CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3074-2021 Radicación n.° 87830 Acta 23 Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR FABIO RODRÍGUEZ BARRETO contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Se reconoce personería al doctor Gustavo José Gnecco Mendoza, con T.P. 44.192 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado de Protección S. A., según poder Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 2 que reposa a folio 55 cuaderno de la Corte digital, a la doctora Lucia Arbeláez de Tobón, con T.P. 10254 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de Colfondos S. A, en los términos del poder obrante a folio 11 del cuaderno de la Corte físico y a la doctora Martha Cecilia Rojas Rodríguez, con T.P. 60018 del C.S de la J., como apoderada de Colpensiones, de acuerdo con el poder de folio 190 del cuaderno de la Corte digital.
Es de precisar que las apoderadas de Colfondos y Colpensiones no acreditaron su calidad de abogadas, como lo exige el artículo 22 del Decreto 196 de 1971, norma aún vigente, siendo de su carga demostrar este requisito, como se dijo en sentencia CSJ SL109-2021. Sin embargo, dada la expedición del Decreto 806 de 2020 y en aras de hacer prevalecer los principios de celeridad, acceso de administración de justicia y primacía de derecho sustancial sobre el procesal, se verificó en el Registro Nacional de Abogados, el título profesional y la vigencia de su tarjeta profesional, lo cual se puede constatar en las certificaciones que se anexarán al expediente.
I.
ANTECEDENTES Héctor Fabio Rodríguez Barreto llamó a juicio a Protección S. A., Porvenir S. A., Colfondos S. A. y Colpensiones, para que se declarara la «nulidad» de los siguientes traslados: Fondo remisor Fondo recepto Fecha Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 3 No indica Colmena S. A., hoy Protección S. A, 1° de septiembre de 1995 Colmena S. A., hoy Protección S. A, Porvenir S. A. 10 de junio de 1998 Porvenir S. A. Colmena S. A, hoy Protección S. A. 4 de octubre de 1999 Colmena S. A, hoy Protección S. A. Colfondos S. A. 20 de junio de 2000 Colfondos S. A. Porvenir S. A. 16 de agosto de 2007 En consecuencia, se condenara a Colpensiones a tenerlo como si nunca se hubiera trasladado, lo que se acreditara ultra y extra petita, así como las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, en que nació el 19 de octubre de 1956, por lo que cumplió 62 años el mismo día y mes de 2018; que el 1.° de septiembre de 1995 se trasladó del régimen de prima media con prestación definida (RPM) a Colmena S. A., hoy Protección S. A., momento en el cual el asesor comercial no le brindó información clara, completa y oportuna sobre las ventajas y desventajas de cada régimen, ni le efectuaron el estudio en su situación particular.
Indicó, que posteriormente realizó las siguientes vinculaciones: Fondo remisor Fondo recepto Fecha Colmena S. A., hoy Protección S. A Porvenir S. A. 10 de junio de 1998 Porvenir S. A. Protección S. A. 4 de octubre de 1999 Protección S. A. Colfondos S. A. 20 de junio de 2000 Colfondos S. A. Porvenir S. A. 16 de agosto de 2007 Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 4 Precisó, que Porvenir S. A. efectuó una simulación pensional, en la cual proyectó que su mesada pensional para el 2018, sería de $2.010.500.
Sin embargo, perpetró el mismo ejercicio en el RPM y obtuvo una prestación para dicha anualidad de $8.210.635, teniendo en cuenta el IBC de los últimos diez años y una tasa de reemplazo del 75,93 %. Por tanto, afirmó que ésta última era ostensiblemente superior a la que le correspondía en el régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS).
Mencionó, que desde el 1.° de febrero de 1973 hasta el 30 de agosto de 2016, cotizó 1.452 semanas y que el 11 de diciembre de 2017, radicó Petición n.° 2017_13046087 en Colpensiones, en la que solicitó la «nulidad» del traslado a Colmena S. A., hoy Protección S. A., que se atendió negativamente por Comunicación n.° 2017_13046087- 13471792 del 11 de diciembre del mismo año (f.° 2 a 12, cuaderno principal).
Los demandados se opusieron a las pretensiones. En cuanto a los hechos, expresaron lo siguiente: Protección S. A. admitió la fecha de traslado a ella. De los restantes, dijo que no le constaban, no eran ciertos o eran apreciaciones subjetivas. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de validez de la afiliación a Protección S. A., buena fe, Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 5 inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, prescripción y la genérica (f.° 121 a 128, ibidem).
Porvenir S. A. aceptó las fechas de natalicio, así como las de vinculación a Colfondos S. A. y a ella en dos oportunidades y la densidad de semanas aportadas. Frente a las demás, adujo que no le constaban o no eran verídicos. En su amparo, presentó como medios de defensa perentorios los de prescripción, «falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas», buena fe, «prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo», enriquecimiento sin justa causa y la innominada (f.° 147 a 154, ibidem).
Colfondos S. A. reconoció la data de nacimiento y la transferencia de los ahorros de la CAI del actor a dicha entidad. De los remanentes, manifestó que no eran ciertos o no le constaban. Formuló como excepciones de mérito las de falta de legitimación en la causa por pasiva, no existe prueba de causal de nulidad alguna, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, buena fe, compensación y pago, saneamiento de cualquier presunta nulidad de la afiliación, genérica, ausencia de vicios del consentimiento, «obligación a cargo exclusivamente de un tercero», «nadie puede ir en contra de sus propios actos» (f.° 187 a 200, ibidem).
Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 6 Colpensiones consintió todos los traslados efectuados, la fecha de nacimiento y el Oficio n.° 2017_13046087- 13471792 del 11 de diciembre de 2017. De los otros, alegó que no le constaban. Enunció como medios exceptivos de fondo los de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y «declaratoria de otras excepciones» (f.° 209 a 212, ibidem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 13 de mayo de 2019 (f.° 258 CD a 260, ibidem) dispuso:
PRIMERO: Declarar la ineficacia de la afiliación del traslado del señor Héctor Fabio Rodríguez Barrero del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad ocurrido el 4 de agosto de 1995, proveniente del régimen de prima media del ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a la Administradora de Pensiones y Cesantías Colmena, hoy Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A.
SEGUNDO: Declarar que las afiliaciones realizadas al interior del régimen de ahorro individual con solidaridad son ineficaces, es decir, que las cosas vuelvan a su estado anterior como si nunca hubiesen existido.
TERCERO: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a admitir el traslado del demandante señor Héctor Fabio Rodríguez Barrero, teniendo en cuenta las anteriores precisiones.
CUARTO: Condenar a la Administrado de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. a devolver a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones todos los dineros que hubiera recibido por motivo de la afiliación del señor Héctor Fabio Rodríguez Barrero, como cotizaciones, bonos pensionales de ser el caso, costos cobrando por administración, sumas adicionales con los respectivos intereses, de conformidad con el artículo 1746 Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 7 del Código Civil, esto es, junto con los rendimientos que se hubiesen causado, así como los dineros que se hubiesen descontando para los seguros previsionales de invalidez y muerte, conforme a los expuesto.
QUINTO: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a aceptar todos los valores que devuelva la Administrado de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y que reposan en la cuenta de ahorro individual de la demandante y efectuar los respectivos reajustes en la historia pensional.
SEXTO: Condenar a las demandadas en costas, esto es, a […] Protección S. A. y a […] Porvenir S. A. […]
SÉPTIMO: Declarar no probada la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, relevándose del estudio de los demás medios exceptivos […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación presentado por Porvenir S. A., por decisión del 17 de julio de 2019 (f.° 272 CD a 278, ibidem), revocó la providencia del a quo y, en su lugar, absolvió a las demandadas.
No condenó en costas y las de primera las adjudicó al demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como problema jurídico, determinar si había lugar a declarar la «nulidad» del traslado y, en caso positivo, ordenar la trasferencia al régimen de prima media. Precisó, que para resolver tendría en cuenta la totalidad de pruebas, así como el siguiente marco normativo: los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993; 14 del Decreto 656 de 1994, 1502 1508 y 1509 del Código Civil, artículo 11 Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 8 del Decreto 692 de 1994 y las providencias que identificó con «radicado 31989 33083 47125 y 56174».
Indicó, que no fue objeto de discusión que: i) el demandante estuvo afiliado al RPM administrado por el ISS y se trasladó al RAIS, dirigido por Colmena S. A., como lo extrajo de la demanda y el registro SIAFP; ii) posteriormente, se vinculó a Porvenir S. A. en 1998, Colmena en 1999, «Colfondos y, finalmente, a Porvenir»; iii) al «momento del traslado no era beneficiario del régimen de transición consagrado en artículo 36 de la Ley 100 de 1993», pues no tenía 40 años (f.° 14, ibidem), ni 15 de cotización; iv) el actor no estaba incurso en alguna causal o prohibición legal del artículo 61 de la Ley 100 referida, para realizar el cambio contemplado, «al no contar con 55 años, ni pensión de invalidez».
Refirió, que como el convocante se encontraba afilado el RPM podía trasladarse entre regímenes en cualquier momento y, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, era viable que la manifestación de voluntad se plasmara en formularios preimpresos, de lo que infirió que el traslado al RAIS cumplió con los requisitos legales que regulaban el tema en la fecha que ocurrió. Luego, entró a determinar si se dio la falta de asesoría legal al demandante y aseveró que: […] de la valoración de las pruebas obrantes en el proceso [encontró] que indican lo contrario, ya que es el mismo actor en el interrogatorio de parte y al igual la declaración extrajuicio que Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 9 obra a folio 100, quien señaló que tuvo una charla con los asesores de fondos privados que le dijeron que el ISS se iba acabar, que en los fondos se podía pensionar más joven y si era el caso le podían devolver parte del dinero para que los pusiera en otras entidades para comprar apartamento o alguna otra actividad, que los fondos dan mayor rendimiento, que sus múltiples traslados al interior del régimen de ahorro individual obedecieron a que los asesores siempre le manifestaban que iba a recibir una ganancia extra con relación a la primera afiliación, esto es, le garantizaban mayores rendimientos.
Finalmente, refirió que se le indicó que como los fondos eran entes privados se podía hacer inversiones colocando capitales, lo que generaba muchísimos rendimientos que lo iban a beneficiar. Dicha narración fue ratificada por las testigos y las declaraciones extraprocesales visibles a folio 101 y 102 ibidem, quienes sostuvieron que se dio una reunión grupal de una hora con los asesores de los fondos privados, en donde se les indicó la posibilidad de pensionarse a cualquier edad y retirar el dinero.
En su concepto, lo expresado al demandante: No es contrario a los aspectos y características propias del régimen de ahorro individual aunado a que el conocimiento que tenía relacionado con que sus aportes iban a generar rendimientos, [le] permit[ió] colegir que sabía que con dichos recursos iba a financiar la pensión de vejez. También, reconoció precisamente [que] el tema los rendimientos era lo que motivaba para hacer traslado en los diferentes fondos, lo cual excluye de suyo las características propias del régimen de prima media.
Por tanto, argumentó que la información suministrada al señor Héctor Fabio Rodríguez Barrero no podía considerarse errónea, porque la normativa que rige el RAIS permite que sus afiliados se pensionen anticipadamente, con una mayor mesada y fue un hecho notorio que el Gobierno Nacional ordenó la disolución y liquidación del ISS. Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 10 Así las cosas, de los medios de convicción dedujo que al convocante «le fue entregada la información sobre los parámetros que se debía entregar para la fecha del traslado al punto que el demandante efectuó múltiples traslados entre fondos privados, dado que le llamaban la atención los rendimientos».
Mencionó que: […] cuando se suscriben negocios jurídicos en virtud de la autonomía de la voluntad no resulta razonable que algunos de los contratantes presten su consentimiento a compromisos y obligaciones que le ocasionen alguna clase de perjuicios, lo que de contera descarta que el demandante no hubiera recibido ninguna clase de información respecto del cambio del régimen pensional, pues como muy bien es sabido que es deber de quien decide efectuar esta clase de actuaciones definir las condiciones y términos, del mismo las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones.
En ese orden, exaltó que la asesoría hubiera sido verbal y el demandante no recuerde todos los aspectos que se le expusieron, no significa que existió un vicio del consentimiento, pues, por el contrario, la información se dio en el traslado y durante la afiliación al sistema. Igualmente, observó la voluntad del accionante de permanecer en el RAIS, pues realizó varios traslados al interior de este para obtener mejores rendimientos, así como cotizó hasta el 2018.
Infirió que, como se solicitó la proyección de su mesada pensional, solo hasta el 2016, «no se está[ba] frente a una omisión o error de inadecuada información […], sino frente a una inconformidad sobre el Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 11 monto de la mesada pensional, conclusión que también se corrobor[ó] con lo expuesto en el interrogatorio de parte».
Le dio la razón al apelante, en cuanto a que el Decreto 2071 del 2015 no se encontraba vigente para la fecha en que se suscribieron los traslados, por lo que no era un tema exigible. Sobre este aspecto, recordó que el monto -en cualquiera de los regímenes- se concreta cuando se causa y es exigible la prestación, que en el caso de marras ocurrió bajo la Ley 100 de 1993, que exigía cumplir 60 años y 1000 semanas de cotización, mientras que «a la fecha» con la Ley 797 del 2003, correspondía 62 años y 1300, junto con los «factores que afectan el monto de la mesada pensional tales como el salario base de cotización, las semanas adicionales a las mínimas, los aportes a la cuenta individual, los bonos pensionales los aportes voluntarios los rendimientos en el régimen de ahorro individual».
Dicha precisión de la afectación del monto pensional por circunstancias ajenas a la manifestación de voluntad de traslado, la realizó «por la obligación de permanecer en regímenes en periodos previos adquirir derecho a la pensión obligación que fue declarada exequible en sentencia c 1024 del 2004 pero que no tiene incidencia en la validez del traslado», sobre todo cuando la misma ley otorgó un plazo de gracia a los afiliados para hacer su traslado, lo que esta constatado en el expediente y se le dio amplia publicación a dicha posibilidad.
Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 12 En conclusión, al analizar el material probatorio bajo el principio de la comunidad de la prueba y la sana crítica, estableció que «el actor no se encontraba incurso dentro de algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo su traslado de RPM al de RAIS, situación que, según la documental obrante en el proceso, lo hizo de manera libre voluntaria e informada», se cumplieron «los lineamientos legales vigentes para la fecha de la afiliación» y no se dieron los supuestos del precedente jurisprudencial para declarar la ineficacia del mismo.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case en su totalidad» la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente el fallo de primer grado (f.° 24, cuaderno de la Corte digital). Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por Protección S. A., así como por Colpensiones y se estudian a continuación de forma conjunta, porque pese a que se plantean por vías disimiles, denuncian similar elenco normativo y persiguen el mismo fin.
Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 13 VI. CARGO PRIMERO Acusa el proveído atacado de violar directamente, en la modalidad de violación medio de los artículos 145 del CPTSS y 167 del CGP, lo que infirió en la violación de la norma sustancial consagrada en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. En la sustentación del cargo, aduce que el Colegiado alegó que el demandante no cumplió con la carga de la prueba para «demostrar que la demandada AFP Colmena, hoy Protección, faltó a su deber de información respecto de la afiliación efectuada en el año 1995».
Con tal postura, considera que el Juez de alzada incurrió en la violación medio del artículo 167 del CGP, aplicable en materia laboral por el artículo 145 del CPTSS, pues desconoció que «la diligencia debida de los fondos de pensiones al cumplimiento de sus deberes de información y buen consejo se traduce en un traslado de la prueba del accionante al fondo de pensiones demandado».
Recuerda, que afirmó que no fue notificado sobre los efectos del traslado, lo que es una negación indefinida y genera a la accionada la carga de demostrar lo contrario y que cumplió con sus obligaciones informativas, conforme lo exige el literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. Precisa, que desde el literal b) del artículo 13 y el 271 de la Ley 100 de 1993, ha existido la obligación de suministrar al afiliado los datos necesarios para la selección Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 14 de régimen, sin que no sea suficiente la firma del formulario de afiliación, pues no satisface el cumplimiento de las obligaciones de la accionada «de ilustrar, informar y documentar al afiliado», regulado en el numeral 1.° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993.
En ese orden, considera que para declarar la ineficacia del traslado basta con que no se cumpla con «entregar información completa, clara antes de que se produzca la migración» (f.° 25 y 26, ibidem). VII. RÉPLICA Protección S. A. relata que la acusación presenta los siguientes errores de técnica: i) no precisa la modalidad de violación; ii) se edifica bajo un supuesto que no concluyó el Juez de alzada, referente a que el convocante no cumplió con la carga de la prueba, pues «simplemente se limitó a examinar si estaba demostrado el suministro de información, pero sin señalar quién debía probarlo y del análisis de las pruebas encontró que si se demostró la asesoría al actor»; iii) no se incurrió en la violación de la norma que gobierna la carga de la prueba, como quiera que no se le asignó al demandante aquella, sino que se acreditó la asesoría requerida (f.° 40 a 43, ibidem).
Colpensiones expone los sucesivos yerros: i) mezcla aspectos fácticos en un cargo dirigido por la vía directa; ii) no establece cuál es la disposición legal dejada de aplicar y, iii) no se realiza la argumentación jurídica mínima que evidencie Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 15 un error protuberante. Pese a lo expuesto, aduce que la decisión impugnada esta ajustada a derecho, porque no es razonable imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen.
También, precisa que la carga dinámica de la prueba exige la igualdad entre las partes y el principio de «quien alega debe probar», cede su lugar al de «quien puede debe probar», lo que depende de cada situación particular, como se dijo en providencia CC C086-2016. Además, que la parte débil de la relación debe ser considerada como «quien carece de capacidades para ilustrarse y asesorarse de menor manera y no como una persona per se vulnerable que esta imposibilitada de tener un entendimiento mínimo del sistema, incapaz de realizar actividades orientadas a instruirse mejor» (f.° 63 a 66, ibidem).
VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia la providencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, «los artículos 1.°, 3.° y 13, literal e), 272 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 1501 del Código Civil, 31 y 145 del Código Procesal del Trabajo y artículo 10 del Decreto 720 de 1994» Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 16 Plantea como errores manifiestos de hecho los que a continuación enlistan: 1.
No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Colmena, hoy Protección S. A. faltó en el deber de información al señor Héctor Fabio Rodríguez Barrero sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado de régimen de primera media administrado por el ISS, al régimen de ahorro individual al que pertenece dicha administradora. 2. No dar por demostrado, estándolo, que AFP Colmena, hoy Protección S. A. incurrió en omisión al deber de información al demandante al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el ISS y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que AFP Colmena hoy Protección S. A. incurrió en omisión al deber de información a la demandante al no informarle respecto de las características del régimen de primera media con prestación definida. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría se encuentra en cabeza del fondo privado. 5.
Dar por demostrando, sin estarlo, que la simple suscripción del formulario de afiliación no demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que se debe ser beneficiario del régimen de transición para que se pueda declarar la nulidad y/o ineficacia de traslado de régimen pensional. 7.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado entre administradoras del mismo régimen pensional ratifica el traslado inicial. Lo anterior, por la errónea apreciación de la demanda, su declaración extrajuicio, el estudio pensional del RPM que fija una mesada pensional en $8.210.635, los interrogatorios de parte rendidos por los representantes legales de los fondos Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 17 privados y por él. En la demostración del cargo, asevera que, contrario a la tesis que sostuvo el Colegiado, sobre que no se aportaron elementos de convicción que demuestren el vicio del consentimiento, se encuentra en el expediente lo siguiente: La demanda y las pruebas recibidas en el proceso son claras en señalar que cuando se surtió el traslado le aseguraron que si se afiliaba al RAIS podría pensionarse antes de lo previsto por el RPM, sin afectar el valor de su mesada, que le devolverían el dinero si se quería pensionar antes de la edad requerida, que los ahorros generaba mayor rendimiento y que el RPM se iba a quebrar; asesorías que la brindó «un conjunto de personas que no tenía conocimiento en el campo de la económica, finanzas y legal del sistema pensional, lo que desvirtúa totalmente la apreciación hecha por el Tribunal […]».
Exalta, que el operador de segundo grado no tuvo en cuenta que fue asaltado en su buena fe e inducido a error, pues su traslado se dio en el año 1995, momento comercial cuando los fondos privados tenían más impulso y su objetivo era recaudar el mayor número de afiliados con promesas alejadas a la realidad, como que se podía adquirir el estatus de jubilado con menor edad y mayor valor pensional.
En su criterio, que «se haya trasladado entre administradoras del mismo régimen […] no ratifica la afiliación inicial, [pues] […] esto lo que hace es validar las ineficiencias Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 18 en la asesoría inicial». Tal argumento lo apoya en la providencia CSJ «SL, 30 abr. 2019, rad. 63195». Así mismo, reprocha que el Juez de alzada le haya atribuido la carga probatoria, en tanto que es la administradora de fondo de pensiones quien tiene la obligación de acreditar que brindó una asesoría clara y real, para que fuese «válido» el traslado, así como que exigió ser beneficiario del régimen de transición para que procediera la «ineficacia» de dicho acto.
También, menciona que el ad quem ignoró que es la parte débil de la relación, por lo que es la AFP quien debe certificar que no existió error en la afiliación, como lo ha dicho esta Corporación en fallos CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL72599-2019, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ STL, 18 mar. 2020, rad. 3191, CSJ STL, 15 abr. 2020, rad. 58988 y CSJ STL, 13 may. 2020, rad. 59424 (f.° 26 a 32, ibidem).
IX. RÉPLICA Protección S. A. aduce que el cargo no rebate todos los argumentos en los que se apoyó el Colegiado, entre ellos, que: i) la información suministrada al demandante no puede catalogarse como errónea; ii) las pruebas demuestran que se entregó la información con los parámetros que correspondía para la fecha del traslado, al punto que el demandante efectuó múltiples traslados entre fondos privados; iii) el Decreto 2071 de 2015 no estaba vigente cuando se Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 19 efectuaron las transferencias, razón por la cual no era exigible; iv) el monto de la prestación se fija cuando se causa el derecho; v) la afectación de la mesada por circunstancias ajenas al momento de la manifestación de la voluntad de traslado, no tiene incidencia en la validez de la voluntad y, vi) la ley dio un plazo de gracia, que quedó constatado en el expediente y se le dio amplia publicidad.
Lo anterior, es indispensable, como se dijo en sentencia CSJ SL,7 feb. 2012, rad. 36764. Igualmente, refiere que no se atacan los yerros en la valoración probatoria de cada una de las pruebas denunciadas y, por tanto, no se demostró en qué erró el Tribunal, sino, por el contrario, presenta consideraciones genéricas sobre ellas, lo cual no es suficiente en casación. Incluso, considera que los hechos que el impugnante aduce fueron dejados de probar, si se tuvieron acreditados por el ad quem.
Por último, la acusación se soporta en razonamientos jurídicos extraños a la cuestión de hecho debatida, sobre la carga de la prueba (f.° 43 a 54, ibidem). Colpensiones manifiesta que no se cumple la obligación de demostrar los yerros fácticos probatorios, ni logra evidenciar que existieron errores en la afiliación, ni vicios en el consentimiento.
Además, de los medios de convicción se demostró que el traslado se efectuó con los presupuestos legales que regulaban la materia a la fecha en que aquél ocurrió y que el mismo se dio libre y voluntariamente Transcribe el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, así Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 20 como el 97 del Decreto 663 de 1993 y asevera que no se exigía la realización de una proyección pensional, tampoco que la asesoría debía estar documentada, la obligación de archivar soportes de información, ni «establecía ninguna exigencia adicional en cabeza de los fondos, dirigida a demostrar o soportar la voluntad libre de vicios del afiliado».
Simplemente requería el documento que registrara e hiciera constar la selección y vinculación libre y voluntaria (f.° 66 a 69, ibidem). X. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la oposición en los defectos técnicos que enrostra a la acusación, pues, si bien es cierto, como dijo Protección S. A, en el cargo primero no se indicó la modalidad de violación, de una lectura integral del mismo se entiende sin mayor dificultad que lo pretendido es denunciar la violación medio del artículo 167 del CGP, que llevó a la infracción directa de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, normas sustanciales de alcance nacional expresamente aludidas, contrario a lo aludido por Colpensiones.
Por tanto, es un yerro superable. Así mismo, aunque es verídico que la denuncia segunda se dirigió por la vía indirecta y se acudió a argumentos jurídicos, para esta Sala la intención del censor era atacar estos últimos cuestionamientos y, por ello, pese a que enlistó errores de hecho e individualizó las pruebas, no se centró en debatir el análisis que el ad quem hizo de tales medios de convicción, sino las conclusiones jurídicas a las que arribó y en tal sentido se procederá a su estudio, prescindiendo de los Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 21 fundamentos fácticos indebidamente introducidos.
Igualmente, no es real que no se atacaron todos los fundamentos en los que el Juez de alzada soportó su providencia, pues los expuestos por Protección S. A. no constituyen argumentos centrales, sino complementarios a la ratio decidendi de la decisión, sin que resulte indispensable su debate en esta sede. No está de más advertir que, en atención a que se encuentra en debate un derecho fundamental como lo es la seguridad social, esta Sala ha instruido en sentencia CSJ SL9114-2014, reiterada en CSJ SL1727-2020, que el desarrollo histórico que le precede al recurso extraordinario, ha permitido que se adecue a: […] cada uno de los estadios del Derecho, pues ha sido necesario sintonizarlo, no solo desde la ley, sino desde la jurisprudencia, consiguiendo la superación de conceptos como el de la proposición jurídica completa y la posibilidad de la integración de las acusaciones, además de escollos como las deficiencias en el alcance de la impugnación de la demanda, entre otros, bajo el derrotero de que es viable que en algunos eventos pueda entenderse el querer del recurrente, eliminando el exceso de ritual manifiesto.
Precisado lo precedente, no es objeto de debate que se efectuaron los siguientes traslados: Fondo remisor Fondo recepto Fecha RPM Colmena S. A., hoy Protección S. A, 1995 Colmena S. A., hoy Protección S. A, Porvenir S. A. 10 de junio de 1998 Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 22 Porvenir S. A. Colmena S. A, hoy Protección S. A. 4 de octubre de 1999 Colmena S. A, hoy Protección S. A. Colfondos S. A. 20 de junio de 2000 Colfondos S. A. Porvenir S. A. 16 de agosto de 2007 Tampoco se discute que para la fecha del traslado inicial no era beneficiario del régimen de transición y que Colmena S. A., hoy Protección S. A. realizó una charla previa al cambio, donde expuso las ventajas del RAIS, como lo concluyó el Tribunal del interrogatorio de parte del actor, los testigos, declaraciones extraproceso, así como a su vez lo exaltó el recurrente en la demanda de casación. Entrando en materia, es de memorar que el Colegiado fundamentó su decisión en que: i) de conformidad con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, la manifestación de voluntad podía plasmarse en formularios preimpresos, por lo que se cumplió con los requisitos legales que regían la material al momento del traslado; ii) el accionante recibió la asesoría de los beneficios del RAIS y los rendimientos que obtendría, por lo que no existió vicio del consentimiento; iii) es deber de quien decide efectuar el cambio de régimen, «definir las condiciones y términos, del mismo las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones» y, iv) el actor expresó su voluntad de permanecer en el RAIS con los traslados que realizó dentro del mismo régimen y Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 23 cotizaciones hasta el año 2018.
Frente a dicha decisión, la Sala comprende que el impugnante plantea, en las dos denuncias, un reproche jurídico frente a que el Tribunal tuvo por libre y voluntario el acto jurídico de traslado de RPM a RAIS, al considerar que: i) era suficiente el formulario de afiliación para satisfacer las obligaciones de información de la accionada, desconociendo con ello el literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, así como el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; ii) recaía en él la obligación de determinar las ventajas y desventajas que tendría su decisión, así como acreditar la ausencia de error en el deber de información, con lo que vulneró que era la parte débil de la relación y las reglas de la carga de la prueba y, iii) el cambio de administradoras privadas en el RAIS, ratificó su voluntad de pertenecer a dicho régimen.
Planteadas así las cosas, procede la Sala a analizar tales puntos de cuestionamiento: i) Deber de información de las AFP del RAIS y su relación con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación. El compromiso de información necesaria, completa y transparente que corresponde brindar a las AFP, es una obligación exigible desde su creación. En específico, se Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 24 sostuvo en decisión CSJ SL1217-2021 que: […] esta Corporación ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
Por supuesto, con el paso del tiempo el grado de exigencia frente a este deber se incrementó, aumentando de una información necesaria, al de “asesoría y buen consejo” y, por último, requiriendo la “doble asesoría”. Así, se identifican tres etapas que, históricamente, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan los siguientes periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
En proveído CSJ SL1688-2019, esta Sala realizó un recuento de la evolución normativa sobre tal obligación, el cual se sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 25 menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Sin embargo, teniendo en cuenta este desarrollo, recae en los jueces la necesidad de «evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido» (CSJ SL1688-2019). En el marco de las obligaciones narradas, es de precisar que el simple consentimiento del afiliado, vertido en el formulario de afiliación no es suficiente, pues no refleja que haya dado una verdadera aprobación informada.
Así se indicó en providencia supracitada al sostener que: […] la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 26 Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Lo narrado, como quiera que no es viable inferir de su contenido que se ilustró al usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Al descender tales nociones al caso de estudio, la Sala encuentra que, como lo realizó el Colegiado, las exigencias informativas que se predican con los afiliados, deben ser las requeridas para la época en que ocurrió el traslado de régimen, que en el examine lo fue en el año 1995.
No obstante, erró el operador judicial al considerar que se «cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema» en tal momento, con la manifestación de voluntad declarada en el formulario preimpreso y porque el actor no estaba en las prohibiciones legales del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, al no tener 55 años, ni percibir pensión de invalidez, pues con ello desconoció que la suscripción del formulario de afiliación evidencia, exclusivamente, el consentimiento, más no que este sea plenamente informado.
En efecto, para 1995 el deber de información estaba en su etapa inicial y se exigía exclusivamente la declaración de las características, ventajas, desventajas y riesgos de cada Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 27 uno de los regímenes, así como la eventual pérdida de beneficios pensionales, entre ellos, por ejemplo, el régimen de transición (CSJ SL1688-2019).
Aunado a ello, aunque es cierto, como lo encontró acreditado el Tribunal y lo afirmó el recurrente, sin que sea un punto de disputa, que la AFP Colmena S. A., hoy Protección realizó una «charla» sobre los beneficios del RAIS y los motivos por los que los usuarios debían transferirse a dicho régimen, también lo es que no basta exponer las bondades de un solo sistema, como lo avaló el Juez de alzada, pues es menester una simetría de la información consistente en que la persona cuente con todos los elementos indispensables y suficientes, para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más beneficiosa, evaluando los aspectos positivos pero también los negativos, como, verbigracia, la extinción de algunas prerrogativas.
En ese orden, erró el ad quem al decantar que con exteriorizar a los afiliados los beneficios de un régimen y la firma del formulario de afiliación, se acreditó el deber de información como lo exigía el literal b), artículo 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1993, modificado por el 23 de la Ley 797 de 2003, para el momento en que se causó el traslado, porque no se trata solo de elaborar un discurso abstracto que exalte los dones del RAIS con el objeto de captar afiliados, sino, por el contrario, es necesario que explique en qué consiste uno y otro régimen, así como también las implicaciones reales y concretas de la Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 28 decisión. ii) Carga de la prueba: inversión a favor del afiliado Esta Corporación ha sostenido de forma pacífica que las administradoras tienen la obligación de acreditar que no hubo asimetría de la información y demostrar de forma certera que, cuando ocurrió el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con los elementos de juicio suficientes, de acuerdo con los parámetros narrados en el acápite previo, para decidir de forma libre, voluntaria e informada; máxime cuando el afiliado afirma que no se le suministró la información pertinente para adoptar su decisión, lo que ubica la discusión en el escenario de una negación indefinida que traslada la carga de la prueba a la AFP.
En concreto, en providencia CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4373-2020 y CSJ SL587-2021, se dijo: Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 29 el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Así que la AFP tiene el deber inexcusable de certificar que brindó al usuario la información clara, suficiente, comprensible y oportuna de las características de los dos regímenes pensionales, sus beneficios, diferencias, desventajas y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado. En este hilo de ideas, como lo confirmó el recurrente, cuando el ad quem aseveró «que es deber de quien decide efectuar esta clase de actuaciones definir las condiciones y términos del mismo, las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones», no tuvo en cuenta que el afiliado es la parte débil de la relación y es la administradora, por su posición en el mercado, quien debe garantizar que sus usuarios cuenten con los elementos necesarios para tomar decisiones informados.
De esta manera, en sede judicial, bastaba con que el señor Rodríguez Barrero efectuara la negación indefinida de que no se cumplió con la obligación de brindar la información completa y suficiente de los dos regímenes, para que se invirtiera la carga de la prueba a su favor y fuese la accionada Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 30 quien debiera acreditar adecuadamente y no sólo con el formulario de afiliación, como se dijo previamente, que sí cumplió con tal deber. iii) Traslados horizontales entre administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad.
Esta Corporación ha instruido que el cambio de administradoras dentro del mismo RAIS no tiene la potencialidad de ratificar que el traslado de régimen se efectuó con los parámetros informativos suficientes y requeridos que debió proporcionar la AFP, así como tampoco subsana que se haya incumplido dicha obligación. En concreto, en sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ S2954-2019, CSJ SL4937-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1004-2021, se manifestó que: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 31 asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales Por tanto, también yerra el ad quem al considerar que el accionante ratificó su voluntad inicial de vincularse al RAIS al realizar traslados entre administradoras del mismo RAIS, pues, siguiendo la jurisprudencia en cita, no es admisible sostener que el cambio de entidad enmienda la Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 32 falta de información veraz y suficiente que se debió otorgar cuando operó el cambio de régimen.
De cara a todo lo expuesto, resultan evidentes los errores jurídicos en que incurrió el Colegiado, por lo cual se casará la sentencia y, en consecuencia, dadas las resultas del proceso, en esta sede no se condenará en costas. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La providencia de primera instancia fue apelada por Porvenir S. A., quien solicitó revocar la decisión del Juez singular, toda vez que al momento en que se efectuó el traslado del demandante, no existía norma ni jurisprudencia que exigiera dejar constancia por escrito de la asesoría brindada a los afiliados, salvo la suscripción del formulario de vinculación y aunque se ha dicho que no basta con tal documento, tampoco se le puede restar validez como medio probatorio, porque cumple las exigencias del Decreto 692 de 1994.
De tal suerte, no era viable concluir que no se cumplió el deber de información, porque no se aportó documental adicional o no se realizaron simulaciones pensionales; máxime que la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, referente a la información adicional detallada que se debía brindar a los afiliados, empezó a regir desde su promulgación, por lo que no se pueden demandar tales disposiciones en el examine.
Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 33 Exalta, que no era factible tomarse las afirmaciones del interrogatorio de parte rendido por el actor, como prueba a su favor y no se hizo alusión a la tacha del testimonio de Luz Faride Rodríguez que se formuló. Por último, refiere que el numeral 4.° de la resolutiva del a quo, en cuanto dispuso devolver sumas adicionales, seguros previsionales rendimientos, etc., es contradictorio con el inciso 2.° que reconoce que se retrotrae el acto jurídico, es decir, como si el mismo no hubiese existido, porque se está condenando a reintegrar los aspectos mencionados, lo que de suyo opera como si el acto sí hubiese existido y, en consecuencia, se da un enriquecimiento sin justa causa del demandante al percibir rendimientos, lo cual es propio del RAIS.
Así las cosas, procede la Sala a desatar tales inconformidades de la AFP y, además, en atención a lo previsto en el artículo 69 del CPTSS, abordará el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones S. A. I) Recurso de apelación de Porvenir S. A. Teniendo en cuenta el recurso presentado, corresponde analizar los siguientes problemas jurídicos: ¿Cumplió la AFP su deber de información, porque para el momento del traslado no se le exigía documentar la asesoría dada y era suficiente el formulario de afiliación, lo cual acreditó? ¿En el marco del deber de información y pese a la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia sobre el Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 34 formulario de afiliación, no se le debe restar a este valor probatorio, porque se expidió de acuerdo con el Decreto 692 de 1994? ¿Cuáles son los efectos de declarar la ineficacia del traslado de régimen? y ¿Se genera un enriquecimiento sin justa causa a favor del demandante, cuando se declara la ineficacia del traslado? Para atender los primeros dos asuntos, basta remitirse a las consideraciones expuestas en casación, en las que se fundamentó en síntesis que, efectivamente, históricamente se han estructurado tres etapas frente al deber de información y, como quiera que la data en que el demandante migró del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad fue en 1995, la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo que va desde 1993 hasta el 2009, en el cual su deber consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales, exaltando beneficios, desventajas y riesgos.
Frente a la fase inicial, esta Sala se pronunció en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en las que explicó: 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente [….] Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.
Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 35 En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1. ° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 36 de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado». […] Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008) [….] (subrayado añadido).
Pues bien, de acuerdo con la jurisprudencia en cita y la carga de la prueba expuesta en casación, le correspondía a la AFP acreditar con cualquier medio probatorio y no sólo documental, como aduce el impugnante se le está requiriendo, que cumplió dicha obligación informativa, sin que sea de recibo argumentar que ello se demuestra, Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 37 exclusivamente con la suscripción del formulario de afiliación, porque no debía dejar constancia escrita de la asesoría brindada para el momento del traslado.
El formulario de afiliación, como se instruyó al atender el recurso extraordinario y contrario a lo discurrido por el apelante, es una prueba que tiene valor probatorio para certificar que el traslado de régimen se dio de forma consentida, pero no para lo que pretende la AFP, que es demostrar que el mismo fue informado y, mucho menos, que fue suficiente, completo, claro, comprensible y oportuno sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias (CSJ SL1688-2019).
En un caso de similares contornos, en el que el traslado se efectuó en el año 1999, esto es, en el rango comprendido como etapa primera, se afirmó en decisión CSJ SL1217- 2021, lo siguiente: En este caso, pedir a la afiliada una prueba de este alcance sería un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).
Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 38 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, es claro que la carga de probar el deber de información recae sobre las administradoras de pensiones; no obstante, como se evidenció en el análisis del primer problema jurídico que se planteó, Porvenir S.A. pretendió acreditar el cumplimiento de dicha obligación únicamente con la suscripción, por parte de la actora, del formulario de afiliación preimpreso (subrayado añadido).
Por lo esbozado, la Sala no encuentra motivos para variar, en este aspecto, la decisión del Juzgado. En cuanto a los efectos de declarar la ineficacia del traslado de régimen por el incumplimiento del deber de información, esta Corporación ha enseñado que procede la devolución de los valores que el fondo ha recibido, lo que comprende las cotizaciones, el bono pensional si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.
No obstante, ello no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. En tal sentido se pronunció esta Sala en sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL4343-2019, CSJ SL782-2021 y CSJ SL1008-2021, donde se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 39 dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Así las cosas, los efectos de la ineficacia del traslado es retrotraer las cosas al estado en el que estaban, para lo cual se deben remitir los recursos acumulados de forma total lo que incluye rendimientos, «los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad [Colpensiones] la encargada del manejo de esos recursos» (CSJ SL2877-2020), como lo ordenó el a quo, sin que se configure un enriquecimiento sin justa causa, como alega el apelante, en tanto la ineficacia del traslado operó por la conducta indebida de la AFP, por lo que, siguiendo la jurisprudencia aludida, es esta quien debe asumir las mermas que sufrió el capital acumulado por Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 40 gastos de administración o por el transcurrir del tiempo; máxime que se utilizarán para financiar las prestaciones a las que tenga derecho el demandante en el RPM.
Por tanto, tal condena será confirmada. II) Grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. Además de lo expuesto previamente, en el examine obran la siguiente documental: formularios de vinculación a Porvenir S. A. (f.° 17, cuaderno principal); Colmena S. A. (f.° 18, ibidem); Colfondos S. A. (f.° 19, ibidem); Porvenir S. A., nuevamente (f.° 20, ibidem); declaración extraproceso de Luz Faride Rodríguez y Flor Angela Bejarano (f.° 101 y 102, ibidem); elementos de convicción que reflejan que la información otorgada fue genérica, enfocada exclusivamente a sobredimensionar los beneficios del RAIS, sin realizar un comparativo de características, desventajas y ventajas de los dos regímenes y sus consecuencias jurídicas de cualquier decisión. Incluso, el representante legal de Protección S. A., al absolver interrogatorio de parte, manifiesta que ignora absolutamente cuál fue la asesoría que se le brindó al actor, pues se le preguntó si sabía qué tipo de datos le dio el asesor al momento de la asesoría en 1995, a lo que contestó «desconozco la información que se le brindó en 1995, no obstante de acuerdo con la norma debió haberle manifestado las diferencias y características de cada uno».
Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 41 También, se le indagó si se le anunció al actor respecto de la posibilidad de retracto dentro de los cinco días posteriores al traslado y afirmó «desconozco la conversación que sostuvo pero debió haberlo mencionado». Por último, se le interrogó si el asesor comunicó al demandante, en el cambio efectuado en 1999, sobre las diferencias del sistema, ventajas, desventajas y alternativas de su mesada pensional, a lo que refirió «desconozco la conversación que tuvo el afiliado con el demandante» (f.° 258 CD, min 58:57, ibidem).
Por su parte, los testimonios de Luz Faride Rodríguez (f.° 258 CD, 1:07:00 ibidem) y Flor Angela Bejarano (f.° 258 CD, 1:27:42 ibidem) compañeras de trabajo del actor, al unísono afirmaron que diferentes administradoras de fondos privados le brindaron a ellas y al demandante, en 1995, una charla general en el auditorio de la compañía, con capacidad aproximada de 30 a 50 personas que se ubica en el piso 6, en donde les indicaron de forma amplia que se podían trasladar en cualquier momento, pensionarse sin importar la edad, reclamar el dinero para invertirlo y que el ISS se iba acabar, pero no les explicaron desventajas o comparaciones con el RPM, no presentaron diapositivas ni entregaron algún material.
Es de precisar, que si bien es cierto presentó una tacha ante el dicho de la señora Luz Faride Rodríguez, porque tenía un proceso en contra de Porvenir S. A. reclamando la misma pretensión que el aquí demandante, también lo es el que el Juzgador de primer grado estimó que la resolvería en la sentencia y es dable inferir que al tenerla como soporte de la Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 42 decisión, la definió negativamente, pues le dio plena validez y credibilidad (CSJ SL3721-2019).
Ahora bien, sus afirmaciones no fueron contradictorias con lo expuesto por la otra testigo y, por el contrario, coincidieron en muchos aspectos, como se memoró previamente, lo que le brinda credibilidad. Es de recordar que la tacha por sospecha no es suficiente para restarle fuerza demostrativa a tales declaraciones, porque: […] de esa circunstancia no cabe inferir sin más, que el testigo faltó a la verdad.
Como lo advirtió el fallador, cuando la persona que declara se encuentra en situación que haga desconfiar de su veracidad e imparcialidad, lo que se impone no es la descalificación de su exposición, sino un análisis más celoso de sus manifestaciones, a través del cual sea permisible establecer si intrínsecamente consideradas disipan o ratifican la prevención que en principio infunden, y en fin, si encuentran corroboración o no en otros elementos persuasivos, criterios que en definitiva son los que han de guiar la definición del mérito que se les debe otorgar [..] (sentencia CSJ SL, del 12 de ago. 2011, rad. 11001- 31-10-021-2005-00997-01) (CSJ SL3721-2019) En ese orden, ninguna de las pruebas contiene datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente, es decir, de dar a conocer a Héctor Fabio Rodríguez Barrero las características, ventajas y desventajas de estar en el régimen público o privado de pensiones, a pesar de que la carga de la prueba recaía sobre Porvenir S. A. Toda la información que se le brindó gravitó sobre el propio régimen privado, situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por desconocimiento de las particularidades, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 43 Por lo expuesto, al no demostrar la AFP aludida que cumplió su deber de información, es claro que el afiliado desconocía la repercusión que tal decisión tenía sobre sus derechos pensionales, lo que torna su afiliación ineficaz, como lo declaró el Juez singular y se confirmará. Ello, porque como se adujo en decisión CSJ SL1421-2019: […] existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información afecte los intereses del afiliado en procura de reivindicar su derecho o el acceso al mismo; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
Por supuesto, la declaratoria de ineficacia del traslado conlleva que sea Colpensiones la entidad obligada a reconocer los eventuales derechos pensionales a que hubiera lugar, pues se retrotrae todo a su estado natural y, en consecuencia, debe entenderse que el señor Rodríguez Barrero estuvo afiliado al RPM, administrado por dicha AFP. Con ello, también se acompasa la decisión de primer grado en cuanto condenó a Colpensiones a admitir el traslado del demandante y recibir los valores que reintegre Porvenir S. A. No obstante, la Sala deberá adicionar la providencia del a quo, en uso de las atribuciones conferidas por la ley en Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 44 ejercicio del grado jurisdiccional y condenar a Colfondos S. A. y Protección S. A. a que remitan a Colpensiones, los valores que percibieron por cuotas de administración, comisiones, los dineros descontados para los seguros previsionales de invalidez y muerte, junto con los rendimientos, si no se hubieren remitido, durante el tiempo en que el demandante estuvo vinculado.
Así se dispuso en sentencia CSJ SL2877-2020, al señalar que: Ahora, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal. […] De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional.
Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil. En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. Finalmente, la acción que pretende obtener la ineficacia del traslado de régimen, no se encuentra sujeta a las reglas de prescripción previstas en el artículo 488 del CST, en Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 45 armonía con el 151 del CPTSS, debido a su vinculación estrecha con el derecho a la seguridad social (CSJ SL1421- 2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), por lo que no está probada dicha excepción, como lo determinó el a quo.
De conformidad con lo expuesto, se adicionará el proveído inicial, en el sentido de ordenar a Colfondos S. A. y Protección S. A. que remitan a Colpensiones los valores que percibieron por cuotas de administración y comisiones, durante el tiempo en que el demandante estuvo vinculado a cada entidad. Se confirmará en lo demás. Las costas de primera y segunda instancia a cargo de Porvenir S. A, las que se liquidarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HÉCTOR FABIO RODRÍGUEZ BARRETO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 46 CESANTÍAS COLFONDOS S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.
Costas en el recurso extraordinario, como se indicó en la parte motiva. En SEDE DE INSTANCIA, se dispone:
PRIMERO: ADICIONAR la decisión proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, el 13 de mayo de 2019, en el sentido de ORDENAR a COLFONDOS S. A. y PROTECCIÓN S. A. que remitan a Colpensiones los valores que percibieron por cuotas de administración, comisiones, dineros que se hubiesen descontado para los seguros previsionales de invalidez y muerte, junto con los rendimientos, si no se hubieren remitido, durante el tiempo en que el demandante estuvo vinculado a ellas.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás.
TERCERO: COSTAS como se manifestó en las consideraciones. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 47 Radicación n.° 87830 SCLAJPT-10 V.00 48