CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3077-2022 Radicación n.° 75636 Acta 27 Bogotá, D. C., primero (1°) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ESTER ALEXANDROVICH DE LA CRUZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ester Alexandrovich de la Cruz llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 7 de septiembre del 2002, fecha en que falleció su hijo Diego Enrique Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 2 Alexandrovich, junto con el retroactivo, los intereses moratorios y las costas.

En subsidio, requirió la indemnización sustitutiva. Fundamentó sus peticiones, en que el señor Diego Enrique Alexandrovich nació el 24 de noviembre de 1971; que aquél cotizó al ISS, desde el 23 de mayo de 1991 a marzo de 2002, 247.71 semanas; que algunos de los empleadores del afiliado, como Cassidine Investment S. A., Germán Morales e hijos y Morgans Tours Ltda. registraban mora en sus contribuciones por un total de 180 semanas, que detalló así: Año Días 1995 5 a 12 1996 8 a 12 1997 1° a 9 y 12 1998 1° a 12 1999 1° a 8 Indicó que, sumando las 247.71 con aquellos periodos en mora, su sucesor tenía en total 427.71 semanas.

Expuso que el trabajador falleció el 7 de septiembre de 2002, momento para el cual no tenía hijos, ni esposa o compañera permanente, vivía junto a ella y dependía económicamente de su descendiente, pues él se encargaba de su manutención, servicios públicos y gastos del hogar. Manifestó que solicitó a la accionada la prestación deprecada, la cual se negó por Resolución n.° 3007 del 23 de septiembre del 2004, decisión que se confirmó por Acto Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 3 Administrativo n.° 1334 de 2005, porque el causante solo cotizó «24 semanas en el último año anterior a la muerte», cuando en realidad contribuyó por 26 semanas o 180 días.

Incluso, consideró que, si se aplicaba el principio de la condición más beneficiosa, se encontraría que su hijo reunió 150 contribuciones en los seis años previos al deceso y más de 300 en toda su vida, conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año (f.° 1 a 7, cuaderno del juzgado). Colpensiones se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la fecha del fallecimiento, las semanas reportadas de 247.71, los dadores de empleo que estaban en mora y la calidad de madre del de cujus de la demandante. Respecto de los demás, manifestó que no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones de mérito las de «inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir», buena fe, prescripción, cobro de lo no debido y la genérica (f.° 16 a 21, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés Isla, mediante decisión del 22 de abril del 2016 (f.° 34 acta y CD caratula, ibidem), dispuso: 1. Reconocer la pensión de sobrevivientes solicitada por la señora Ester Alexandrovich de la Cruz, a partir del 1° de enero de 2013, en cuantía de un SMLMV por lo expuesto.

Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 4 2. Que sea incluida en nómina de pensiones, la señora Ester Alexandrovich de la Cruz, a partir de abril del 2016. 3.Ordenar a Colpensiones cancelar a la señora Ester Alexandrovich de la Cruz, retroactivo de la pensión de sobrevivientes en cuantía de $32.245.394. 4.Declarar no probadas las excepciones de fondo propuestas por Colpensiones llamadas inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, cobro de lo no debido y buena fe y parcialmente probada la de prescripción por lo expuesto. 5.Condenar en costas a Colpensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por apelación de la convocada a juicio, el 14 de julio de 2016 (f.° 7 CD y 8 a 9 acta, cuaderno del Tribunal), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 22 de abril del 2016, proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de esta ciudad […] y en su lugar: PRRIMERO: ABSOLVER a Colpensiones de todas las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones, respecto de la pretensión de indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes.

TERCERO: Condénese en costas a la parte demandante […-]

SEGUNDO: Abstenerse de condenar en costas en segunda instancia.

TERCERO: Remitir oportunamente el expediente al juzgado de origen. En lo que interesa al recurso extraordinario, determinó como problema jurídico a resolver, si era procedente Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 5 conceder la pensión de sobrevivientes, de acuerdo con el número de semanas cotizadas por el finado. Estableció como marco normativo los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 original, vigentes para la época de deceso del afiliado, cuyo entendimiento jurídico fue fijado por esta Corte en sentencia CSJ SL, 6 feb. 2008, rad. 32651, la que citó. También, hizo claridad sobre el principio de la condición más beneficiosa y acudió a los literales f) y g) del canon 47 aludido, que establecieron que para el reconocimiento de las prestaciones se debía tener en cuenta los aportes antes de la vigencia de tal preceptiva, contribuidos al ISS, a cualquier caja o fondo o entidad del sector público o privado.

Al respecto, transcribió los proveídos CSJ SL, 14 ago. 2012, CSJ SL, 16 jul. 2014, sin mencionar radicados y la CSJ SL, 4 jul. 2012, rad. 42681, que refieren a las exigencias de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Descendió al examine y aseveró que no era objeto de discusión que: i) la actora reclamó la pensión de sobrevivientes y, ii) el derecho se negó por Resolución n.° 3007 del 23 de septiembre del 2004, confirmada por Acto Administrativo n.° 1334 del 2005, porque tenía 24 semanas en el último año previo al deceso y no las 26 que el mandato exigía. Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 6 Mencionó que la disposición que regulaba el examine era la que estaba vigente al instante del fallecimiento del afiliado, el 7 de septiembre del 2002, que era la Ley 100 de 1993 original, la cual exigía 26 ciclos cotizados al RPMPD en la anualidad previa al deceso.

Sin embargo, precisó que «en aplicación del principio de la condición más beneficiosa e[ra] dable cobijar el asunto por la norma inmediatamente anterior derogada que para efectos de la Ley 100 del 1993 lo era para los afiliados al instituto el Acuerdo 049 de 1990», bajo la cual debía el causante haber cotizado 150 semanas en los «seis años» o 300 en cualquier época, «antes del 31 de marzo de 1994 cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993».

Encontró que, conforme al reporte emanado por Colpensiones, el señor Diego Enrique Alexandrovich contribuyó en total 433.63 así: Antes de la Ley 100 de 1994 43.42 semanas Ley 100 de 1993 entró en vigor el 1° de abril de 1994 Posterior a la Ley 100 de 1994 390.21 semanas Empleadores: Cassidine Investment S. A., Hoteles Decamerón Colombia Marazul, Germán Morales y Morgans Tours Ltda. Semanas en el año anterior a la muerte 24.86 semana Empleador: empresa Morgans Tour Ltda. Indicó que erró la apelante al sostener que debía emplearse la Ley 797 de 2003, ya que fue expedida con posterioridad al momento del deceso del afiliado, sin que pudiera tener efectos retroactivos.

Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 7 Luego, adujo que del elenco probatorio se extraía que el causante no reunió los requerimientos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 original, ya que para la fecha de su fallecimiento no se encontraba cotizando al sistema, dado que su último aporte fue para febrero del 2002 y no realizó las contribuciones mínimas en el año inmediatamente preliminar a su muerte, esto es, 26 semanas.

Ahora, mencionó que, en aplicación de la condición más beneficiosa, podría acudirse: […]a las exigencias del Acuerdo 049 de 1990 por ser la norma inmediatamente anterior a la vigente y ni aun así fuera posible acceder al reconocimiento de la pensión de sobreviviente reclamada pues no alcanza tampoco la densidad de semanas cotizadas exigidas en la norma anterior y sin que nada ayude las 185 semanas en mora reportadas en los años 1995 a 1999, pues no inciden a favor de la actora por la sencilla razón que ni son causadas antes del 31 de marzo de 1994 ni durante el año inmediatamente anterior al deceso del afiliado En cuanto a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, se apoyó en los artículos 37 y 49 de la Ley 100 de 1993, así como en las reglas de la prescripción y las sentencias CSJ SL, 15 may. 2006, rad. 26330, CC T546- 2008 y CC T144-2013, que citó. Memoró que dicha posibilidad también se negó por Resolución n.° 1334 del 2005, porque estaba prescrita, ya que había transcurrido más de «un año» entre la fecha de fallecimiento del cujus y la solicitud de la prestación de sobrevivientes.

Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 8 No obstante, defendió que, en principio, no le asistía razón a la accionada, ya que tal derecho a la indemnización en comento era imprescriptible y, […] no pudiendo condicionarse la solicitud a la fecha de la muerte del afiliado, cosa ocurre cual (sic) con la acción para reclamar la misma, para lo cual el término prescriptivo empieza a contabilizarse desde la negativa o el reconocimiento, lo que implica la pérdida del derecho por parte del beneficiario y la cesación de la obligación por parte de la entidad, había cuenta que se perdería la oportunidad para reclamarlo judicialmente.

Entonces, afirmó que en el sub lite se negó la indemnización deprecada en el año 2005 y la demanda se radicó el 21 de enero del 2016, es decir, el término de prescripción de esta acción se encontraba vencido, ya que habían trascurrido más de seis años desde la Resolución n.° 1334 del 2005. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que de manera principal se «case totalmente» el fallo emitido el «1° (sic) de julio de 2016» por «la Sala Única del Tribunal Superior de San Andrés y Providencias Islas», para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo. En subsidio, requirió que se «case» el proveído del «1° (sic) de julio de 2016» proferida por «la Sala Única del Tribunal Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 9 Superior de San Andrés y Providencias Islas» y, actuando como ad quem, revoque parcialmente la providencia de primer grado, para, en su lugar, conceder la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes con la debida indexación a su favor (f.° 12, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula cuatro cargos por la causal primera de casación, aunque el último lo título «cargo único», los cuales fueron replicados y se estudian a continuación, por metodología y temáticas, así: Primero, el cargo inicial. Luego, el cuarto. Y, en caso de ser necesario, se descenderá a los restantes, comoquiera que abordan materias que, de prosperar el último, harían innecesario su estudio, a saber, la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 por condición más beneficiosa (denuncia segunda) y petición subsidiaria de la indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes (acusación tercera).

VI. CARGO PRIMERO Imputa la providencia atacada de violar por «inaplicación o aplicación indebida», las siguientes normativas: «los artículos 29 y 53 de la Constitución de 1991, el artículo 57 de la Ley 2° de 1984, artículos 15 y 66ª del CPTSS, artículos 10 y 35 de la Ley 712 de 2001, artículo 10 de la Ley 1149 de 2007, 46 y 47 de la Ley 100 de 1993», así como «las sentencias de la Corte Constitucional CC C968-2003 y CC C070-2010».

Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 10 En la demostración, sostiene que el colegiado se «abstuvo de aplica[r] de manera caprichosa» el canon 57 de la Ley 2° de 1984, en concordancia con el 66A del CPTSS, modificado por el artículo 10 de la Ley 1149 de 2007, al asumir la competencia sobre la totalidad del litigio, extendiéndose a materias que no eran objeto de la alzada.

Recuerda que, aunque la sustentación del recurso de apelación regulada en el precepto 10 de la Ley 1149 de 2007, no exige fórmulas sacramentales, no significa que se «deba guardar silencio sobre los principales temas que fueron materia de litigio, a la sazón de que el ad quem los descubra muto propio», lo cual apoya en las sentencias CSJ SL, 15 abr. 2015, rad. 42505 y CSJ SL, 14 ag. 2007, rad. 28474, que cita.

En ese orden, considera que la sustentación del recurso que realizó Colpensiones fue demasiado exigua, ya que se limitó a pedir que revisara las semanas cotizadas porque no cumplía lo previsto en la Ley 797 de 2003, con lo cual fijó el marco de competencia del ad quem a dicho tópico y renunció a los restantes aspectos. Por tanto, reflexiona que el operador judicial no tenía potestad para abordar temas no impugnados, como el principio de la condición más beneficiosa, retroactividad, mora del empleador en las aportaciones pensionales y densidad de semanas con la Ley 100 de 1993, dado que solo se apeló la revisión de los aportes cotizados por el afiliado al tenor de la Ley 797 de 2003, con lo cual incurrió en «la Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 11 infracción directa que se le enrostra por aplicación indebida» del artículo 57 de la Ley 2° de 1972, en concordancia con el artículo 66A del CTPSS y 10 de la Ley 1149 de 2007.

Sostiene que el ad quem advirtió que la Ley 797 de 2003, invocada por la AFP apelante no podía tener efectos retroactivos, lo que le bastaba para despachar negativamente el recurso, porque la prestación se causó con Ley 100 de 1993. Acude a la providencia CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 32960, en cuanto a la necesidad de que el Tribunal se ciña a las materias de la apelación y no aborde puntos consecuenciales o relacionados con el objeto de debate.

Por todo lo expuesto, defiende que se vulneró el debido proceso constitucional, así como el principio de consonancia (f.° 13 a 17, cuaderno de la Corte). VII. RÉPLICA Esgrime que el cargo presenta varios errores de técnica: i) no se indica la vía por la que se orienta; ii) confunde si las disposiciones fueron aplicadas indebidamente o no tenidas en cuenta y, iii) denuncia sentencias que no son consideradas norma sustancial de alcance nacional.

En cuanto al fondo del asunto, sostiene que el colegiado debía surtir el grado jurisdiccional de consulta, porque la Nación funge como su garante y, por ello, el ad quem realizó Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 12 un estudio completo del caso, como se dijo en proveídos CSJ SL, 8 sep. 2005, rad. 26614 y CSJ STL4255-2013 (f.° 54 a 56, ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES La Corporación encuentra que la acusación contiene deficiencias de orden técnico que, contrario a lo dicho por la oposición, no comprometen el estudio del cargo, por lo siguiente: 1. La censura incurre en una imprecisión al enunciar en el alcance de la impugnación como providencia atacada la emitida el «1° de julio de 2016», cuando en realidad compete al 14 del mismo mes y año. No empece, ello corresponde a un lapsus calami, ya que identifica correctamente el operador que la profirió, así como sus argumentos. 2.

También, se comete la impropiedad de no mencionar la vía por la cual se dirige la acusación, pero esto resulta plenamente superable, dado que, conforme al esquema argumentativo, es dable inferir que se pretendía acudir al sendero directo. 3. Ahora, se denunció la aplicación indebida y a la vez la inaplicación y en los fundamentos se adujo «la infracción directa que se le enrostra por aplicación indebida», lo cual es desacertado porque: 3.1.

La aludida inaplicación no corresponde a una Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 13 modalidad, pero se ha entendido jurisprudencialmente como la infracción directa, de la forma en que se ha realizado cuando se acude equivocadamente a la falta de aplicación (CSJ SL994-2017, CSJ SL20406-2017 y CSJ SL5540-2019). Y así lo puede concebir la Sala, lo que incluso se ratifica cuando la censura en sus argumentos menciona correctamente dicho submotivo. 3.2.

Acudir al tiempo a tales conceptos es equivocado, pues son excluyentes entre sí, en tanto que es imposible aplicar indebidamente una disposición y simultáneamente considerar que no se empleó (CSJ SL3629-2021). Sin embargo, al leer íntegramente la delación, se logra comprender que la intención de la impugnante es reprochar la infracción directa del artículo 66A del CPTSS, mientras que la aplicación indebida, principalmente, del canon 53 de la Constitución Política, así como 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 original. 4.

Ahora, aunque se atacan los preceptos 15 y 66A del CPTSS, sin amonestarla en debida forma, ya que se omitió invocar la violación medio (CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 37547 y CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 37336, reiterada en la CSJ SL1115-2018), lo cierto es que, conforme al hilo argumental del cargo, es claro que se acudió a tales como puente para la aplicación equivocada de las normas sustantivas, pues -en su concepto- el quebranto de las disposiciones adjetivas llevó a que erradamente el operador judicial estudiara el caso con Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 14 aquellas sustanciales. 5.

Por último, aunque se embisten decisiones de la Corte Constitucional y ello es errado porque con las providencias judiciales «lo que se hace es aplicar, interpretar o integrar el sistema normativo, pero en manera alguna crear normas sustantivas o materiales, pues esa es no es una función de los jueces en un Estado de derecho como el nuestro» (CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 40252, citado en CSJ SL2260- 2021), lo real es que esta Corte ha instruido que no se requiere la formulación de una proposición jurídica completa (CSJ SL1369-2020) y al denunciar otros preceptos que tienen el carácter sustancial de orden nacional, esto es suficiente.

Así, superados tales dislates, la Sala observa un conflicto de legalidad bien definido contra la decisión de segundo grado, referente a que se infringió directamente el artículo 66A del CPTSS (principio de consonancia), lo que llevó por el camino de la violación medio a la aplicación indebida del precepto 53 de la Constitución Política, así como 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 original, pues tales preceptos no debían ser aplicados al caso por el colegiado, ya que su competencia se limita al recurso de apelación. Al respecto, se debe puntualizar que el principio de consonancia regulado por el canon 66A del CPTSS, implica que «la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación» (CSJ SL10405-2014 Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 15 y CSJ SL440-2021).

Esto significa que el operador judicial de segundo grado debe circunscribirse a los tópicos concretos y sustentados en el recurso de alzada, sin que pueda abordar aspectos ajenos a la relación jurídico procesal, sino limitarse a aquellos controvertidos en el recurso vertical. Y no se puede soslayar que, como se dijo en sentencia CSJ SL440-2021: La Corte ha precisado que con la referida restricción el legislador quiso focalizar la actividad jurisdiccional y materializar el objetivo de simplificación de trámite y celeridad pretendido en la Ley 712 de 2001, por lo que las partes están obligadas a concretar con exactitud los motivos por los que se apartan de la decisión judicial.

Asimismo, es preciso destacar que mediante sentencia C-968- 2003, la Corte Constitucional condicionó la aplicación de la figura de la consonancia en materia laboral, bajo el entendido de que «las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador». Conforme lo anterior, la Constitución Política le impone al ad quem la obligación de pronunciarse sobre las materias relacionadas con los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, de modo que tales aspectos que de forma implícita estén cobijados en la impugnación, hacen parte de su competencia funcional, siempre y cuando: (i) hayan sido discutidos en el juicio y (ii) estén debidamente probados (CSJ SL2808-2018).

No obstante, pese a que todo lo expuesto por la recurrente en su demanda resulta verídico en cuanto a lo que conceptualmente corresponde al principio aludido, lo cierto es que el mismo «no procede cuando se resuelve el grado jurisdiccional de consulta», dado que esta institución procesal Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 16 busca «la realización de objetivos y valores constitucionales como la prevalencia del derecho sustancial y la garantía de un orden justo, razón por la que opera por ministerio de la ley en los casos previstos expresamente por el legislador, y no como iniciativa de las partes del proceso» (CSJ SL3693-2021 y CSJ SL5290-2021).

Por ello, cuando se conoce por tal grado jurisdiccional el fallador cuenta con amplias facultades para examinar el asunto sin estar sujeto a los límites que impone el recurso de apelación o el principio de la no reformatio in pejus. En concreto, aquél está previsto en el artículo 69 del CPTSS y modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, en el sentido de adicionar como sujeto procesal beneficiario de tal garantía procesal a las entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante.

Dicho cambio normativo estaba vigente cuando se presentó la demanda el examine, el 21 de enero de 2016 (f.° 10, cuaderno principal). Al respecto, resulta oportuno recordar que se predica del fallo de primera instancia cuando sea totalmente adverso al trabajador, beneficiario o afiliado y no sea apelado por éste (inciso 1°) y a favor de las entidades territoriales y aquellas en las que es garante la Nación (inciso 2°), caso en el cual, según providencia CSJ AL4936-2018, reiterada en CSJ SL SL4536-2019, «basta con que la sentencia del a quo sea condenatoria -siendo indiferente si lo fue total o parcialmente, Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 17 e independientemente de que el fallo haya o no sido apelado - frente a todas o algunas de las condenas impuestas-».

Y es que esta Corporación ha defendido que, siguiendo el apartado adjetivo denunciado, el grado jurisdiccional de consulta se surte cuando la sentencia de primer grado es desfavorable de forma total o parcial a la Nación, al departamento o al municipio, con independencia de si fue o no objeto de apelación (CSJ SL15202-2015, CSJ SL4041- 2017, CSJ SL3343-2020 y CSJ SL2095-2021).

En tal sentido se emitió la decisión CSJ SL, 8 sep. 2005, rad. 26614, recordada en CSJ SL15202-2015, CSJ SL4041- 2017 y CSJ SL2095-2021, en la que se instruyó que: El artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece un grado de jurisdicción de consulta en dos eventos así: El primero, cuando la sentencia de primer grado fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador y contra ella no se haya interpuesto recurso de apelación por la parte interesada.

El segundo, cuando la sentencia de primera instancia fuere adversa a la nación, el departamento o el municipio. En este último caso, que es el que aquí interesa, para que proceda dicho grado de jurisdicción sólo es necesario que la sentencia sea desfavorable a una de las mencionadas entidades de derecho público, aun cuando contra la misma el apoderado que las represente interponga el recurso de apelación o que en igual forma proceda su contraparte.

Es decir, que apelada o no, la decisión de primer grado, en cuanto fuere adversa, debe consultarse necesariamente con el Tribunal, por lo cual, si no se agota la consulta, la sentencia no puede adquirir su debida ejecutoria. Ahora, la consulta, supone la revisión del fallo por parte del superior. En la hipótesis que se examina, cuando la decisión es totalmente adversa a la correspondiente entidad de derecho público, el ad quem resuelve sin limitación alguna.

Cuando es Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 18 parcialmente desfavorable, sólo se ocupará de ello a menos que la parte contraria haya interpuesto apelación. Pero, se repite, en ningún caso, la consulta puede pretermitirse. En el asunto bajo examen, es claro que la sentencia de primer grado fue adversa al Departamento del Atlántico, por lo cual necesariamente debía consultarse con el Tribunal, quien podía decidir lo pertinente sin limitación alguna, como efectivamente lo hizo, aun cuando la demandante hubiese sido la única apelante.

Y aun si ésta no hubiere apelado, la consulta igualmente tendría que haberse surtido a favor del ente público (subrayado añadido). Bajo tal panorama, resulta claro que el operador judicial de segundo grado tiene el imperativo legal de estudiar la decisión en su totalidad y sin límites, cuando resulta adversa a la Nación, a las entidades territoriales y descentralizadas en las que aquella sea garante, aunque se hubiese apelado.

Por tanto, como en el caso compete a una decisión de primera instancia adversa a la accionada, que es Colpensiones, pues debía reconocer una pensión de sobrevivientes bajo el RPMPD, en donde la Nación funge como avalista, procede la institución analizada. Y, pese a que el operador judicial no aludió expresamente a que conocería del asunto en el grado jurisdiccional de consulta, sobresalta que sí acudió a él, ya que no se limitó a responder el tema apelado por la AFP aludida, referente a que la actora no acreditó los requisitos (densidad de semanas) de la «Ley 797 de 2003», sino que abordó la decisión en su totalidad, sin restricciones por lo atacado en la alzada, tan es así que como el a quo otorgó el derecho con la norma que rige la materia, la Ley 100 de 1993 original, sin el cumplimiento de las exigencias legales bajo dicho mandato, absolvió a la administradora de las condenas.

Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 19 En consecuencia, el cargo no es próspero. IX. CARGO SEGUNDO Ataca la decisión de quebrantar por «aplicación indebida e interpretación errónea» los artículos «30 del Convenio 128 de la OIT, el artículo 53 de la Constitución, 36 de la Ley 90 de 1946, 31, 46, 47, 48, 288 y 289 originales de la Ley 100 de 1993, 6 literal b), 25 literal a) del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990».

Argumenta que el juez de segundo grado no aplicó correctamente el principio de la condición más beneficiosa, ya que menciona que: […] la aplicación ultractiva del Acuerdo 049 de 1990, solo era posible si las semanas cotizadas fueron sufragadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, antes del 1° de abril de 1994, sumado a lo cual la demandante tampoco contaba con 26 semanas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, sin que le ayuden las 185 semanas en mora, dado que no fueron cotizadas durante dicho periodo.

Transcribe fragmentos de la providencia del colegiado y asevera que se empleó erradamente el artículo 53 superior, porque, si bien se apoyó en sentencia de esta Corte, estima que «el genuino entendimiento que se le debe dar a los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, es que cuando dicha norma se refiere a semanas en cualquier época, está admitiendo el cómputo de aquellas cotizaciones sufragadas Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 20 aun con posterioridad a la vigencia de La Ley 100 de 1993».

Por ello, esgrime que es un «error de interpretación» pensar que los aportes deben darse antes del 1° de abril de 1994, pues se está dejando de aplicar el principio de integralidad. Recuerda lo dicho por esta Sala sobre la condición más beneficiosa, en cuanto a que habilita la posibilidad de hacer un examen de la norma inmediatamente preliminar dando un efecto ultractivo.

Y menciona que, aunque esta Corporación ha precisado que «dichas cotizaciones deben estar satisfechas para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993 o sea antes del 1° de abril de 1994», tal postura niega la esencia del aludido principio constitucional que no tiene requisitos de procedibilidad ni discrimina contribuciones efectuadas en una época particular.

Así, defiende que si se dio por acreditado que el afiliado cotizó en toda su vida 433.63 semanas, murió en vigencia de la Ley 100 de 1993 original y no reunió las exigencias de tal pauta, se debió examinar los requisitos de la disposición anterior, esto es, los cánones 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, encontrando que se cumplen tales presupuestos al tener más de 300 en cualquier época.

Concluye que el quebranto se da por doble vía: por un lado, al considerar que solo incumbía contabilizar las semanas cotizadas a la fecha de entrada en vigor de la ley Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 21 general de seguridad social y, por otra parte, al no aplicar el mandato inmediatamente previo verificando únicamente el cumplimiento de la densidad de aportes (f.° 17 a 21, ibidem).

X. RÉPLICA Las acusaciones segunda y tercera fueron reprochadas conjuntamente, frente a las que se dijo que se mezcla la aplicación indebida con la interpretación errónea, que son conceptos excluyentes. En cuanto a la materia, plantea que no procede el reconocimiento pensional ante el incumplimiento de las reclamaciones legales, pues, conforme a la fecha de deceso, el precepto que rige el asunto es la Ley 100 de 1993 primitivo que exige 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, las que no se consumaron y tampoco se acredita lo pedido por el Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa (f.° 57 y 58, ibidem).

XI. CARGO TERCERO Amonesta la providencia del ad quem de vulnerar por «interpretación errónea o aplicación indebida», el artículo «53 de la Constitución, artículo 151 del CPTSS, 488 del CST, 49 de la Ley 100 de 1993». Refiere que el Tribunal declaró la excepción de prescripción sobre la indemnización sustitutiva, sin reparar que aún se encontraba en discusión el derecho principal, Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 22 razón por la cual su extinción solo es viable a partir del momento en que este asunto quede definido.

En otras palabras, asevera que es errado contar el término de dicho medio exceptivo desde la muerte del afiliado o a partir de que se resuelvan las reclamaciones administrativas, porque aún se exigía la prestación de sobrevivencia, lo que soporta en la sentencia CSJ SL, 15 may. 2006, rad. 26330, que transcribe. Memora que la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes es un derecho irrenunciable e imprescriptible, porque busca «sustituir la pensión que no pudo alcanzarse» y devolver «el ahorro que con esfuerzo compensó el trabajador», como se dijo en providencia CC T695A-2010 que reproduce (f.° 21 a 23, ibidem).

XII. CARGO CUARTO Reprocha el fallo del ad quem por la vía indirecta, dado que transgrede «el artículo 53 de la Constitución Política, artículos 15, 16, 17, 24, 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 60 y 61 del CPTSS», por error de hecho y pretermisión en la valoración de las pruebas. Menciona que el yerro imputado consiste en no haber valorado el documento visible a folio 33 del cuaderno del juzgado, en el cual la sociedad Morgans Tours Ltda. certificó que el causante laboró para ella, desde el 1° de septiembre de 1999 hasta el 15 de marzo del 2002 y el que, además, fue Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 23 aportado el testigo Mauricio Iván Vélez Barrera, copropietario de dicha sociedad.

Lo previo, llevó a vulnerar los preceptos 60 y 61 del CPTSS, frente al deber de valorar todas las pruebas incorporadas. Asevera que, si se hubiese apreciado tal medio de convicción, su conclusión habría sido la misma del a quo, esto es, que en el año inmediatamente anterior al deceso el de cujus cotizó 26.86 semanas. También, aduce que el colegiado pasó por alto que en la historia laboral que reposa en CD anexo a la demanda, se refleja que el periodo de marzo de 2002 tiene 0 semanas, siendo el dador de empleo la empresa Morgans Tours Ltda., situación que -de haberse elucidado- obligaba al operador judicial a contabilizar la mora de 15 días laborados en marzo, con lo que alcanzaba la densidad de contribuciones requerida.

Razona que cuando el operador analizó la historia laboral del afiliado se limitó a decir que «de suerte que no fue atinado reconocerle el derecho pensional reclamado, pues no había cotizado las 26 semanas anteriores a la muerte, sin que el periodo en mora pudiera sumarse por no causarse en ese lapso exigido por el legislador», sin indicar por qué no puede computar la mora registrada en marzo del 2002, pese a que estaba acreditada la relación con certificado que reposa a folio 33 ibidem, a la que no acudió el juzgador.

Con apoyo en la sentencia CSJ SL13388-2014, asevera Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 24 que la mora patronal no puede perjudicar los derechos del trabajador, ni los de seguridad social; máxime que Colpensiones no demostró que efectuó acciones de cobro para el recaudo de estos, conforme al canon 24 de la Ley 100 de 1993 (f.° 23 a 26, ibidem).

XIII. RÉPLICA Argumenta que no se indican cuáles son los errores de hecho, ni «cómo ha debido proceder acertadamente el fallador para no haber cometido yerro alguno». Además, no se atacan los pilares de la decisión, teniendo más similitud a aun alegato de instancia. Cita la decisión CSJ SL, 18 nov. 2009, rad. 37325 (f.° 58 y 59, ibidem). XIV.

CONSIDERACIONES Respecto al cargo cuarto, esta Sala no puede pasar por alto que la censura no indicó con claridad la modalidad de vulneración que pretendía endilgar al ad quem, así como que no individualizó los errores de hecho y las pruebas atacadas. No obstante, tales falencias no desechan el estudio de la imputación, comoquiera que -además de que se puede entender que corresponde a la aplicación indebida, por ser el submotivo que por antonomasia corresponde a la senda de los hechos (CSJ SL16788-2017)- se discute un derecho mínimo, irrenunciable y fundamental, como lo es la seguridad social, cuyo quebranto puede vulnerar algunos conexos como la vida, el mínimo vital y móvil, que lleva a esta Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 25 Sala a efectuar una lectura integral de la acusación (CSJ SL9114-2014) y extractar lo que la impugnante buscaba denunciar, entre ellos: a) El error de hecho de no dar por demostrado, sin estarlo, que el causante acreditaba más de 26 semanas en el año inmediatamente anterior al deceso y que, b) Ello se dio porque el juez de alzada no apreció la certificación laboral de folio 33 del cuaderno principal, cuando aseveró que el yerro consiste en «no haber valorado el documento visible a folio 33 del expediente» o más adelante al indicar que «si se revisa la sentencia del Tribunal [..] se verá que no se hizo pronunciamiento alguno sobre el valor que merecía el documento visible a folio 33», así como al analizar indebidamente la historia laboral del causante, ya que manifestó que «el ad quem pasó por alto que en [ella] […] se refleja el periodo del mes de marzo de 2002 en cero».

En tal virtud, si bien es cierto el cargo carece de la estructuración y claridad propia de las acusaciones por la vía indirecta, también lo es que de sus fundamentos se desliga sin mayor esfuerzo lo pretendido y, sobre todo, un conflicto contra la sentencia de segunda instancia perfectamente determinado. No se puede olvidar que el deber de la Corte en esta sede es revisar la legalidad del proveído de segundo grado y si en ese análisis halla que se han vulnerado derechos de estirpe fundamental o mínimos irrenunciables, aun cuando la Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 26 demanda no sea un ejemplo a seguir, deberá proceder a estudiar si la decisión se encuentra ajustada al ordenamiento legal, confrontándola con la ley, en el entendido de que el recurso extraordinario es una herramienta «de control de validez de las decisiones judiciales y, por tanto, sirven para unificar las decisiones y evitar providencias manifiestamente contrarias al orden constitucional y legal, lo que incluye la verificación del respeto de los derechos fundamentales» (CC C372-2011).

Así las cosas, el problema que compete resolver es si el Tribunal, por el camino fáctico, aplicó indebidamente los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 original, al no valorar la certificación de folio 33 ibidem y apreciar erradamente la historia laboral emitida por Colpensiones, que lo llevó a concluir erradamente que «no había cotizado las 26 semanas anteriores a la muerte, sin que el periodo en mora pudiera sumarse por no causarse en ese lapso exigido por el legislador», pese a que la relación laboral estaba acreditada.

Entonces, procede la Sala a revisar la documental denunciada para determinar si se dieron los yerros valorativos imputados: 1. Historia laboral (f.° 9 CD, cuaderno del juzgado). En término generales, la censura aduce que el ad quem analizó erradamente este medio de convicción, dado que se soslayó que en el periodo de marzo de 2002 se reflejan cero semanas cotizadas, donde el empleador era la sociedad Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 27 Morgans Tours Ltda., pues si se hubiese percatado de dicha situación, habría contabilizado «la mora registrada por los 15 días laborados en marzo».

Pues bien, el reporte de semanas actualizado al 25 de junio del 2014 registra que el finado no era contribuyente activo para la fecha de su deceso, a saber, el 7 de septiembre de 2002 y que cotizó en total para RPMPD 247.71, las cuales se reportan así: También, tal documento refleja que, para el ciclo de marzo del 2002, el empresario Morgans Tours Ltda. no efectuó cotizaciones, pese a que no se registra para tal Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 28 mensualidad novedad de retiro; incongruencia que -en efecto como imputa la recurrente- fue relegada por el fallador, debiendo valorarla y ejercer el análisis para establecer si era posible endilgar responsabilidad a la administradora por no ejercer las acciones de cobro respectivas.

Por tanto, el juez de alzada erró al estudiar la prueba aludida y concluir que el causante aportó en el año previo al deceso 24.86 semanas, sin referir a la presunta mora de marzo del 2002 que podían computarse; máxime que – como se estudiará a continuación- existe prueba en el plenario que acreditan que en los 15 días de tal mensualidad existió una relación laboral.

En este punto se debe precisar que la Corte ya se encuentra habilitada para analizar los elementos que no tienen la connotación de calificados, comoquiera que se encontró yerro con medio hábil. 2. Certificación laboral del 27 de diciembre del 2013 (f.° 33, cuaderno del juzgado). La señora Ester Alexandrovich de la Cruz argumenta que el operador judicial no valoró este elemento de convicción, en el que el empleador Morgans Tours Ltda. constató que el de cujus laboró a su favor del 1° de septiembre de 1999 al 15 de marzo de 2002 y, de haberse apreciado, habría concluido que cotizó en el año previo al deceso 26.86 semanas.

Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 29 La Corte avizora que tal prueba fue incorporada por el testigo Mauricio Iván Vélez Barrero, copropietario de dicha entidad, en audiencia celebrada el 22 de abril del 2016 (f.° CD Caratula, min 15:05 ibidem), al cual accedió primero el fallador, quien, a su vez, le corrió traslado a las partes para que conocieran el mismo, sin que se presentaran oposición o pronunciamiento alguno al respecto.

Ahora, en concreto, tal prueba certifica que: El sr. Diego Enrique Alexandrovich […] laboró para nuestra empresa en el cargo de guía turístico, mediante contrato a término indefinido desde el 01 de septiembre de 1999 hasta el 15 de marzo del 2002 y devengando un salario básico de $309.000, para la época de su retiro voluntario. Para constancia se firma en la ciudad de San Andrés, a los 27 día del mes de diciembre del año 2013.

Cordialmente, Margarita Barrero de Vélez Representante Legal de Morgans Tours Ltda. Así las cosas, este órgano de cierre también halla acreditado el yerro de no valoración de esta documental, ya que el colegiado tomó una determinación desconociendo la realidad probatoria y, sobre todo, que al realizar un estudio integral de -a lo sumo- las dos pruebas atacadas en esta sede, se encuentra probada la existencia de la relación laboral, soporte de las cotizaciones que se extrañan, sin que para la totalidad del vínculo se hubiesen efectuados los aportes respectivos.

Por consiguiente, debido a las falencias fácticas en las Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 30 que incurrió el operador judicial, el cargo resulta próspero en cuanto a la contabilización de las semanas cotizadas en la anualidad previa al deceso, en aras de aplicar los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 original, lo que hace innecesario proceder al estudio de las denuncias segunda y tercera.

Sin costas, dada las resultas del proceso respecto de la última acusación. XV. SENTENCIA DE INSTANCIA Es de precisar, que la recurrente al formular el alcance de la impugnación, que es el petitum de la demanda, en donde se especifica qué decisión debe tomarse en remplazo de la sentencia del Tribunal que ha desaparecido del mundo jurídico por efecto de la prosperidad del recurso extraordinario (CSJ SL4790-2019), solicitó de forma principal la confirmación de la decisión de primer grado y a ello debe ceñirse la Sala, sin desconocer que se está limitado por el único aspecto que fue objeto de casación. Por tanto, conforme a lo anterior, así como en atención al grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de Colpensiones, la Sala debe establecer si el afiliado cumplió la densidad de semanas exigida por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 original para dejar causada la pensión de sobrevivencia y, en caso de ser necesario, estudiar si se acredita la calidad de beneficiaria de esta, así como verificar lo que compete a su liquidación. Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 31 En efecto: a) Norma aplicable y causación del derecho.

La Sala recuerda que el criterio de esta Corporación sobre el precepto aplicable para la definición de la pensión de sobrevivientes es aquella que se encuentra vigente al momento del óbito del afiliado o pensionado (CSJ SL, 19 ag. 2008, rad. 35410, CSJ SL7358-2014, CSJ SL4279–2017 y CSJ SL125-2018), como en efecto lo es la disposición referida en su versión sin modificación, ya que el deceso se dio el 7 de septiembre de 2002, según registro civil de defunción de folio 9 CD del cuaderno del juzgado.

Tal normatividad exige, para tener derecho a la prestación deprecada, que aquél hubiera contribuido por 26 semanas en cualquier tiempo, si se encontraba cotizando al sistema al instante del óbito o la misma densidad, pero en el año previo al fallecimiento, si había dejado de aportar. La jurisprudencia tiene establecido, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 34256, mencionada en la CSJ SL3115-2020, que la condición de cotizante «[…] está dada […] por la vigencia de la relación laboral», toda vez que es la prestación efectiva del servicio la que permite que se causen aportaciones «[…] independientemente de que se presente mora patronal en el pago de las mismas».

Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 32 Pese a ello, en el caso no se acreditó un nexo contractual que rigiera a la data de fallecimiento del afiliado, ya que su última relación de trabajo estuvo vigente hasta el 15 de marzo del 2002, conforme a la Certificación Laboral del 27 de diciembre del 2013 (f.° 33, cuaderno del juzgado). En esa medida, resulta razonable afirmar que el de cujus no era un cotizante activo y, en consecuencia, siguiendo el inciso b) del numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 originaria mentada, debió cotizar 26 semanas en la anualidad preliminar al deceso, las cuales se proceden a verificar, así: a) Por Resolución n.° 3007 del 23 de septiembre de 2004, confirmada por Acto Administrativo n.° 1334 del 2005 (f.° 9 CD, ibidem), la accionada negó la prestación deprecada porque «el causante acreditó 214 semanas, de las cuales 24 fueron cotizadas durante su último año de vida». b) Ahora, no se puede olvidar que la cotización al sistema general de pensiones nace con la prestación del servicio, como lo manifestó esta Corte en providencia CSJ SL15980-2016, reiterada en la CSJ SL3654-2020, al enseñar que: Ello es así, en criterio de la Corte, porque tal y como lo adoctrinó en CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33476, reiterada entre otras en sentencias 42086 y 44190 de 2012, la cotización se origina «con la actividad como trabajador, independiente o dependiente», de manera que los aportes al sistema son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras.

Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 33 Por ello, si realmente existe una vinculación laboral y el empleador entra en mora en el pago de los aportes, las AFP tienen la obligación de ejercer acciones de cobro para recaudar el aporte y la omisión de esas gestiones persuasivas no afecta al afiliado y se computan los ciclos para el reconocimiento pensional (CSJ SL1355-2019, CSJ SL3160- 2019 y CSJ SL018-2020).

Sin embargo, para ello es necesario que existan pruebas fehacientes sobre la relación laboral (CSJ SL3055-2019, CSJ SL3490-2019, CSJ SL514-2020 y CSJ SL1040- 2020), en tanto que, se reitera, es la actividad desarrollada en favor de un nominador la que genera el deber de aportar al SGP. En ese orden, en el sub lite, siguiendo la Certificación del 27 de diciembre del 2013 emitida por la representante legal de Morgans Tours Ltda. (f.° 33, ibidem), así como el dicho de los testigos Mauricio Iván Vélez Barrera, copropietario de dicha sociedad y Marcel Armando Robinson, compañero de trabajo en tal empresa (f.° CD de la caratula, ibidem), quienes ratificaron tal vínculo, la Sala encuentra plenamente acreditado que el de cujus laboró para tal empleador del 1° de septiembre de 1999 al 15 de marzo del 2002, en el cargo de guía turístico.

Y, pese a lo expuesto, en el reporte de semanas actualizado al 25 de junio del 2014 (f.° 9 CD, cuaderno del juzgado), solo se reflejan los aportes de tal nexo hasta febrero de 2002, con las siguientes particularidades de las Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 34 anualidades 2001 y 2002: Lo expuesto, de entrada, refleja que no se efectuaron aportaciones por los 15 días del último periodo laborado, esto es, marzo del 2002, sin informar novedad de retiro y que durante el año 2001 también existen inconsistencias, ya que, pese a que se laboró completo, las semanas registradas son 49.86, debiendo ser 51.43.

Y esta última discrepancia se da, dado que -conforme al detalle de pagos efectuados en tal lapso- se encuentra que, durante todos los meses de dicha anualidad, menos en mayo, se reportaron 30 días laborados pero cotizados 29. Así las cosas, al descender tal análisis al lapso que nos compete para establecer si se encuentra acreditada la densidad de semanas que exige la ley general de seguridad social original, a saber, del 7 de septiembre del 2001 al mismo día y mes del 2002, la Sala encuentra que el empleador incurrió en mora en cuatro días de septiembre a diciembre del 2001 y 15 días de marzo del 2002, lo que equivale a 2.71 semanas.

Por tanto, al estar demostrada la relación laboral con Morgans Tours Ltda., en los extremos mentados, la AÑO CICLO SEMANAS 2001 Enero a diciembre 49.86 semanas 2002 Enero a febrero 8.57 semanas 2002 Marzo No se registran días, ni semanas cotizadas Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 35 Corporación concluye que en tales ciclos el dador de empleo incidió en mora y como no se probó que la convocada ejerció las acciones de cobro respectivas, deben tenerse en cuenta los aludidos periodos para el cómputo de las semanas.

Recuérdese que la mora en el pago no da lugar a descontar las contribuciones, como se dijo en proveído CSJ SL3354-2018, en donde se argumentó que: […] la Sala asume como semanas válidas todas las reportadas en la historia laboral, es decir, sin efectuar algún descuento por causa de la mora del empleador, como lo entendió el Tribunal válidamente, a partir de la jurisprudencia desarrollada por esta corporación en torno al tema, según la cual «…la validez de las semanas cotizadas, por la mora del empleador en el pago del aporte, no puede ser cuestionada o desconocida por la respectiva entidad de seguridad social, si antes no acredita el adelantamiento de las acciones tendientes a gestionar su cobro.» (CSJ SL6030-2017).

Máxime que la falta de gestión de las entidades en la administración de las cotizaciones, bajo ningún escenario podrá significar perjuicio a los afiliados o sus beneficiarios y sobre todo si se comprueba que cumplen los requisitos pensionales requeridos y tiene respaldo en verdaderas relaciones laborales, como se enseñó en providencia CSJ SL3691-2021, al sostener que: […]el efecto del incumplimiento de los deberes de gestión guarda, conservación y verificación del contenido de la historia laboral debe ser asumido por la entidad administradora, pues esta cuenta con los recursos e infraestructura necesaria y suficiente para identificar con anticipación las inconsistencias que se presenten.

Y mucho menos es dable pretender trasladar a la persona afiliada las consecuencias negativas de su propia negligencia en la gestión de los aportes. En efecto, si se acredita que el afiliado cumple las condiciones legales para acceder a la prestación, Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 36 como el número mínimo de aportes en el caso de las pensiones de invalidez y una inferencia plausible de que están respaldadas en una relación laboral, las inconsistencias de las historias laborales derivadas de la negligencia de las entidades administradoras, como en la omisión del cobro, recaudo o validación de los respectivos aportes, no pueden afectar a la persona afiliada, aún si tales irregularidades eran inicialmente atribuibles a entidades pensionales en las que anteriormente estaba afiliada la persona (subrayado añadido). c) Así las cosas, este órgano de cierre concluye que los 26 ciclos en el año previo al fenecimiento, requeridos para consolidar la prestación se superan, comoquiera que a las 24 semanas que reconoció Colpensiones en sede administrativa, mediante Resoluciones n.° 3007 del 23 de septiembre de 2004 y n.° 1334 del 2005 (f.° 9 CD, ibidem), debe adicionarse las 2.71 que se encuentran en mora con el empleador Morgans Tours Ltda., obteniendo un total de 26.71 y, por tanto, el afiliado fallecido dejó causado el derecho, como lo adujo el a quo. b. Calidad de beneficiaria de la accionante El inciso c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 original dispone que, a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos, serán beneficiarios los padres si dependían económicamente del causante.

Se debe puntualizar que tal exigencia no debía ser total y absoluta, ya que los progenitores pueden percibir una entrada adicional o poseer patrimonio y no influirá, siempre que no sea de tal envergadura que los haga autosuficientes, por lo que tal requisito debe ser definido en cada caso particular y concreto (CSJ SL1810-2018, CSJ SL652-2020 y Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 37 CSJ SL4509-2020).

Esta Corporación también ha estimado que «la carga de la prueba de la dependencia económica corresponde a los padres-demandantes y, al demandado, el deber de desvirtuar esa sujeción material mediante el aporte de los medios de convicción que acrediten la autosuficiencia económica de los padres para solventar sus necesidades básicas» (CSJ SL, 24 nov. 2009, rad. 36026 y CSJ SL6390-2016).

En ese orden, revisado el caudal probatorio, se observa que la demandante demostró que dependía de su hijo fallecido, ya que con contundencia, credibilidad y armonía lo admiten los testigos, Marcel Armando Robinson, compañero de trabajo del finado (f.° CD caratula, 2:18 a 11:02 min, cuaderno del juzgado) por aproximadamente tres o cuatro años y Mauricio Iván Vélez Barrero, dueño de la sociedad Morgans Tour Ltda. y amigo desde el colegio del señor Diego Enrique Alexandrovich (f.° CD caratula, 11:03 a 20:43 min, ibidem), quien además conocía a su familia, padres y hermanas, sostuvieron al unísono que: Debido al grado de cercanía por la amistad, tenían conocimiento que el causante se encargaba de la manutención del hogar, ya que su progenitora no trabajaba y estaba dedicada al cuidado de su esposo, pues tuvo un accidente muy grave.

También, mencionan que hasta que el afiliado falleció estuvo apoderado económicamente de su madre y hermanas, ya que no tuvo cónyuge, compañera permanente, ni hijos. Igualmente, reconocieron que cuando Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 38 se retiró de la empresa Morgans Tours Ltda., se encontraba en proceso de embarque para obtener mejores ingresos y en dicho trámite adquirió la enfermedad, que finalmente se diagnosticó como cáncer.

En suma, se debe recordar que no es necesario demostrar con exactitud la cuantía que el afiliado fallecido suministraba a su progenitora, los ingresos que percibía la causante o los gastos de su madre, ya que no es un requisito legalmente previsto por el legislador, comoquiera que la contribución no siempre se traduce en una suma concreta de dinero, sino en el suministro de otro tipo de bienes igualmente esenciales y necesarios para la subsistencia en condiciones dignas de los beneficiarios.

De tal manera se dijo en providencias CSJ SL6502- 2015, reiterada en CSJ SL365-2020, CSJ SL3721-2021, CSJ SL2325-2021 y CSJ CSL2731-2021, al señalar que: […] para efectos de la configuración del derecho a la pensión de sobrevivientes, no es necesario acreditar «el monto del dinero aportado» por el causante, como lo plantea el casacionista, por la razón de que ese requisito no se encuentra previsto en la ley, de modo que no podría exigirse a los demandantes el cumplimiento de cargas adicionales o ajenas a las contempladas en la legislación, que, en este caso, se concretan en la carga de demostrar la dependencia económica, para lo cual existe plena libertad probatoria en favor de la parte actora, por una parte, y libertad de apreciación de las pruebas en favor del Juez, por otra.

En similar sentido, esa exigencia, construida ficticiamente por el casacionista, además de no estar prevista en la ley, coloca en una situación desventajosa y complicada a la parte accionante, en la medida que la prueba del monto exacto de la contribución del causante al sostenimiento del hogar, es de muy difícil consecución, si se tiene en cuenta que, generalmente, el aporte económico y material no viene representado en un suma de dinero única, sino en contribuciones de distinta índole, Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 39 orientadas a satisfacer distintas necesidades, como la alimentación, transporte, recreación, vivienda, entre otras.

De esta suerte, la propuesta del recurrente deja a un lado que el apoyo a los padres no solo se manifiesta en la entrega de sumas de dinero, sino también en el suministro de otros bienes materiales, igualmente valiosos para la satisfacción de sus necesidades básicas y elementales, que han de tenerse en cuenta a la hora de valorar la subordinación económica de los padres con respecto a los hijos.

Evidentemente, este ejercicio fue realizado por el Juez de alzada, al señalar que el causante ayudaba a solventar los gastos del hogar en cuanto a la alimentación, estudio, transporte y demás gastos domésticos. En realidad, lo que corresponde acreditar es que la contribución que brindaba el de cujus era de tal importancia que, ante su ausencia, se encontraba en riesgo las condiciones de vida digna de la beneficiaria y afectaba el mínimo vital de manera relevante de su progenitora, en tanto no cuenta con el grado suficiente de autonomía económica a partir de recursos propios o de terceros, como se ha dicho en sentencia CSJ SL529-2020, reiterada en CSJ SL1882-2021.

En el caso de estudio, la relevancia del aporte se avizora del dicho de los testimonios, quienes aseveraron de forma certera, armónica y con conocimiento de causa por la cercanía con el causante, lo siguiente: Por un lado, a Marcel Armando Robinson (f.° CD caratula, 2:18 a 11:02 min, cuaderno del juzgado) se le preguntó «¿Le consta si el señor diego velaba económicamente por su madre, es decir, si asumía gastos que son esenciales para procurar el mínimo vital o la permanencia económica mínima?», a lo que respondió «por la convalecencia que sufrió el papá del joven diego, la señora madre le quedaba muy difícil Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 40 trabajar, por lo que Diego se hacía cargo de gran parte del aporte para su sostenimiento económico».

Más delante manifestó que «gran parte de lo que él ganaba se lo daba a la familia […] durante los tiempos de amistad siempre supe que le daba manutención a la familia» y luego indicó que «él siempre estuvo apoyando a la señora Esther económicamente» (subrayado añadido). Por otra parte, a Mauricio Iván Vélez Barrero (f.° CD caratula, 11:03 a 20:43 min, ibidem), se le cuestionó «¿sí le consta si el señor Diego velaba o cuidaba económicamente por su madre Esther? », a lo que discurrió que «si, si me consta», debido a que era amigo cercano del fallecido, así como de su familia y aquél también conocía de su vida.

Posteriormente sostuvo «él era el que mantenía a la mamá y a las hermanitas». Luego, se le preguntó ¿diga el lapso, el tiempo que le consta que estuvo el señor Diego velando y pendiente económicamente de su madre antes de su fallecimiento», a lo que adujo «que yo sepa siempre, desde que yo lo conocía siempre […]». De modo que, de conformidad con los preceptos 60 y 61 del CPTSS, así como en uso de la facultad de libertad en la valoración probatoria y las reglas de la sana crítica (CSJ SL1982-2020 y CSJ SL3596-2020), esta Sala halla que la accionante dependía económicamente de su hijo, por lo que es beneficiaria del derecho deprecado.

Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 41 c. Liquidación de la prestación. Sería del caso acudir al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para determinar el IBL conforme a lo cotizado en los últimos 10 años, ya que no cotizó más de 1250 semanas, así como al canon 48 de la misma disposición, para establecer el monto de la mesada pensional (tasa de reemplazo), si no fuera porque la Sala observa que, conforme a la historia laboral actualizada a junio de 2014 (f.° 9 CD, ibidem), en tal lapso el IBC siempre fue el SMLMV, razón por la cual, dado que, según el artículo 48 de la Constitución Política y 35 de la Ley 100 de 1993, ninguna prestación puede ser inferior a dicho tope (CSJ SL4165-2021), la mesada inicial de la accionante debe ser de tal valor, como en efecto lo determinó el a quo y se confirmará tal aspecto.

Ahora, atendiendo a que la llamada a juicio propuso la excepción de prescripción, es de advertir que: a) El afiliado falleció el 7 de septiembre de 2002 (f.° 9 CD, ibidem) y aunque no se tiene con certeza fecha de la presentación del reclamo que interrumpe el término, a lo sumo, dicho trámite estuvo suspendido hasta que se emitió la Resolución n.° 1334 del 7 de septiembre de 2005, notificada el 30 del mismo mes y año, que confirmó la negativa inicial del derecho que se dio por Acto Administrativo n.° 3007 del 23 de septiembre de 2004 (f.° 9 Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 42 CD, ibidem). b) Por tanto, en los términos de los preceptos 488, 489 del CST y 151 del CPTSS, tenía hasta el 30 de septiembre del 2008 para interponer la demanda, lo cual solo hizo hasta el 21 de enero del 2016 (f.° 10, ibidem), esto es, superado el lapso trienal al que aluden las referidas normas. c) Lo preliminar significa que las mesadas causadas antes del 21 de enero del 2013 se encuentran afectadas por dicho medio exceptivo, determinación diferente a la del juez inicial, quien adujo que lo era desde el 1° de enero de dicha anualidad y que se deberá modificar, en virtud del grado jurisdiccional de consulta.

Pues bien, verificado el retroactivo al que fue condenada la accionada por el a quo, desde el «1° de enero de 2013 al 30 de marzo del 2016», mes previo al que se emitió la decisión de primer grado, teniendo en cuenta la prescripción que en tal momento consideró el a quo y que se debe conceder en 14 mesadas, ya que el derecho se causó con anterioridad a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, pues el señor Diego Enrique Alexandrovich falleció el 7 de septiembre del 2002, la Sala encuentra que el juez singular ordenó la suma de $32.245.394, cuando en realidad correspondía a $27.966.265, como se ve a continuación: Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 43 Así las cosas, en cumplimiento del deber que exige el grado jurisdiccional de consulta, se determinará el retroactivo que deberá cancelar correctamente la demandada, actualizado a la fecha de emisión de la presente decisión, el que corresponde a la suma de $100.005.276, como se muestra a continuación. Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 44 Así mismo, se ordenará la indexación del retroactivo de las mesadas pensionales al momento en que se haga efectivo el pago de la obligación, dado que: a) En sentencia CSJ SL359-2021 se dispuso que el juez tiene la facultad y deber legal de imponerla de manera oficiosa, pues se debe garantizar el pago íntegro y completo de la obligación, ya que se busca contrarrestar los efectos inflacionarios de la economía del país, a fin de mantener el valor adquisitivo de las mesadas, dada la depreciación de dinero sufrida por el transcurrir del tiempo y, b) Tal figura no incrementa o aumenta las condenas, sino que busca garantizar que la cancelación se realice completa y de manera integral, ajustada a su valor real, ya que, de lo contrario, aquellas serían deficitarias, como se reconoció en sentencia CSJ SL359-2021, por lo que procede su inclusión, pese a que se conozca en consulta.

En tal sentido se modificará el numeral tercero del proveído del a quo, para condenar a pagar la suma de $100.005.276, por concepto de retroactivo pensional generado del 21 de enero del 2013 al 30 de junio del 2022. A su vez, se adicionará el mismo numeral para ordenar la indexación del retroactivo de las mesadas pensionales, efectivo a la data de su pago, para lo que se utilizará la siguiente fórmula: VI = VH x IPCFINAL/IPCINICIAL Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 45 Donde: VI es el valor indexado.

VH es el valor histórico IPCFINAL equivale al índice de precios al consumidor del mes anterior al del pago de la mesada pensional. IPCINICIAL corresponde al índice de precios al consumidor del mes anterior al de la causación de cada mesada pensional. También, se autorizará a la demandada para que del retroactivo se efectúe los descuentos con destino al subsistema de salud (CSJ SL12037-2017, CSJ SL2376- 2018, CSJ SL356-2019 y CSJ SL2557-2020).

No está de más precisar que, si bien es cierto en el gestor se solicitaron los intereses moratorios y el a quo no concedió ellos, tal aspecto no fue objeto de la apelación por la accionante y no podría condenarse por dicho concepto, porque, se recuerda, se surte el grado jurisdiccional de consulta a favor de la administradora. En todo caso, dicho rubro es incompatible con la indexación, pues se traduce en una doble imposición para la llamada a juicio (CSJ SL9316- 2016, citada en CSJ SL1450-2021).

Por consiguiente, no se condena en costas en esta sede. Las de primera, como dispuso el a quo. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la Sala Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 46 Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016), dentro del proceso ordinario laboral seguido por ESTER ALEXANDROVICH DE LA CRUZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, en cuanto a la densidad de semanas cotizadas para acceder al derecho con la Ley 100 de 1993 original.

NO SE CASA en lo demás. En SEDE DE INSTANCIA, se

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia emitida por el Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés Isla, el 22 de abril del 2016, en el sentido de CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes deprecada por la señora Ester Alexandrovich de la Cruz, a partir del 21 de enero del 2013, en cuantía de un SMLMV.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia emitida por el Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés Isla, el 22 de abril del 2016, en el sentido de CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones a pagar a la señora Ester Alexandrovich de la Cruz, la suma de $100.005.276 por concepto de retroactivo de las mesadas pensionales generado del 21 de enero del 2013 al 30 de junio del 2022, sin perjuicios de las que en adelante se causen.

Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 47 TERCERO: ADICIONAR el numeral tercero de la sentencia emitida por el Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés Isla, el 22 de abril del 2016, para CONDENAR a la indexación del retroactivo de las mesadas pensionales, efectivo al momento de su pago, conforme a la fórmula expuesta en la parte motiva de la decisión.

CUARTO: ADICIONAR la sentencia emitida por el Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés Isla, el 22 de abril del 2016 para AUTORIZAR a la accionada a que del retroactivo de las mesadas efectúe los descuentos respectivos con destino al subsistema de salud.

QUINTO: CONFIRMAR en lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 48 SALVAMENTO DE VOTO SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrado ponente Radicación n. 75636 Referencia: Demanda promovida por ESTER ALEXANDROVICH DE LA CRUZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Con el respeto que merece la decisión mayoritaria de los integrantes de la Sala, en el presente caso salvo voto, pues considero que la sentencia del 14 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, debía mantenerse indemne, aunque por razones distintas a las expuestas por el colegiado.

En efecto, aunque comparto lo razonado al despachar los cargos primero, segundo, tercero y cuarto, me aparto de las conclusiones de la decisión, en tanto que, a pesar de que el último de los embates, ciertamente, era fundado, pues el Tribunal incurrió en el defecto fáctico que se le adjudicó, en punto de la contabilización de las semanas aportadas por el afiliado, a mi juicio, no podía declararse próspera la Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 2 impugnación, en razón a que, en sede de instancia, habría arribado igualmente a una sentencia absolutoria.

En efecto, a pesar de que el hijo afiliado de la descendiente, sí había dejado causado el derecho a la pensión de sobreviviente, pues aportó más de 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su perecimiento, la accionante no acreditó su condición de beneficiaria, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, debido a que para ello era imprescindible que apareciera develado en el trámite que, en su condición de madre supérstite, para la época del insuceso, se hallaba subordinada financieramente al causante.

Sobre el particular, no se desconoce, de la manera en que se señaló en la sentencia CC C111-2006, que la dependencia económica que requiere la norma para acceder a la pensión de sobrevivientes, no tiene que ser total o absoluta, pero si requiere que sea de tal entidad, que subordine financieramente a los pretensos beneficiarios de la pensión. En efecto, para que la dependencia goce de la calificación normativa necesaria, se impone analizar, la entidad o importancia del subsidio suministrado, por cuanto el concepto en referencia, al tenor de lo considerado en aquella providencia: [ ] es distinto a la simple colaboración, ayuda o contribución que los hijos pueden otorgar a sus padres, pues la correcta teleología de dicho concepto, a partir de su significado natural y obvio, supone “la necesidad de una persona del auxilio o protección de otra”.

De suerte que, en este orden de ideas, el beneficiario de dicha prestación tiene que encontrarse subordinado o supeditado de manera cabal al ingreso que le Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 3 brindaba el causante para salvaguardar sus condiciones mínimas de subsistencia (negritas fuera del original). Al respecto, la jurisprudencia de la Sala ha realzado, que aun cuando no existen medidas definitivas para examinar el presupuesto de dependencia económica, sí es imprescindible denotar la significancia del auxilio, a tal punto que en la sentencia CSJ SL1469-2021, adoctrinó que «Para el legislador lo [trascendental] es la prueba de que el hijo proveía en un porcentaje más o menos importante para el sostenimiento de sus padres» y en la CSJ SL1218- 2021, que «[ ] basta con demostrar la relevancia del aporte en el escenario de la sostenibilidad económica del grupo familiar para ser merecedores del derecho» (negritas del despacho).

Lo anterior, por cuanto, al tenor de lo explicado también profusamente, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL18517- 2017; CSJ SL1243-2019; CSJ SL704-2021; CSJ SL1220- 2021 y CSJ SL3573-2021, no es cualquier estipendio o ayuda que se otorgue a los progenitores, la que tiene la virtud de configurar la subordinación económica que se exige para adquirir la condición de beneficiario de la pensión de sobrevivientes, sino aquella que tiene la connotación de ser relevante, esencial y preponderante para el mínimo sostenimiento de los reclamantes.

En ese ámbito, la Corporación ha razonado que la dependencia en comento es posible identificarla a partir de dos condiciones, la primera: la falta de autosuficiencia económica, lograda a partir de recursos propios o de otras fuentes y, la segunda: una relación de subordinación económica respecto de los recursos provenientes de la persona fallecida, de manera que, ante su supresión, el que Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 4 sobrevive no puede valerse por sí mismo y ve afectado su mínimo vital en un grado significativo.

En ese contexto, la jurisprudencia ha sido uniforme, de la manera en que se colige de las sentencias CSJ SL, 12 feb. 2008, rad. 31346; CSJ SL2800-2014; CSJ SL14923-2014; CSJ SL6558-2017 y CSJ SL18517-2017; CSJ SL650-2020; CSJ SL4509-2020; CSJ SL843-2021 y CSJ SL1931-2021, en destacar ese elemento de relevancia sobre el que se discierne, precisando en la última decisión, que para adquirir la condición de beneficiario, esa sujeción o sometimiento monetario requiere contar «cuando menos con los siguientes elementos»: i) debe ser cierta y no presunta, esto es, que se tiene que demostrar efectivamente el suministro de recursos de la persona fallecida hacia el presunto beneficiario, y no se puede construir o desvirtuar a partir de suposiciones o imperativos legales abstractos como el de la obligación de socorro de los hijos hacia los padres; ii) la participación económica debe ser regular y periódica, de manera que no pueden validarse dentro del concepto de dependencia los simples regalos, atenciones, o cualquier otro tipo de auxilio eventual del fallecido hacía el presunto beneficiario; iii) las contribuciones que configuran la dependencia deben ser significativas, respecto al total de ingresos de beneficiarios de manera que se constituyan en un verdadero soporte o sustento económico de éste; por lo que, tales asignaciones deben ser proporcionalmente representativas, en función de otros ingresos que pueda percibir el sobreviviente, de tal manera que si, por ejemplo, recibe rentas muy superiores al aporte del causante, no es dable hablar de dependencia (negrillas del original).

Ahora, en aplicación de esos criterios, la Sala ha enfatizado que es posible determinar el grado de subordinación económica si se conoce la cuantificación del aporte del afiliado. De tal forma razonó, en la decisión CSJ SL2490-2019, al precisar que: Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 5 […] el apoyo otorgado debe ser proporcionalmente representativo, en función de otros ingresos que pueda percibir en este caso los padres, de suerte que, si recibe rentas muy superiores al aporte del causante, no es dable hablar de dependencia económica [ ].

Sin embargo, también ha deducido, por ejemplo, i) en las providencias CSJ SL, 20 oct. 2010, rad. 38399; CSJ SL18980-2017 y CSJ SL3113-2018 que no resulta trascendental demostrar «[…] a cuánto ascendían los recursos y gastos del causante» y, ii) en la sentencia CSJ SL3721- 2020, con referencia en las decisiones CSJ SL6502-2015 y CSJ SL365-2020 que «[…] para la configuración del derecho a la pensión de sobrevivientes, no es necesario acreditar el monto exacto de lo aportado por el causante».

Lo anterior, al considerar que «[…] ese requisito no está previsto en la ley»; que existe libertad probatoria para acreditar aquel elemento y, que «el apoyo a los padres no solo se manifiesta en la entrega de sumas de dinero, sino también en el suministro de otros bienes materiales, igualmente valiosos para la satisfacción de sus necesidades básicas y elementales».

Se memoran las diversas reglas que ha construido la jurisprudencia, para acentuar: 1. Que, para establecer la dependencia económica, es indiscutible que los casos no pueden ser tratados bajo la misma perspectiva, sino atendiendo sus especiales particularidades, por cuanto, según se puntualizó, recientemente, en la providencia CSJ SL1931-2021 «[ ] no existen medidas absolutas y definitivas para examinar el mencionado presupuesto».

Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 6 2. Que lo trascendental para el asunto es que se acredite, según se dijo en la providencia CSJ SL816-2013, que el afiliado o pensionado, contribuyó a sus progenitores, de tal manera que éstos con el aporte, subsidio o auxilio, que percibían en dinero o en especie, lograban sobrellevar «las cargas o gastos» relacionados con «[ ] alimentación, vestuario, vivienda [o] salud», ligados al concepto de vida digna, denotando con ello, la necesidad de la protección. 3.

Que con independencia del método a través del cual se valide la suficiencia del aporte, esto es, sea cuantitativamente, como se procedió en las decisiones CSJ SL4103-2016 o CSJ SL2490-2019 o, cualitativamente, según se explicó en la CSJ SL3721-2020, tal elemento es imprescindible para tener a los padres reclamantes de la prestación, como beneficiarios del afiliado o pensionado.

En efecto, sin la determinación de dicha condición, no es posible establecer, en los términos en que se sentó en la sentencia CC C111-2006, si los reclamantes tenían la necesidad del auxilio o protección de su descendiente, porque se hallaren supeditados al ingreso que éste les brindaba para salvaguardar sus condiciones mínimas de subsistencia. Por tanto, en armonía con esos lineamientos sustantivos, se ha decantado adicionalmente, que es carga probatoria mínima e indispensable, en juicios como el presente, que los demandantes, en su condición de padres supérstites del afiliado o pensionado, acrediten que su hijo entregaba un auxilio (en dinero o especie), se insiste, significativo para su vida, caso en el cual, debe la demandada Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 7 desvirtuar esa sujeción material con elementos que acrediten la autosuficiencia económica.

En tal sentido, se explicó en la sentencia CSJ SL, 22 en. 2013, rad. 37989, al aducir [ ] de tiempo atrás se ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda.

Se desplaza así, la carga de la prueba a la parte contraria, al oponerse o excepcionar, aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación para desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado. Igualmente, se aplicó en la decisión CSJ SL6390-2016, al concluir: En el sub examine, la demandante no acreditó su dependencia económica respecto a los recursos de su hijo, ya que en el expediente no existen pruebas sólidas que respalden esa relación material.

Así, no hay evidencia de las contribuciones que su hijo en vida hizo para satisfacer sus distintas necesidades fundamentales, como su alimentación, vivienda, salud, recreación, servicios públicos esenciales, entre otros. Y se exaltó en la providencia CSJ SL4167-2020, al recordar: La Corte ha adoctrinado que en el trámite de las pensiones de sobrevivientes para ascendientes «la carga de la prueba de la dependencia económica corresponde a los padres-demandantes y, al demandado, el deber de desvirtuar esa sujeción material mediante el aporte de los medios de convicción que acrediten la autosuficiencia económica de los padres para solventar sus necesidades básicas (CSJ SL, 24 nov. 2009, rad. 36026, CSJ SL6390-2016, CSJ SL13027-2017 y CSJ SL590-2018).

Bajo esas consideraciones, emerge en evidente, que los testigos Marcel Armando Robinson y Mauricio Iván Vélez Barrero, cuyas declaraciones fueron transcritas en lo pertinente a folio 40 de la decisión mayoritaria, no dieron cuenta de la sujeción económica de la actora a su hijo, debido Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 8 a que, a pesar de que fueron preguntados por el conocimiento que tenían sobre la misma, el primero, hizo alusión a una inferencia o conjetura propia, al decir que por la convalecencia del padre del afiliado y la dificultad que tenía la accionante de conseguir trabajo, éste era el que se hacía cargo de gran parte del sostenimiento económico.

Nótese, que el declarante no expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar por las que percibió una y otra cosa, menos aún, contó que hubiera tenido conocimiento directo de que Diego Enrique Alexandrovich hubiere sido la persona que erogó gastos propios de la economía del hogar, como alimentación, alojamiento, vestuario o salud de él y de su progenitora.

Además, ese testigo tampoco justificó los dichos relacionados con la presunta contrariedad de la demandante para acceder al mercado laboral y a pesar de que aseveró que «[ ] durante los tiempos de amistad siempre supo que [el fallecido] le daba manutención a la familia», no adujo por qué esa cercanía le llevaba a haberse percatado de esa circunstancia familiar, con lo cual pareciera que derivó sus dichos de lo que su amigo le refería con ocasión del vínculo que sostenía con él. Semejante conclusión se extiende a la declaración del segundo de aquellos declarantes, porque sin indicar las razones fácticas por las que percibió que la actora recibía de su hijo un auxilio económico, solo atinó a decir que sí le constaba esa ayuda y que desde que conoció al afiliado, siempre «supo» que era el que «mantenía a la mamá y a las hermanitas».

Sin embargo, no informó de algún evento que lo Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 9 ubicara en el lugar en el que captó tal situación. Al respecto, recuérdese que el poder de convicción de la prueba testimonial deviene, necesariamente, de «la espontaneidad de sus declaraciones», pues lo que se pretende con la prueba es que el tercero brinde su propia versión de lo que conoció o percibió a través de sus sentidos, de tal manera que en el trámite se logre, a partir de esos dichos y de los demás elementos de convicción, reconstruir la verdad de los acontecimientos.

Por tanto, cuando ese medio probatorio se aleja de esa característica que le es esencial, como en el caso, porque las atestaciones lucen «inducidas», debe restárseles fuerza de conocimiento (CSJ SL3160-2019), en tanto que, aún en medio de las contradicciones naturales y obvias que surgen del proceso de rememoración, los dichos de los testigos han de ser «coherente[s], segura[s], seria[s], no evasiva[s], clara[s] y al ser cotejada con los hechos narrados con los demás deponentes, [armónicas]» (CSJ SL572-2018), lo cual únicamente se consigue, en relación con el principio de espontaneidad, por medio de una versión que sea igualmente autónoma, libre y amplia, es decir, de una distinta de la rendida en el asunto.

Lo anterior explica la razón por la cual el interrogatorio del testigo debe tener por finalidad, que informe sobre las razones de tiempo, modo y lugar por las que conoce sobre el asunto que declara, sin que sea posible adjudicarle poder de convencimiento a las que realiza sin conocimiento directo, en razón a que, como lo ha referido la jurisprudencia, es mucho más probable que el testigo de «oídas» incurra en «equivocación o mentira».

Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 10 En efecto, en ese contexto se ha adoctrinado, que en eventos como el presente, la testimonial «está desprovista de cualquier valor demostrativo» y que, «con mayor razón, [lo estará] el testimonio del que afirma un hecho por haberlo oído de la parte misma» (sentencia CSJ SL, 6 mar. 2007, rad. 29422 que reitera la doctrina que sobre el particular se explica en la decisión «G.J. t, CLXVI, pags. 21 y 22)” (Exp.

No. 6943))». Por consiguiente, como los declarantes examinados no dieron cuenta de la «ciencia de su dicho», no era procedente otorgarles poder suasorio, para acreditar la dependencia económica necesaria, especialmente si se tiene en cuenta que no son aquellos los que califican la subordinación financiera, por cuanto es tarea del juez establecer si se dieron las condiciones que la demuestran y que es carga de la demandante acreditarla.

Lo último, con la precisión de que ello se logra exclusivamente, se reitera, a través de la demostración de la existencia de un auxilio económico o en especie, proveniente del causante, con las características de cierto, periódico y significativo, elementos sobre cuales no solo no declararon los testigos, sino que no logran evidenciarse en ninguno de los elementos de prueba.

Por tanto, aunque se pasara por alto la insuficiencia de los dichos de los terceros o se les otorgara cierto poder de convencimiento, se arribaría a igual conclusión sobre la orfandad probatoria del pedimento pensional, razón suficiente para que no resultara posible otorgarle a Ester Radicación n.° 75636 SCLAJPT-10 V.00 11 Alexandrovich de la Cruz la condición de beneficiaria prestacional.

Fecha ut supra Magistrado.