CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3076-2021 Radicación n.° 81918 Acta 23 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandante, CLEOTILDE ACOSTA DE RODRÍGUEZ, en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 25 de mayo de 2018, en el proceso que adelanta en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La citada demandante llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, causada con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, Roberto Alonso Rodríguez Barrada (q.e.p.d), con fundamento en el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990; las Radicación n.° 81918 SCLAJPT-10 V.00 2 mesadas adicionales; los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación; lo ultra y extra petita; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 5 de marzo de 1999 falleció su esposo; el 18 de abril de 2012 solicitó la pensión de sobrevivientes, la que le fue negada a través de la Resolución GNR 138611 de 2013, por no contar el afiliado difunto con el número de semanas de cotización requerido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; en dicho acto administrativo se dijo que el régimen aplicable era el del Acuerdo 049/90, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, pero que tampoco alcanzó las 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al deceso del asegurado, ni las 300 en cualquier tiempo, porque tenía tan solo 262; su cónyuge dejó aportadas 310 semanas en su vida laboral, entre enero de 1972 y diciembre de 1977; el 17 de enero de 2014 presentó recurso de apelación, el cual no fue resuelto.

Al dar respuesta a la demanda, la entidad accionada se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos los aceptó, con la salvedad del relacionado con que el causante contaba con 310 semanas cotizadas, el que dijo no ser cierto. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación de reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, buena fe, inexistencia de la obligación de pagar intereses de mora, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación, pago y la genérica.

Radicación n.° 81918 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 2 de junio de 2016, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la actora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó la decisión del juzgador de primer grado y fustigó en costas a la convocante a juicio.

Luego de definir que la norma aplicable al caso era el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, y que excepcionalmente lo era el Acuerdo 049 de 1990, en aplicación de la condición más beneficiosa, basó su decisión, principalmente, en que el afiliado no dejó causada la pensión de sobrevivientes deprecada por la actora, al no acreditar las semanas necesarias para tal fin.

Arribó a tal conclusión, en seguida de explicar que la norma aplicable al caso es la del momento del fallecimiento del pensionado o afiliado, es decir que, para la fecha del deceso del esposo de la demandante (5 de marzo de 1999), era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, bajo el cual era evidente que no se cumplía con el mínimo de semanas establecido.

Radicación n.° 81918 SCLAJPT-10 V.00 4 Sin embargo, adujo que procedía la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, con relación a la norma anterior a la reinante al instante de la muerte del cónyuge de la convocante a juicio, esto es, al amparo del Acuerdo 049/90, pero que, en este caso, el conteo de las 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al fallecimiento debía realizarse antes del 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para lo cual se apoyó en la sentencia CSJ SL, 13 abr. 2010, rad. 37358.

Determinó, al observar las pruebas del proceso, que el finado afiliado cotizó entre el 1º de enero de 1967 y el 14 de abril de 1969, con el empleador Cerrajerías Víctor Zapata, y del 1º de junio de 1969 al 29 de febrero de 1972, con Taller Leonel Ricaurte, un total de 262 semanas. Recalcó que si bien en la historia laboral (f.o 21 y 22) se registran unos periodos de enero de 1972 a diciembre de 1977, al servicio del mencionado taller, estos aparecen con la anotación de «deuda incobrable» y, por tanto, no era posible tener en cuenta esas semanas por inexistentes.

En sustento, copió apartes de la sentencia CSJ SL4892-2017, rad. 68899. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 81918 SCLAJPT-10 V.00 5 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida en primer grado y, en su lugar, acceda a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, los cuales fueron replicados. Por metodología, se estudiará en primer lugar el segundo de ellos. VI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 73, numeral 3 del Decreto 2665 de 1988, en relación con los artículos 12 y 75 ibidem; 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; 36, 46, 47, 74 y 141 de la Ley 100 de 1993; 42, 164, 167, 170 y 173 del Código General del Proceso; 60, 66 A y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y 48 y 53 de la Constitución Política.

En sustento del cargo, refiere que la infracción del ad quem estriba en que le otorgó una hermenéutica equivocada y parcializada al contenido del num. 3 del art. 73 del D. 2665 de 1988, ya que afirma que, si bien los aportes que adujo en mora el sentenciador de alzada cuentan con la determinación de incobrables y, por tanto, inexistentes, no basta con la Radicación n.° 81918 SCLAJPT-10 V.00 6 simple anotación de ello en la relación de semanas cotizadas, porque dicha consecuencia es reflejo de la gestión de cobro previa que adelante la entidad de seguridad social.

Explica que resulta imperioso que, para que determinadas semanas en mora se declaren como «deuda incobrable», se hayan llevado a cabo todas las acciones tendientes a obtener su pago, lo que en el presente asunto aduce que «brilla por su ausencia», puesto que ese requerimiento normativo fue pasado por alto por el juzgador de segundo orden, en el sentido de que le bastó con observar la anotación de «incobrable», sobre los periodos comprendidos entre marzo de 1972 y diciembre de 1977, sin verificar la gestión de recaudo, glosa que, además, pregona, debe contar con la calificación del «respectivo órgano directivo del ISS, previo concepto del Comité de Cobranzas de la respectiva Seccional o UPNE».

Reitera que los ciclos que determinó como inexistentes el Tribunal, solo podrían declararse así, según la disposición referida y solo si «no hubiere sido posible lograr [su recaudo] a pesar de la gestión de cobro adelantada». Funda su exposición en apartes de las sentencias CSJ SL4892-2017, rad. 68899, y SL3393-2018, rad. 55866. VII. RÉPLICA La oposición manifiesta, en primer lugar, que la norma aplicable al caso es la vigente al momento del deceso del Radicación n.° 81918 SCLAJPT-10 V.00 7 afiliado, esto es, los artículos 46 y 47 de la L. 100/93, en su texto original, por lo que el colegiado acertó en que el cónyuge difunto de la actora no dejó causada la pensión de sobrevivientes al no acreditar las 26 semanas exigidas en el año anterior a su deceso, ya que había dejado de cotizar al sistema.

En segundo lugar, estima que no es de recibo la tesis con la cual se abrió la puerta a la demandante, en relación con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, y que resulta infértil abordar la discusión sobre la contabilización de los periodos reportados como incobrables, en los términos del D. 2665 de 1988, porque la norma sobre la cual debe basarse el estudio de la prestación peticionada es el art. 46 de la L. 100/93.

Alega que, en todo caso, no es jurídicamente posible otorgar la pensión de sobrevivientes a la demandante, en tanto que, ni con la L. 100/93 ni eventualmente con los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049/90 se cumplen las exigencias para su reconocimiento. VIII. CONSIDERACIONES Por la orientación jurídica del cargo, no se discute la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes de la demandante, como cónyuge del finado Roberto Alonso Rodríguez Barrada (q.e.p.d); la fecha de deceso de dicho afiliado el 5 de marzo de 1999; que, en principio, la norma aplicable es el art. 46 de la L. 100/93 original, frente a la cual Radicación n.° 81918 SCLAJPT-10 V.00 8 no se acreditó el número mínimo de semanas necesarias para acceder a la pensión de sobrevivientes; que la disposición anterior adaptable al caso, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, es el Acuerdo 049/90; y que los periodos de marzo de 1972 a diciembre de 1977 registran mora por parte del empleador Taller Leonel Ricaurte, los cuales cuentan con la anotación de incobrables en el informe de cotizaciones facturadas.

La controversia jurídica, entonces, gira en torno a determinar si se deben tener en cuenta o no los periodos laborados por el causante con el precitado empleador, determinados como inexistentes por el ad quem, por contener la anotación de no cobrables y, en consecuencia, establecer si el ISS, hoy Colpensiones, está en la obligación de asumir el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la actora.

Bajo el anterior contexto, es evidente la presencia del error jurídico cometido por el juzgador de alzada en el proveído confutado, ya que las motivaciones expuestas no se acompasan con el pacífico y reiterado criterio de esta Corporación, el cual, en tratándose de la omisión de acciones de cobro por parte de las administradoras de pensiones, respecto de los aportes constituidos en mora por el empleador, establece que el incumplimiento al deber legal advertido, deviene en la responsabilidad de la primera, frente al reconocimiento y pago de la prestación al afiliado o sus beneficiarios, en los términos de ley.

Posición reiterada Radicación n.° 81918 SCLAJPT-10 V.00 9 recientemente en la sentencia CSJ SL778-2021, providencia en la que se recordó lo siguiente: Precisa la Sala que en ningún yerro de orden jurídico incurrió el Tribunal en la decisión impugnada, toda vez que las motivaciones expuestas se acompasan con el pacífico y reiterado criterio de esta corporación, el cual, en tratándose de la omisión de acciones de cobro por parte de las administradoras de pensiones, respecto de los aportes constituidos en mora del empleador, establece que el incumplimiento al deber legal advertido, deviene en la responsabilidad de la primera, frente al reconocimiento y pago de la prestación al afiliado o sus beneficiarios, en los términos de ley.

Criterio reiterado, entre otras, en sentencias CSJ SL5607- 2019, CSJ SL1624-2018 y CSJ SL18108-2017, en las que la Sala destacó: Ahora bien, en cuanto a las alegaciones del censor referentes a la responsabilidad en caso de mora en el pago de aportes a la seguridad social, cumple recordar que la Corte en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, varió su jurisprudencia y estableció que cuando se presente dicha situación, y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

Lo anterior por cuanto, acorde con lo dispuesto en el literal l) del art. 13 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo previsto en sus art. 17 y 22, la causación de las cotizaciones de un asegurado al sistema se genera con ocasión de la prestación efectiva del servicio, lo cual no fue objeto de discusión, razón por la que no pueden trasladársele al trabajador las consecuencias de la omisión del empleador en el pago de los aportes y de la administradora de pensiones de efectuar las gestiones administrativas tendientes al cobro coactivo, a las que está obligada por mandato del art. 24 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 2633 de 1994.

En el mismo sentido, en la sentencia CSJ SL1363-2018, respecto al asunto controvertido, la Sala recordó: Radicación n.° 81918 SCLAJPT-10 V.00 10 También hizo expresa precisión la Corte, para el caso concreto de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que, si estos han cumplido cabalmente con el deber que les asiste frente a la seguridad social, de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que, antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber específico del cobro.

(Subrayado fuera de texto). Ahora bien, respecto al contenido del artículo 73 del D. 2665/88, este hace alusión a las deudas irrecuperables o incobrables por aportes en mora, pero también establece como requisito para efectos de considerarlos inexistentes que el «[…] recaudo no hubiere sido posible lograr a pesar de la gestión de cobro adelantada», de donde se infiere que, para poder declararlos en los términos en que dispone el precepto 75 de la misma normativa, es necesario que, para el caso, el ISS, hoy Colpensiones, hubiese adelantado las gestiones administrativas de cobro coactivo, lo que en el asunto bajo examen no ocurrió, pese a que se conminó a la entidad para que lo acreditara, situación que soslayó el colegiado al momento de proferir sentencia. En este punto, no pierde de vista la Sala que tampoco fue acreditada la existencia de la relación laboral del causante con el empleador Taller Leonel Ricaurte, para los periodos de marzo de 1972 a diciembre de 1977, sin embargo, ello no fue objeto de censura en sede extraordinaria ni fue tema discutido en las instancias, lo que denota el conformismo de la entidad demandada.

Radicación n.° 81918 SCLAJPT-10 V.00 11 En consecuencia, el Tribunal cometió el error jurídico que se le endilga, al no computar las semanas reportadas en mora, para efectos de acreditar el número necesario a fin de que el afiliado dejara causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues su decisión no se acompasa con el criterio que impera de antaño por esta Sala.

Bajo las anteriores consideraciones, el cargo resulta fundado, razón por la cual se casará la sentencia recurrida y, por lo tanto, la Corte se exime del estudio del primer ataque, en tanto tenía igual propósito y el mismo alcance de la impugnación. Sin costas en esta sede extraordinaria. Previo a proferir la respectiva decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordenará a la Secretaría de la Sala oficiar a Colpensiones, para que en el término de diez (10) días contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita en forma ordenada y detallando de manera precisa y clara, los periodos cotizados para pensión, el monto de cada cotización y el salario base de cada uno de los aportes realizados desde el momento de la afiliación inicial del causante Roberto Alfonso Rodríguez Barrada (q.e.p.d), identificado con cédula de ciudadanía n.° 70.044.679, incluyendo los correspondientes al periodo comprendido entre marzo de 1972 y diciembre de 1977, laborados por el difunto afiliado para Talleres Leonel Ricaurte; historia laboral que la Secretaría pondrá a Radicación n.° 81918 SCLAJPT-10 V.00 12 disposición de las partes por el término de tres (3) días, contados a partir del día siguiente de la fecha de su recibo.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 25 de mayo de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín - Sala Laboral, dentro del proceso ordinario seguido por CLEOTILDE ACOSTA DE RODRÍGUEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Por Secretaría, ofíciese a dicha entidad, en los términos y para los fines señalados en la parte motiva. Sin costas. Notifíquese, publíquese y cúmplase. Presidente de la Sala Radicación n.° 81918 SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 81918 SCLAJPT-10 V.00 14