir que desde la celebración del contrato se estipuló que los viáticos constituirían salario solo en su 80%; que en el año anterior al retiro ambos demandantes recibieron viáticos con carácter de permanentes; pero que ninguno de los actores cumplió con la carga de discriminar los ítems de « hospedaje y manutención».

Esta exigencia era innecesaria, puesto que ya entre el empleador y los trabajadores se había adoptado una regla clara y concisa que le permitía a la Colegiatura despejar esa duda; vale decir, que el 80% de esos viáticos correspondía a los gastos de manutención y alojamiento. Cumple acotar, que a folios 516 a 518, militan las certificaciones concernientes a los viáticos pagados a los actores durante el último año de servicios, lo cuales tienen estirpe salarial, según las dilucidaciones anteriores y tienen el alcance de incidir en el cálculo de las prestaciones definitivas, así como en el ingreso base de liquidación de las pensiones de los accionantes.

En consecuencia, se casará la sentencia recurrida, solo en el tema de los viáticos; no en el del « estímulo de ahorro», pues en este aspecto se mantiene incólume la hermenéutica trazada por el Tribunal. Sin costas en recurso extraordinario, dado que prosperó uno de los cargos. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo absolvió de la pretensión relacionada con la incidencia salarial y prestacional de los viáticos, tras estimar que no halló la prueba que permitiera esclarecer cuáles tenían dicha connotación, a la luz del artículo 130 del CST, modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990.

Contrario a dicho entendimiento, la Sala encontró las pruebas que sí permiten llegar a lo pretendido por los actores, especialmente los contratos de trabajo suscritos con Ecopetrol S.A., donde se estipuló que los viáticos constituirían salario solo en el 80%; cumpliendo con la carga probatoria, porque de las certificaciones obrantes a folios 516 a 518, provenientes del empleador, se infiere que estos tienen la connotación de permanentes en el año anterior al retiro de ambos demandantes, y por consiguiente es factible inferir que comisionaron viáticos con carácter de permanentes, así: Germán Ayala Serrano, por valor de $15.613.462, al cual se le aplica el 80%, para un saldo de $12.490.770; menos $3.072.608, que la empresa le reconoció como viáticos gananciales para la pensión (f.° 521), arrojan un valor neto de $9.408.162. por el lapso de octubre de 2008 a septiembre de 2009, último año de servicios; es decir, a razón de $784.847, por mes.

María Cristina Bernal Guerrero, por valor de $17.975.057, al cual se le aplica el 80%, para un saldo de $14.380.046, por el lapso de abril de 2007 a marzo de 2008, último año de servicios; es decir, a razón de $1.198.337, por mes. Como quiera que el expediente no contiene con claridad cuáles fueron los parámetros salariales, legales y extralegales que sirvieron de base para obtener la liquidación definitiva de prestaciones, así como para calcular el ingreso base de liquidación para liquidar las pensiones de jubilación; la Sala impartirá a Ecopetrol S.A., la obligación de hacer, consistente en llevar los valores indicados, a título de viáticos, a las bases respectivas, a efectos de reajustar dichas prestaciones, desde el momento de su causación, debidamente indexadas.

Respecto de la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 del CST, el a quo absolvió por no encontrar demostrada la mala fe de la empleadora; el apoderado de los actores no interpuso oportunamente apelación por este concepto y trató de hacerlo en la audiencia de corrección por errores aritméticos, lo cual era inapropiado. El Tribunal no hizo ningún pronunciamiento al respecto; razón por la cual la Corte no puede abordarlo, en respeto por el principio de congruencia (art. 66 A CPTSS).

Costas en las instancias, a cargo de Ecopetrol S.A. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el diecisiete (17) de mayo de dos mil trece (2013), en el proceso que instauraron MARÍA CRISTINA BERNAL GUERRERO y GERMÁN AYALA SERRANO, contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL S.A., solamente en el sentido de declarar que los viáticos percibidos en el último año de servicios tienen en carácter de permanentes y hacen parte de la base salarial para liquidar las prestaciones legales y extralegales definitivas, y las pensiones de jubilación de los actores.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., el 17 de abril de 2012, y en su lugar, CONDENAR a ECOPETROL S.A., a la obligación de hacer, consistente en llevar el 80% de los valores causados por concepto de viáticos en el último año de servicios de Germán Ayala Serrano, adicionales a los ya reconocidos en la liquidación de la pensión, por valor de nueve millones cuatrocientos ocho mil, ciento sesenta y dos pesos ($9.408.162), por el lapso de octubre de 2008 a septiembre de 2009, último año de servicios; es decir, a razón de setecientos ochenta y cuatro mil, ochocientos cuarenta y siete pesos ($784.847), por mes; y de María Cristina Bernal Guerrero, por valor de catorce millones, trescientos ochenta mil, cuarenta y seis pesos ($14.380.046) es decir, a razón de un millón, ciento noventa y ocho mil, trescientos treinta y siete pesos ($1.198.337), por mes; a efectos de reajustar la liquidación definitiva de prestaciones legales y extralegales, y el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los demandantes, desde el momento de su causación, debidamente indexadas.

Costas en las instancias, a cargo de Ecopetrol S.A. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 46 SCLAJPT-10 V.00