SL3074-2019 — Corte Suprema

SL3074-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO EN EL RÉGIMEN SUBSIDIADO - Las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable Tesis: «Sobre el punto jurídico en cuestión, esto es, el pago de los aportes de manera tardía o extemporánea al Sistema General de Pensiones, esta Corporación de forma reiterada ha señalado que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable. En ese sentido se refirió la jurisprudencia de esta Sala, desde poco menos de una década atrás en providencia CSJ SL, 28 de octubre de 2008, radicado 32384, así: "Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro. […] Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado" Dicha postura ha sido reiterada invariable y pacíficamente desde entonces, en las sentencias CSJ SL907-2013, CSJ SL5429-2014, CSJ SL16814-2015, CSJ SL8082-2015, CSJ SL4818-2015, CSJ SL15718-2015,CSJ SL 11627-2015, CSJ SL16814-2015, CSJ SL CSJ SL13266-2016, CSJ SL 4952-2016, CSJ SL 6469-2016, CSJ SL15980-2016, CSJ SL17488-2016, CSJ SL13877-2016, CSJ SL685-2016, 3707-2016, CSJ SL 4892-2016, CSJ SL5166-2016, CSJ SL685-2017, CSJ SL3707-2017, CSJ SL4892-2017, CSJ SL10783-2017, CSJ SL5166-2017 y CSJ SL19565-2017, entre otras. De ello queda claro que, para contabilizar el número de semanas cotizadas por el afiliado con el fin de verificar si cumplía o no con los requisitos exigidos por la ley tendientes a obtener el derecho a la pensión, se debían tener en cuenta no solo las semanas cotizadas oportunamente, sino también las pagadas extemporáneamente, dada la falta de gestión de cobro por parte de la administradora de pensiones». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - Responsabilidad de las entidades administradoras por no adelantar las gestiones de cobro -no pueden desconocer la validez de las semanas cotizadas, si no acreditan el adelantamiento del cobro de los aportes en mora- Tesis: «Lo anterior, por cuanto esta Corte ha considerado que la cotización al Sistema General de Pensiones se origina con la actividad que como trabajador despliega el afiliado, de manera que los aportes son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras (CSJ SL19565-2017). No se trata con ello, de que la Corte avale el reconocimiento y pago de esta prestación a cargo de las administradoras de pensiones desconociendo la obligación que tienen los empleadores de efectuar las cotizaciones a tiempo, pues la responsabilidad reposa sobre ambos actores, tal y como lo ha considerado la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL15980-2016 en la que se dispuso: "[…] el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a empleadores y administradoras, para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, así como para garantizar el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés estas últimas, no solo para efectivizar su funcionamiento en beneficio propio, sino además y como valor o principio supremo, para garantizar a sus afiliados el pago de las prestaciones a su cargo". En este orden de ideas, a las administradoras de pensiones se les ha impuesto la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes cuando el empleador se sustraiga de su pago oportuno. Para el cumplimiento de esa gestión, el Sistema de Seguridad Social les otorgó herramientas jurídicas suficientes para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas (CSJ SL19565-2017). Debido a lo anterior, esta Corporación ha reiterado que, al concurrir las obligaciones de los empleadores (el pago de los aportes) y la de las administradoras (su cobro en mora), su incumplimiento no puede afectar al afiliado quien cumplió con su obligación. En consideración a lo expuesto, se concluye que el ad quem no cometió el error jurídico que se le atribuye pues sigue la uniforme postura establecida por esta Corte, la cual no encuentra razones para su variación». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » MORA EN EL PAGO POR PARTE DEL EMPLEADOR - La mora y el incumplimiento a la obligación de cobro de las entidades administradoras no pueden afectar los derechos del afiliado o de sus beneficiarios PENSIONES » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » SEGUROS PREVISIONALES » NATURALEZA - Los seguros previsionales que contratan las administradoras de fondos de pensiones para efectuar los aportes adicionales necesarios para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivientes deben ser colectivos y de participación Tesis: «En el sub examine el Tribunal no estaba obligado, en manera alguna, a resolver la controversia pensional con base en las normas acusadas, que como se vio sólo contemplan la definición de siniestro y riesgo en materia comercial, no pensional. En efecto, respecto de las pensiones de invalidez y sobrevivientes, las sociedades administradoras de fondos de pensiones están obligadas a contratar seguros previsionales que son de carácter colectivo para amparar los riesgos de muerte e invalidez de sus afiliados, según el artículo 108 de la Ley 100 de 1993. Este seguro tiene por objeto amparar el capital faltante para cubrir la pensión de invalidez o de sobrevivientes determinada en la ley, luego cubren un riesgo de suscripción consistente en la muerte prematura del afiliado y un riesgo financiero cuando los rendimientos del capital ahorrado no sean suficientes para financiar el monto de la pensión. [...] Para dar respuesta a los argumentos esgrimidos por el recurrente respecto a su llamamiento en garantía, se debe indicar que, el numeral 1º del artículo 77 de la Ley 100 de 1993, relativo a la pensión de sobrevivientes de los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, establece que cuando dicha prestación se origina en la muerte de un afiliado, contribuirán a la financiación de la misma “[…] los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional generados por cotizaciones obligatorias, el bono pensional si a ello hubiere lugar, y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión. Dicha suma adicional estará a cargo de la aseguradora” (subraya la Sala). De otra parte, se debe indicar que el artículo 108 ibídem, preceptúa que las administradoras deberán contratar seguros previsionales “colectivos y de participación” para el pago de las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Lo anterior, con el fin de garantizar el capital necesario en la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado y, sobretodo, frente a la eventualidad de que lo que esté en ella acumulado, resulte insuficiente para completar el monto de la respectiva pensión, caso en el cual le corresponderá a la entidad administradora acudir a la aseguradora en la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la prestación, tal como se establece en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » SEGUROS PREVISIONALES » PAGO - La suma adicional necesaria para financiar la pensión cubierta con el seguro previsional se paga de manera automática por ministerio de la ley cuando se condena a la administradora de pensiones al reconocimiento de la prestación Tesis: «En consecuencia, resulta obligatoria la contratación de ese tipo de seguros en el Régimen de Ahorro Individual, porque la cuenta de cada afiliado en el fondo privado está conformada por los aportes efectuados por estos, así como sus rendimientos, de ahí que cuando los saldos resulten insuficientes para financiar la prestación, el faltante será provisto por la compañía aseguradora con la que se haya contratado el seguro. Así las cosas, contrario a lo señalado por la censura, tal cobertura es automática, pues si se condena a la AFP al pago de la prestación periódica, es lógico que, a la aseguradora por ministerio de la ley, se le extienden sus efectos en calidad de garante y, por tanto, tendrá la obligación de cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes (CSJ SL6558-2018). Al respecto, esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 2 de octubre de 2007, radicado 30252, reiterada en la reciente sentencia CSJ SL6558-2017, sostuvo: "Como consideraciones de instancia, se ha de señalar que el seguro previsional de invalidez y sobrevivientes es para el colectivo de afiliados a una Administradora de Pensiones, la que actúa como tomadora por cuenta de éstos; el amparo de la póliza se extiende de manera automática al afiliado con la afiliación a la administradora de pensiones. El objeto del aseguramiento es definido por la ley, y como imperativo que es, se reproduce en las pólizas de seguros con las que se formaliza el vínculo de aseguramiento previsional, y consiste en garantizar la existencia de capital suficiente para financiar la pensión de invalidez o de sobrevivientes que se causa a favor del afiliado o de sus beneficiarios, esto es del valor actual de la pensión de referencia respectiva, integrándolo con la suma adicional que le falta al acumulado por aportes obligatorios y bono pensional si lo hubiere, en la cuenta de ahorro individual. La pensión de invalidez o de sobrevivientes que se causa es la que genera el derecho al amparo del seguro. En este marco basta con la regulación legal -artículo 108 de la Ley 100 de 1993- y la reglamentaria -artículos 15 y 18 del Decreto 1161 de 1994-, para definir el contenido de la obligación de aseguramiento respecto al afiliado; con esto se advierte además que la relación de aseguramiento previsional es de carácter reglamentario, como corresponde a las relaciones de la seguridad social. De esta manera el objeto del aseguramiento es el definido en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, en los términos de garantizar la suma adicional que sea necesaria completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes, al mismo que remite la póliza visible a folio 57. Lo anterior sin perjuicio de entender que algunos aspectos de la relación de aseguramiento quedan definidos en la Póliza de Aseguramiento de la pensión de Invalidez y Sobrevivientes, como el de la existencia, o la vigencia de la misma, la que en el sub lite, estaba por fuera del debate probatorio, por haber sido admitidas por la entidad aseguradora llamada en garantía". En ese orden de ideas, no se equivocó el Tribunal al confirmar la orden impartida por al a quo, en cuanto a que la llamada en garantía, Compañía de Seguros Bolívar S.A., debía cumplir el contrato y póliza suscrita con el fondo de pensiones». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ - Le corresponde al juez resolver el litigio a partir de los hechos acreditados en el plenario y subsumirlos en la norma que consagra el derecho en discusión Tesis: «En definitiva, el juzgador no tenía la obligación de remitirse a las normas acusadas para resolver la controversia jurídica. Por el contrario, el Tribunal actuó conforme a derecho al analizar únicamente el cumplimiento de los requisitos señalados en la Ley 100 de 1993, esto es, la calidad de compañera permanente de la demandante y la densidad de semanas cotizadas por Jorge Wilmar Vélez Romero. Razón por la cual no es posible imputarle al Tribunal el error de no aplicar unas normas, a las que no era necesario acudir toda vez que la petición de la pensión de sobrevivientes se resolvía que las normas ya mencionadas de la Ley 100 de 1993». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario acusar la norma de derecho sustancial de alcance nacional que contenga el derecho reclamado Tesis: «Encuentra la Sala que este cargo presenta una proposición jurídica incompleta, pues sólo se acusan dos artículos del Código de Comercio sin relacionarlos con las normas pensionales discutidas en el sub examine. Es importante recordar que, si bien la casación del trabajo permite que se denuncien normas de carácter civil o comercial, en el caso de las aquí denunciadas, éstas en sí mismas no consagran ningún derecho». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación se presenta la modalidad de infracción directa cuando el juez ignora la existencia de una norma, se rebela contra su mandato, o le niega validez en el tiempo o en el espacio Tesis: «Así mismo, esta Corporación ha dicho que la infracción directa de la ley se ocasiona cuando el juez ignora la existencia de la norma o se rebela contra ella y se niega a reconocerle validez, en el tiempo o en el espacio y, por lo tanto, deja de aplicarla para resolver la controversia. En otras palabras, la mencionada modalidad, parte del supuesto de que la norma acusada deba ser necesariamente aplicada, so pena de desconocer el derecho que ésta consagra; de modo que, de no ser procedente hacerla actuar, resulta manifiestamente improcedente la acusación». CONSIDERACIONES I: Dado que el cargo se presentó por la vía del puro derecho, encuentra la Sala que no son objeto de controversia entre las partes los siguientes supuestos fácticos: (i) que la niña MVS es hija del causante, Jorge Wilmar Vélez Romero; (ii) que el señor Vélez Romero falleció el 16 de enero de 2001; (iii) que el occiso prestó sus servicios al Municipio de Bello desde el 21 de marzo de 1995 hasta la fecha de su deceso; (iv) que, el último fondo de pensiones al que estuvo afiliado fue Santander S.A.; (v) que el empleador efectuó el pago de los aportes a pensión correspondientes al período de febrero de 2000 y enero de 2001, en julio de 2005, esto es, extemporáneamente; (vi) que Judy Paola Soto Giraldo, en representación de la menor, solicitó ante el fondo de pensiones el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; sin embargo, la petición fue negada bajo el argumento de que el afiliado no cotizó las semanas exigidas por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. El problema jurídico que se plantea a la Sala para su estudio, consiste en determinar si erró el Tribunal al considerar que el afiliado fallecido dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues cumplió con el requisito de semanas cotizadas establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, al contabilizar los aportes realizados extemporáneamente por su empleador, el Municipio de Bello. Sobre el punto jurídico en cuestión, esto es, el pago de los aportes de manera tardía o extemporánea al Sistema General de Pensiones, esta Corporación de forma reiterada ha señalado que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable. En ese sentido se refirió la jurisprudencia de esta Sala, desde poco menos de una década atrás en providencia CSJ SL, 28 de octubre de 2008, radicado 32384, así: Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro. […] Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado. Dicha postura ha sido reiterada invariable y pacíficamente desde entonces, en las sentencias CSJ SL907-2013, CSJ SL5429-2014, CSJ SL16814-2015, CSJ SL8082-2015, CSJ SL4818-2015, CSJ SL15718-2015,CSJ SL 11627-2015, CSJ SL16814-2015, CSJ SL CSJ SL13266-2016, CSJ SL 4952-2016, CSJ SL 6469-2016, CSJ SL15980-2016, CSJ SL17488-2016, CSJ SL13877-2016, CSJ SL685-2016, 3707-2016, CSJ SL 4892-2016, CSJ SL5166-2016, CSJ SL685-2017, CSJ SL3707-2017, CSJ SL4892-2017, CSJ SL10783-2017, CSJ SL5166-2017 y CSJ SL19565-2017, entre otras. De ello queda claro que, para contabilizar el número de semanas cotizadas por el afiliado con el fin de verificar si cumplía o no con los requisitos exigidos por la ley tendientes a obtener el derecho a la pensión, se debían tener en cuenta no solo las semanas cotizadas oportunamente, sino también las pagadas extemporáneamente, dada la falta de gestión de cobro por parte de la administradora de pensiones. Lo anterior, por cuanto esta Corte ha considerado que la cotización al Sistema General de Pensiones se origina con la actividad que como trabajador despliega el afiliado, de manera que los aportes son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras (CSJ SL19565-2017). No se trata con ello, de que la Corte avale el reconocimiento y pago de esta prestación a cargo de las administradoras de pensiones desconociendo la obligación que tienen los empleadores de efectuar las cotizaciones a tiempo, pues la responsabilidad reposa sobre ambos actores, tal y como lo ha considerado la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL15980-2016 en la que se dispuso: […] el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a empleadores y administradoras, para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, así como para garantizar el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés estas últimas, no solo para efectivizar su funcionamiento en beneficio propio, sino además y como valor o principio supremo, para garantizar a sus afiliados el pago de las prestaciones a su cargo. En este orden de ideas, a las administradoras de pensiones se les ha impuesto la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes cuando el empleador se sustraiga de su pago oportuno. Para el cumplimiento de esa gestión, el Sistema de Seguridad Social les otorgó herramientas jurídicas suficientes para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas (CSJ SL19565-2017). Debido a lo anterior, esta Corporación ha reiterado que, al concurrir las obligaciones de los empleadores (el pago de los aportes) y la de las administradoras (su cobro en mora), su incumplimiento no puede afectar al afiliado quien cumplió con su obligación. En consideración a lo expuesto, se concluye que el ad quem no cometió el error jurídico que se le atribuye pues sigue la uniforme postura establecida por esta Corte, la cual no encuentra razones para su variación. En consecuencia, los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: Encuentra la Sala que este cargo presenta una proposición jurídica incompleta, pues sólo se acusan dos artículos del Código de Comercio sin relacionarlos con las normas pensionales discutidas en el sub examine. Es importante recordar que, si bien la casación del trabajo permite que se denuncien normas de carácter civil o comercial, en el caso de las aquí denunciadas, éstas en sí mismas no consagran ningún derecho. Para mayor claridad, se trascribe el texto de los artículos que integran la proposición jurídica a continuación: ARTÍCULO 1054. DEFINICIÓN DE RIESGO. Denomínase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento. ARTÍCULO 1072. DEFINICIÓN DE SINIESTRO. Se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado. Así mismo, esta Corporación ha dicho que la infracción directa de la ley se ocasiona cuando el juez ignora la existencia de la norma o se rebela contra ella y se niega a reconocerle validez, en el tiempo o en el espacio y, por lo tanto, deja de aplicarla para resolver la controversia. En otras palabras, la mencionada modalidad, parte del supuesto de que la norma acusada deba ser necesariamente aplicada, so pena de desconocer el derecho que ésta consagra; de modo que, de no ser procedente hacerla actuar, resulta manifiestamente improcedente la acusación. En el sub examine el Tribunal no estaba obligado, en manera alguna, a resolver la controversia pensional con base en las normas acusadas, que como se vio sólo contemplan la definición de siniestro y riesgo en materia comercial, no pensional. En efecto, respecto de las pensiones de invalidez y sobrevivientes, las sociedades administradoras de fondos de pensiones están obligadas a contratar seguros previsionales que son de carácter colectivo para amparar los riesgos de muerte e invalidez de sus afiliados, según el artículo 108 de la Ley 100 de 1993. Este seguro tiene por objeto amparar el capital faltante para cubrir la pensión de invalidez o de sobrevivientes determinada en la ley, luego cubren un riesgo de suscripción consistente en la muerte prematura del afiliado y un riesgo financiero cuando los rendimientos del capital ahorrado no sean suficientes para financiar el monto de la pensión. En definitiva, el juzgador no tenía la obligación de remitirse a las normas acusadas para resolver la controversia jurídica. Por el contrario, el Tribunal actuó conforme a derecho al analizar únicamente el cumplimiento de los requisitos señalados en la Ley 100 de 1993, esto es, la calidad de compañera permanente de la demandante y la densidad de semanas cotizadas por Jorge Wilmar Vélez Romero. Razón por la cual no es posible imputarle al Tribunal el error de no aplicar unas normas, a las que no era necesario acudir toda vez que la petición de la pensión de sobrevivientes se resolvía que las normas ya mencionadas de la Ley 100 de 1993. CONSIDERACIONES III: El cargo apunta, en esencia a demostrar que erró el ad quem al condenar a la llamada en garantía, Compañía de Seguros Bolívar S.A., como consecuencia de dar por demostrado, sin estarlo, que no había un capital suficiente para financiar la pensión de sobrevivientes. Para dar respuesta a los argumentos esgrimidos por el recurrente respecto a su llamamiento en garantía, se debe indicar que, el numeral 1º del artículo 77 de la Ley 100 de 1993, relativo a la pensión de sobrevivientes de los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, establece que cuando dicha prestación se origina en la muerte de un afiliado, contribuirán a la financiación de la misma «[…] los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional generados por cotizaciones obligatorias, el bono pensional si a ello hubiere lugar, y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión. Dicha suma adicional estará a cargo de la aseguradora» (subraya la Sala). De otra parte, se debe indicar que el artículo 108 ibídem, preceptúa que las administradoras deberán contratar seguros previsionales «colectivos y de participación» para el pago de las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Lo anterior, con el fin de garantizar el capital necesario en la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado y, sobretodo, frente a la eventualidad de que lo que esté en ella acumulado, resulte insuficiente para completar el monto de la respectiva pensión, caso en el cual le corresponderá a la entidad administradora acudir a la aseguradora en la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la prestación, tal como se establece en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, resulta obligatoria la contratación de ese tipo de seguros en el Régimen de Ahorro Individual, porque la cuenta de cada afiliado en el fondo privado está conformada por los aportes efectuados por estos, así como sus rendimientos, de ahí que cuando los saldos resulten insuficientes para financiar la prestación, el faltante será provisto por la compañía aseguradora con la que se haya contratado el seguro. Así las cosas, contrario a lo señalado por la censura, tal cobertura es automática, pues si se condena a la AFP al pago de la prestación periódica, es lógico que, a la aseguradora por ministerio de la ley, se le extienden sus efectos en calidad de garante y, por tanto, tendrá la obligación de cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes (CSJ SL6558-2018). Al respecto, esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 2 de octubre de 2007, radicado 30252, reiterada en la reciente sentencia CSJ SL6558-2017, sostuvo: Como consideraciones de instancia, se ha de señalar que el seguro previsional de invalidez y sobrevivientes es para el colectivo de afiliados a una Administradora de Pensiones, la que actúa como tomadora por cuenta de éstos; el amparo de la póliza se extiende de manera automática al afiliado con la afiliación a la administradora de pensiones. El objeto del aseguramiento es definido por la ley, y como imperativo que es, se reproduce en las pólizas de seguros con las que se formaliza el vínculo de aseguramiento previsional, y consiste en garantizar la existencia de capital suficiente para financiar la pensión de invalidez o de sobrevivientes que se causa a favor del afiliado o de sus beneficiarios, esto es del valor actual de la pensión de referencia respectiva, integrándolo con la suma adicional que le falta al acumulado por aportes obligatorios y bono pensional si lo hubiere, en la cuenta de ahorro individual. La pensión de invalidez o de sobrevivientes que se causa es la que genera el derecho al amparo del seguro. En este marco basta con la regulación legal –artículo 108 de la Ley 100 de 1993- y la reglamentaria –artículos 15 y 18 del Decreto 1161 de 1994-, para definir el contenido de la obligación de aseguramiento respecto al afiliado; con esto se advierte además que la relación de aseguramiento previsional es de carácter reglamentario, como corresponde a las relaciones de la seguridad social. De esta manera el objeto del aseguramiento es el definido en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, en los términos de garantizar la suma adicional que sea necesaria completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes, al mismo que remite la póliza visible a folio 57. Lo anterior sin perjuicio de entender que algunos aspectos de la relación de aseguramiento quedan definidos en la Póliza de Aseguramiento de la pensión de Invalidez y Sobrevivientes, como el de la existencia, o la vigencia de la misma, la que en el sub lite, estaba por fuera del debate probatorio, por haber sido admitidas por la entidad aseguradora llamada en garantía. En ese orden de ideas, no se equivocó el Tribunal al confirmar la orden impartida por al a quo, en cuanto a que la llamada en garantía, Compañía de Seguros Bolívar S.A., debía cumplir el contrato y póliza suscrita con el fondo de pensiones. Por lo expuesto, el cargo no prospera. Sin costas, dado que en realidad lo manifestado por la sociedad ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., realmente no fue una réplica.

Radicado n.º 60579 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3074-2019 Radicación n.º 60579 Acta 07 Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte el recurso de casación contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 28 de septiembre de 2012, interpuesto por la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., quien fue llamada en garantía dentro del proceso instaurado por JUDY PAOLA SOTO GIRALDO, en nombre propio y en representación de su menor hija MVS contra el MUNICIPIO DE BELLO y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍA SANTANDER S.A., hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CENSANTÍAS S.A. I.

ANTECEDENTES Judy Paola Soto Giraldo, actuando en nombre propio y en representación de su hija MVS, demandó al Municipio de Bello y a la Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías Santander S.A., hoy ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., (en adelante Santander S.A.), con el fin de que se declarara que entre el causante, Jorge Wilmar Vélez Romero, y el Municipio de Bello, existió un contrato que terminó por la muerte de éste ocurrida el día 16 enero de 2001; así mismo, que el fallecido estuvo vinculado al fondo de pensiones Santander S.A., desde el 30 de agosto de 2000 hasta la fecha de su deceso.

En consecuencia, requirió que se ordenara al Municipio de Bello a « […] cancelar la pensión de sobreviviente (sic) conjuntamente y solidariamente con pensiones y cesantías Santander» desde la fecha del fallecimiento del causante, junto con la indexación y los aumentos de ley; igualmente, solicitó el pago de las « […] primas, vacaciones, subsidio familiar y demás conceptos que resulten probados dentro de este proceso, todos indexados al momento de su pago ».

Respaldó sus peticiones señalando que su compañero permanente prestó sus servicios para el Municipio de Bello desde el 21 de marzo de 1995 hasta la fecha de su fallecimiento, esto es, 16 de enero de 2001, primero en provisionalidad por cuatro meses y luego mediante posesiones en 1995 y en 1997; y que « […] a pesar de que presenta tres contratos de vinculación, su relación laboral fue continua e ininterrumpida ».

Afirmó que: «[…] para la fecha 16 de enero de 2001, fecha en que falleció el señor JORGE WILMAR VELEZ ROMERO, este aún se encontraba laborando al servicio del Municipio de Bello en la labor y en el cargo antes mencionado y durante el tiempo que estuvo vinculado con dicho ente terrritorial; según lo certifica la jefe del departamento de nomina del Municipio de Bello, se le realizaron cotizaciones por Riesgo de Pensión al Instituto de Seguro Social desde el año 95 […].

Continuó explicando que posterio a esto, se trasladó a la AFP Porvenir, posteriormente a Colpatria S.A., seguida de un cambio a Colmena S.A., y por último a la AFP Pensiones y Cesantías Santander S.A., donde permaneció hasta su deceso. Relató que convivió con el causante hasta la fecha de su fallecimiento; y, que de dicha unión nació su hija MVS. En consecuencia, solicitó al Municipio de Bello y a Santander S.A., el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; sin embargo, su petición fue negada bajo el argumento de que el causante no contaba con el número mínimo de semanas cotizadas conforme con lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente, señaló: Si el finado para el día de su muerte, no contaba con el mínimo de semanas cotizadas conforme lo ordena la ley, en pensiones y cesantías Santander, situación que no es atribuible al finado, puesto que quien tenía que hacer las cotizaciones o aportes era el Municipio de Bello, quien le hacía los descuentos de ley al finado VELEZ ROMERO.

Además, existen mecanismos internos y administrativos entre dichas entidades, para efectuar dichos cobros y no trasladarle la carga al cotizando (sic), lo cual es un injusto. Por esta razón pensiones y cesantías Santander conjuntamente con el municipio de Bello, están llamados a responder por la Pensión de Sobreviviente. Al dar respuesta, Santander S.A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que el señor Vélez Romero no realizó ninguna cotización durante el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, por lo que no reunió el número mínimo de semanas para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Agregó que el Municipio de Bello «[…] no se encontraba al día con el pago de los aportes al Sistema General de Pensiones […] y sólo efectuó el pago de los aportes con posterioridad a la ocurrencia del riesgo ». En su defensa propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, contrato no cumplido, necesidad del equilibrio financiero del Sistema y prescripción. Adicionalmente, formuló llamamiento en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., el cual fue concedido mediante providencia del 31 de julio de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín. Por su parte, el Municipio de Bello se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, señaló que no le constaban y que deberían ser materia de debate probatorio dentro del proceso.

En su defensa, propuso las excepciones de subrogación legal de la pretensión, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa y prescripción. Seguros Bolívar S.A., al dar respuesta al llamamiento en garantía se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que unos eran ciertos y respecto a otros que no le constaban.

En su defensa, propuso las excepción de ausencia de cobertura o amparo. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 31 de agosto de 2010, resolvió: Primero. - DECLARAR que entre el Señor JORGE WILMAR VÉLEZ ROMERO y la demandada MUNICIPIO DE BELLO, debidamente representado por la Alcaldesa Olga Lucía Suárez Mira, o por quien haga sus veces; existió una relación laboral, que terminó por la muerte del Señor JORGE WILMAR VÉLEZ ROMERO, el 16 de Enero de 2001, conforme se expuso en la parte motiva de esta Sentencia. Segundo. - DECLARAR que en la última entidad Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encontraba afiliado el Señor JORGE WILMAR VÉLEZ ROMERO, fue PENSIONES Y CESANTÍAS BANCO SANTANDER, debidamente representada en la Sede Regional Medellín, por el señor Julián Rojas Parra, o por quien haga sus veces; conforme se expuso en la parte motiva de esta Sentencia. Tercero. - DECLARAR que a la demandante JUDY PAOLA SOTO GIRALDO, identificada con C.C. No. 43.268.235, actuando en nombre propio, se le NIEGA el derecho a acceder a la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES por la muerte del Señor JORGE WILMAR VÉLEZ ROMERO, conforme se expuso en la parte motiva de esta Sentencia. Cuarto. - DECLARAR que […], hija menor del causante JORGE WILMAR VÉLEZ ROMERO, quien se encuentra representada por su madre JUDY PAOLA SOTO GIRALDO, identificada con C.C. No. 43.268.235, tiene derecho de acceder a la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES por la muerte de su padre, y por haber este dejado causado el derecho a acceder a la misma conforme se expuso en la parte motiva de esta Sentencia. Quinto.- Consecuencia de lo anterior, CONDENAR Y ORDENAR a la entidad demandada PENSIONES Y CESANTÍAS BANCO SANTANDER, debidamente representada en la Sede Regional Medellín por el Señor Julián Rojas Parra, o por quien haga sus veces; a reconocer y pagar a favor de la menor […] representada por su madre JUDY PAOLA SOTO GIRALDO, identificada con C.C. No. 43.268.235, la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, con ocasión de la muerte de su padre, en cuantía de QUINIENTOS QUINCE MIL PESOS M/L ($515.000,oo), a partir del 1 de Septiembre de 2010, incluyendo mesadas adicionales, incrementando su valor cada año en la forma establecida por el Artículo 14 de la Ley 100 de 1993, conforme se expuso en la parte motiva de esta Sentencia. Sexto.- CONDENAR a la entidad demandada PENSIONES Y CESANTÍAS BANCO SANTANDER, debidamente representada en la Sede Regional Medellín, por el Señor Julián Rojas Parra, o por quien haga sus veces; a reconocer y Pagar a favor de la menor […] representada por su madre JUDY PAOLA SOLO GIRALDO, identificada con C.C. No. 43.268.235, la INDEXACIÓN sobre las sumas adeudadas, tomando como extremo inicial del IPC el mes de Enero de 2001 en que se genera la obligación, y como extremo final, el del (sic) mes en el que efectivamente se pague la obligación, conforme se expuso en la parte motiva de esta Sentencia.- Octavo. - ORDENAR a la llamada en Garantía, COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., a cumplir el Contrato y Póliza suscritos con la demandada PENSIONES Y CESANTÍAS BANCO SANTANDER, debidamente representada en la Sede Regional Medellín, por el Señor Julián Rojas Parra, o por quien haga sus veces; de conformidad a (sic) lo expuesto en la parte motiva de esta Sentencia. Noveno. - ABSOLVER a la entidad demandada PENSIONES Y CESANTÍAS BANCO SANTANDER, debidamente representada en la Sede Regional de Medellín, por el Señor Julián Rojas Parra, o por quien haga sus veces: de los otros cargos imputados en el libelo demandatorio por la demandante JUDY PAOLA SOTO GIRALDO, identificada con C.C. No. 43.268.235, conforme se expuso en la parte motiva de esta Sentencia. Décimo. - ABSOLVER a la demandada MUNICIPIO DE BELLO, debidamente representado por la Alcaldesa Olga Lucía Suárez Mira, o por quien haga sus veces; de los otros cargos imputados en el libelo demandatorio por la demandante JUDY PAOLA SOTO GIRALDO, identificada por C.C. No. 43.268.235, conforme se expuso en la parte motiva de esta Sentencia. Once. - Las excepciones presentadas por las entidades demandadas quedan implícitamente resueltas en esta Sentencia. El Juzgado, mediante sentencia del 23 de noviembre de 2011, resolvió la solicitud de corrección efectuada por Santander S.A., señalando: PRIMERO.- CORREGIR conforme al Artículo 310 del CPC, los numerales segundo, quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno de la sentencia de fecha treinta y uno (31) de Agosto de 2010, emitida dentro del proceso ordinario laboral de YUDY (sic) PAOLA SOTO GIRALDO en representación de su hija menor […] contra el MUNICIPIO BELLO Y OTROS, en los cuales para todos los efectos se entenderá que el nombre de la demandada a la que se hace referencia es PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y no “PENSIONES Y CESANTÍAS BANCO SANTANDER” como equivocadamente se consignó. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante providencia del 28 de septiembre de 2012, al resolver los recursos de apelación interpuestos por la sociedad Santander S.A., y la Compañía de Seguros Bolivar S.A., confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín del 31 de agosto de 2010.

Para el Tribunal el problema jurídico consistió en: (i) determinar «[…] si la mora que alega ING PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. en el pago de los aportes a pensión por parte del Municipio de Bello, da lugar a la pérdida del derecho a la pensión de sobrevivientes deprecada », y (ii) establecer si el afiliado fallecido dejó acreditado el requisito mínimo de cotización que exige la Ley 100 de 1993 para causar la prestación económica.

Señaló el ad quem que, de acuerdo con la legislación colombiana y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, las administradoras de pensiones cuentan con las herramientas necesarias para efectuar el cobro coactivo de los aportes pensionales cuando los empleadores incurren en mora, razón por la cual, si la administradora de pensiones elude su responsabilidad de recaudar los aportes, deberá asumir el riesgo del asegurado y reconocer la prestación económica.

Ahora bien, al estudiar el caso concreto sostuvo: […] no desconoce esta Corporación que el Municipio de Bello, empleador del causante, omitió los aportes a pensión desde el mes de enero del año 2000, tal como lo certifica la misma Entidad a folios 13, pero ello no puede interpretarse como lo afirman las recurrentes, dándole el sentido de que el señor Vélez Romero no dejó acreditada la densidad mínima de cotización para que sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes, toda vez que los pagos que se hagan por fuera de los términos establecidos deben generar el inmediato control de la Administradora, ya sea para el cobro de la mora correspondiente o los ajustes legales a que haya lugar.

No obstante lo anterior, advierte ésta (sic) Corporación que el Municipio de Bello el día 28 de julio de 2005, procedió a cancelar con destino a ING PENSIONES, los aportes correspondientes al periodo comprendido entre el mes de febrero de 2000 y enero de 2001; circunstancia que aparece reflejada en el reporte de semanas cotizadas expedido por la misma AFP, inserto de folios 81 y siguientes; pago que a no dudarlo debe ser tenido en cuenta para el cálculo de la densidad de cotización que la Ley 100 de 1993 exige al causante; sin que el argumento expuesto por Seguros Bolívar S.A., en cuanto a no haberse acreditado que al trabajador se le hubieran efectuado las respectivas retenciones, tenga relevancia en el presente caso, en tanto con el pago efectuado por el empleador Municipio de Bello, se tiene resuelto el asunto.

Así las cosas, el Tribunal procedió a verificar la densidad de semanas cotizadas que el señor Vélez Romero alcanzó durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento, esto es, entre el 16 de enero de 2000 y el mismo día y mes de 2001, encontrando que en la historia laboral se registraron en total 346 días, es decir, 49.42 semanas « […] lo que significa que el afiliado fallecido dejó acreditado el requisito objetivo para que sus beneficiarios entraran a disfrutar la pensión de sobrevivientes »; y, como consecuencia, ordenó el reconocimiento de la pensión. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Compañía de Seguros Bolívar S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia se revoque la proferida por el a quo y, en su lugar «[…] se niegue el derecho a la pensión de sobrevivientes a cargo del Fondo de Pensiones demandado y se absuelva a mi representada ».

Con tal propósito formuló cuatro cargos, los cuales fueron oportunamente replicados por Santander S.A., y se estudiarán de forma conjunta el primero y el segundo, dado que se dirigen por la misma vía y persiguen idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Se realizó la siguiente anotación previa: SOLICITUD DE REVISIÓN Y CAMBIO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA.

La sentencia que se recurre en casación se fundamentó en la retirada jurisprudencia de la Honorable Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la cual con todo respeto de los señores Magistrados, solicito sea revisada y modificada por cuanto desconoce los principios fundamentales de las obligaciones y la Ley Laboral premiando adicionalmente la mala fe del empleador tal y como pasa a explicarse en la demostración de los cargos que a la sentencia se imputan.

Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa «[…] consistente en la falta de aplicación de los artículos 39 y 43 del decreto 1406 de 1999 ». DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Aseveró que aquellos aportes que se efectúen después de la ocurrencia del siniestro – en el caso de las pensiones de sobrevivientes, la muerte del afiliado – no son válidos, razón por la cual el reconocimiento de la prestación es responsabilidad exclusiva del empleador.

Así las cosas, al analizar el caso concreto, manifestó: En la demanda y los medios probatorios obrantes en el expediente, es claro que gran parte de las cotizaciones fueron pagadas por el empleador de manera extemporánea (4 años después), situación que se torna inaceptable más cuando es una entidad estatal la que se burló de la obligación del pago de las cotizaciones y la que finalmente se escuda en una falaz e inexistente responsabilidad de la administradora de pensiones, por supuestamente no cobrar aportes. […] No existen razones para que el Tribunal, pese a la claridad del artículo 39 y 53 del decreto 1406 de 1999, hubiese sumado las semanas de cotización efectivamente pagadas antes del siniestro y aquellas semanas pagadas después de ocurrido el mismo, cuando LA LEY ESTABLECE QUE ESTOS ÚLTIMOS APORTES NO TIENEN VALIDEZ. […] No obstante lo anterior el juez colegiado concluyó que se había causado una pensión de sobrevivientes cuando para ello había tenido en cuenta unos aportes que por ley no son válidos, conclusión que es claramente equivocada e ilegal.

Afirmó que no tenía la facultad de efectuar el cobro de los aportes por no tener la calidad de administradora del Sistema y, por lo tanto, no podría extendérsele la tesis aplicada por el Tribunal. Agregó que el contrato de seguros no cubre, por ser inasegurable, un acto potestativo del tomador, es decir, el fondo de pensiones, quien no cobró los aportes o no los objetó. VII.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa «[…] consistente en la interpretación errónea del artículo 24 de la ley 100 de 1993 y de los artículos 2 y 5 del decreto 2633 de 1994 ». DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Señaló que no existe norma alguna que contemple una sanción a los fondos de pensiones por su retraso en el cobro de los aportes; por tanto, adujo que se equivocó el Tribunal al imponer una sanción que no estuviera previamente establecida en la ley.

En ese orden, dispuso que aceptar la tesis del ad quem generaría «[…] una cultura del no pago de los empleadores, quienes podrían NO pagar los aportes, con la seguridad absoluta de quedar indemnes por esta circunstancia y además atenta contra el principio de sostenibilidad financiera constitucional ». Adicionalmente, sostuvo que el Tribunal exoneró de su responsabilidad al verdadero incumplido, pues condenó al fondo de pensiones y dejó indemne al empleador moroso.

VIII. RÉPLICA Santander S.A., afirmó lo siguiente: Si bien la posición de mi mandante y de la parte ahora recurrente no son del todo coincidentes, se observa que el alcance de la impugnación en la demanda de casación que se encuentra ahora en estudio cobija también las pretensiones de mi representada y por esa razón, este escrito no tiene el propósito de oponerse a la prosperidad de los cargos presentados por la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A., sino atender con el debido respeto el traslado que se le ha corrido a mi representada quien hoy es PROTECCIÓN S.A. Al contrario de lo que es propio de la oportunidad procesal que está en curso con este escrito pero sin perjuicio de la oportunidad para sustentar el recurso de casación que igualmente interpuso su poderdante, se pretende respaldar los argumentos que se presentan por la parte ahora recurrente, particularmente los que se expresan en los dos primeros ataques que claramente se dirigen a desvirtuar la obligación del fondo de pensiones de reconocer la pensión en discusión, debido a los incumplimientos del empleador del fallecido Sr. Vélez, pues mi mandante igualmente considera que tales incumplimientos impiden la consolidación de la obligación pensional en cabeza de la Administradora de fondos de pensiones y cesantías.

IX. CONSIDERACIONES Dado que el cargo se presentó por la vía del puro derecho, encuentra la Sala que no son objeto de controversia entre las partes los siguientes supuestos fácticos: (i) que la niña MVS es hija del causante, Jorge Wilmar Vélez Romero; (ii) que el señor Vélez Romero falleció el 16 de enero de 2001; (iii) que el occiso prestó sus servicios al Municipio de Bello desde el 21 de marzo de 1995 hasta la fecha de su deceso;

(iv) que, el último fondo de pensiones al que estuvo afiliado fue Santander S.A.; (v) que el empleador efectuó el pago de los aportes a pensión correspondientes al período de febrero de 2000 y enero de 2001, en julio de 2005, esto es, extemporáneamente; (vi) que Judy Paola Soto Giraldo, en representación de la menor, solicitó ante el fondo de pensiones el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; sin embargo, la petición fue negada bajo el argumento de que el afiliado no cotizó las semanas exigidas por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

El problema jurídico que se plantea a la Sala para su estudio, consiste en determinar si erró el Tribunal al considerar que el afiliado fallecido dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues cumplió con el requisito de semanas cotizadas establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, al contabilizar los aportes realizados extemporáneamente por su empleador, el Municipio de Bello.

Sobre el punto jurídico en cuestión, esto es, el pago de los aportes de manera tardía o extemporánea al Sistema General de Pensiones, esta Corporación de forma reiterada ha señalado que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable.

En ese sentido se refirió la jurisprudencia de esta Sala, desde poco menos de una década atrás en providencia CSJ SL, 28 de octubre de 2008, radicado 32384, así: Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro. […] Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.

Dicha postura ha sido reiterada invariable y pacíficamente desde entonces, en las sentencias CSJ SL907-2013, CSJ SL5429-2014, CSJ SL16814-2015, CSJ SL8082-2015, CSJ SL4818-2015, CSJ SL15718-2015,CSJ SL 11627-2015, CSJ SL16814-2015, CSJ SL CSJ SL13266-2016, CSJ SL 4952-2016, CSJ SL 6469-2016, CSJ SL15980-2016, CSJ SL17488-2016, CSJ SL13877-2016, CSJ SL685-2016, 3707-2016, CSJ SL 4892-2016, CSJ SL5166-2016, CSJ SL685-2017, CSJ SL3707-2017, CSJ SL4892-2017, CSJ SL10783-2017, CSJ SL5166-2017 y CSJ SL19565-2017, entre otras.

De ello queda claro que, para contabilizar el número de semanas cotizadas por el afiliado con el fin de verificar si cumplía o no con los requisitos exigidos por la ley tendientes a obtener el derecho a la pensión, se debían tener en cuenta no solo las semanas cotizadas oportunamente, sino también las pagadas extemporáneamente, dada la falta de gestión de cobro por parte de la administradora de pensiones.

Lo anterior, por cuanto esta Corte ha considerado que la cotización al Sistema General de Pensiones se origina con la actividad que como trabajador despliega el afiliado, de manera que los aportes son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras (CSJ SL19565-2017).

No se trata con ello, de que la Corte avale el reconocimiento y pago de esta prestación a cargo de las administradoras de pensiones desconociendo la obligación que tienen los empleadores de efectuar las cotizaciones a tiempo, pues la responsabilidad reposa sobre ambos actores, tal y como lo ha considerado la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL15980-2016 en la que se dispuso: […] el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a empleadores y administradoras, para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, así como para garantizar el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés estas últimas, no solo para efectivizar su funcionamiento en beneficio propio, sino además y como valor o principio supremo, para garantizar a sus afiliados el pago de las prestaciones a su cargo.

En este orden de ideas, a las administradoras de pensiones se les ha impuesto la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes cuando el empleador se sustraiga de su pago oportuno. Para el cumplimiento de esa gestión, el Sistema de Seguridad Social les otorgó herramientas jurídicas suficientes para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas (CSJ SL19565-2017).

Debido a lo anterior, esta Corporación ha reiterado que, al concurrir las obligaciones de los empleadores (el pago de los aportes) y la de las administradoras (su cobro en mora), su incumplimiento no puede afectar al afiliado quien cumplió con su obligación. En consideración a lo expuesto, se concluye que el ad quem no cometió el error jurídico que se le atribuye pues sigue la uniforme postura establecida por esta Corte, la cual no encuentra razones para su variación. En consecuencia, los cargos no prosperan.

X. CARGO TERCERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa «[…] consistente en la infracción directa por la no aplicación de los artículos 1072 y 1054 del Código de Comercio ». DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Sostuvo el recurrente que no existía controversia frente a que entre Santander S.A. y la Compañía de Seguros Bolívar S.A. se suscribió un contrato de seguro provisional, derivándose para la última, la obligación de pagar la suma adicional que fuere necesaria para financiar la prestación económica por muerte.

Sin embargo, adujo que en dicho contrato no se estipuló una responsabilidad automática por parte de la Compañía de Seguros, dado que para que opere el seguro se deben verificar dos presupuestos: (i) que el derecho a la pensión realmente exista, y (ii) que de conformidad con las cláusulas del contrato de seguro y las normas del Código de Comercio, se haya configurado el siniestro amparado por la póliza.

Así las cosas, manifestó que el primer requisito no se cumplió, pues el afiliado fallecido no cotizó las semanas necesarias para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes. Respecto del segundo requisito señaló: De conformidad con el mencionado contrato, Seguros Bolívar se comprometió a cubrir a los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, pagando entre otras la suma adicional para pensión de sobrevivientes siempre y cuando “las afiliaciones reúnan las exigencias legales para acceder a la pensión”.

El siniestro pues se configura cuando el derecho a la pensión surge por aplicación de las normas de la ley 100 y no por ninguna otra consideración. Si se observan los fundamentos de la sentencia impugnada es claro que ninguno de ellos se edifica o se sustenta en las normas de la ley 100 de 1993, sino que ellos se basaron en jurisprudencia que se aportaron de las normas de esta última disposición. La pensión que se concedió por vía de sentencia surge de la jurisprudencia mas no de las normas de la ley 100, pues lo cierto es que si éstas se hubieran aplicado, la decisión hubiera sido la negativa a las pretensiones de la demanda pues las semanas mínimas de cotización nunca se cumplieron. […] LO QUE NO PUEDE SUCEDER ES QUE SE MANTENGA LA SENTENCIA Y SE CONDENE A MI MANDANTE PORQUE EN ESE EVENTO SE PRESENTA UNA CONTRADICCIÓN CONSISTENTE EN QUE SE ESTARÍA CONDENANDO A UNA ASEGURADORA A PAGAR POR LA OCURRENCIA DE UN HECHO QUE NO ES UN RIESGO POR SER UN ACTO PURAMENTE POTESTATIVO DEL TOMADOR DEL CONTRATO.

Los actos voluntarios – se reitera – son inasegurables. Aseverar lo contrario es ir en contra de las normas del código de comercio que rigen el seguro. XI. RÉPLICA Santander S.A., afirmó lo siguiente: Los cargos tercero y cuarto se centran muy puntualmente, en la obligación que surge de la sentencia acusada para la llamada en garantía, pero la argumentación que se presenta no genera afectación para los intereses de mi mandante pues en uno de ellos, el tercero, se sostiene que no ha habido en este caso un riesgo asegurable porque “el siniestro amparado nunca ocurrió”, postulado que naturalmente es favorable igualmente a mi mandante y frente al cual no puede expresar reproche alguno. XII.

CONSIDERACIONES Encuentra la Sala que este cargo presenta una proposición jurídica incompleta, pues sólo se acusan dos artículos del Código de Comercio sin relacionarlos con las normas pensionales discutidas en el sub examine. Es importante recordar que, si bien la casación del trabajo permite que se denuncien normas de carácter civil o comercial, en el caso de las aquí denunciadas, éstas en sí mismas no consagran ningún derecho.

Para mayor claridad, se trascribe el texto de los artículos que integran la proposición jurídica a continuación:

ARTÍCULO 1054. DEFINICIÓN DE RIESGO. Denomínase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro.

Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento.

ARTÍCULO 1072. DEFINICIÓN DE SINIESTRO. Se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado. Así mismo, esta Corporación ha dicho que la infracción directa de la ley se ocasiona cuando el juez ignora la existencia de la norma o se rebela contra ella y se niega a reconocerle validez, en el tiempo o en el espacio y, por lo tanto, deja de aplicarla para resolver la controversia.

En otras palabras, la mencionada modalidad, parte del supuesto de que la norma acusada deba ser necesariamente aplicada, so pena de desconocer el derecho que ésta consagra; de modo que, de no ser procedente hacerla actuar, resulta manifiestamente improcedente la acusación. En el sub examine el Tribunal no estaba obligado, en manera alguna, a resolver la controversia pensional con base en las normas acusadas, que como se vio sólo contemplan la definición de siniestro y riesgo en materia comercial, no pensional.

En efecto, respecto de las pensiones de invalidez y sobrevivientes, las sociedades administradoras de fondos de pensiones están obligadas a contratar seguros previsionales que son de carácter colectivo para amparar los riesgos de muerte e invalidez de sus afiliados, según el artículo 108 de la Ley 100 de 1993. Este seguro tiene por objeto amparar el capital faltante para cubrir la pensión de invalidez o de sobrevivientes determinada en la ley, luego cubren un riesgo de suscripción consistente en la muerte prematura del afiliado y un riesgo financiero cuando los rendimientos del capital ahorrado no sean suficientes para financiar el monto de la pensión. En definitiva, el juzgador no tenía la obligación de remitirse a las normas acusadas para resolver la controversia jurídica.

Por el contrario, el Tribunal actuó conforme a derecho al analizar únicamente el cumplimiento de los requisitos señalados en la Ley 100 de 1993, esto es, la calidad de compañera permanente de la demandante y la densidad de semanas cotizadas por Jorge Wilmar Vélez Romero. Razón por la cual no es posible imputarle al Tribunal el error de no aplicar unas normas, a las que no era necesario acudir toda vez que la petición de la pensión de sobrevivientes se resolvía que las normas ya mencionadas de la Ley 100 de 1993.

XIII. CARGO CUARTO Acusó la sentencia por «[…] ERROR DE HECHO EN LA APLICACIÓN DE LAS PRUEBAS QUE CONDUJO A LA VIOLACIÓN INDIRECTA POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 77 DE LA LEY 100 DE 1993 ». Señaló que el Tribunal apreció erróneamente «[…] la totalidad de las pruebas documentales y específicamente la póliza previsional suscrita entre la demandada y mi representada, obrantes en el proceso ».

Enumeró como errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que había un capital insuficiente para financiar la pensión demandada 2. Dar por demostrado sin estarlo, que era necesaria una suma adicional para financiar la pensión de sobrevivientes. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Afirmó que a la sociedad Santander S.A. le correspondía probar dentro del proceso que, en virtud de la póliza suscrita con la Compañía de Seguros Bolívar S.A., el capital para financiar la pensión era insuficiente, razón por la cual se requería el pago de una suma adicional para financiar la prestación económica.

En ese orden, transcribió el artículo 77 de la Ley 100 de 1993 para señalar que la financiación de la pensión de sobrevivientes incluye los saldos de la cuenta de ahorros individual, el bono pensional y la suma adicional que sea necesario para completar el capital que financie la pensión «[…] de lo que se concluye que no todas las veces es necesaria una suma adicional ».

En concordancia con lo expuesto sostuvo el recurrente: Este supuesto de hecho debe estar suficientemente probado, pues no existe ninguna presunción legal. Lo que ocurre en la realidad es que los jueces laborales, tanto unipersonales como colegiados, están presumiendo la existencia de un capital incompleto y la necesidad ineludible de la suma adicional y están profiriendo condenas en contra de las aseguradoras sin la prueba de dichos supuestos de hecho, tal y como ocurre en el presente caso.

Tales pruebas no se aportaron al proceso y la condena impuesta a mi representada por esos conceptos, se efectuó sin que obre en el expediente prueba alguna de la necesidad del pago de la suma adicional. XIV. RÉPLICA Santander S.A., afirmó lo siguiente: […] podría representar un interés exclusivo de la llamada en garantía pero en realidad no supone exoneración alguna frente a la obligación que le surge a la recurrente del contrato de seguro celebrado entre la administradora de fondos de pensiones y la aseguradora porque lo que se pone en discusión es un aspecto puramente cuantitativo, vale decir, que si el fallecido alcanzó a reunir un capital suficiente para financiar su pensión, la aseguradora no tendría que pagar capital adicional alguno para tal efecto, lo cual involucra la conclusión contraria según la cual si el capital para financiar la pensión no es suficiente, surge el efecto de la póliza del seguro previsional que le impone a la aseguradora el pago de la suma faltante para el efecto.

XV. CONSIDERACIONES El cargo apunta, en esencia a demostrar que erró el ad quem al condenar a la llamada en garantía, Compañía de Seguros Bolívar S.A., como consecuencia de dar por demostrado, sin estarlo, que no había un capital suficiente para financiar la pensión de sobrevivientes. Para dar respuesta a los argumentos esgrimidos por el recurrente respecto a su llamamiento en garantía, se debe indicar que, el numeral 1º del artículo 77 de la Ley 100 de 1993, relativo a la pensión de sobrevivientes de los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, establece que cuando dicha prestación se origina en la muerte de un afiliado, contribuirán a la financiación de la misma «[…] los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional generados por cotizaciones obligatorias, el bono pensional si a ello hubiere lugar, y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión. Dicha suma adicional estará a cargo de la aseguradora » (subraya la Sala).

De otra parte, se debe indicar que el artículo 108 ibídem, preceptúa que las administradoras deberán contratar seguros previsionales «colectivos y de participación» para el pago de las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Lo anterior, con el fin de garantizar el capital necesario en la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado y, sobretodo, frente a la eventualidad de que lo que esté en ella acumulado, resulte insuficiente para completar el monto de la respectiva pensión, caso en el cual le corresponderá a la entidad administradora acudir a la aseguradora en la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la prestación, tal como se establece en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, resulta obligatoria la contratación de ese tipo de seguros en el Régimen de Ahorro Individual, porque la cuenta de cada afiliado en el fondo privado está conformada por los aportes efectuados por estos, así como sus rendimientos, de ahí que cuando los saldos resulten insuficientes para financiar la prestación, el faltante será provisto por la compañía aseguradora con la que se haya contratado el seguro.

Así las cosas, contrario a lo señalado por la censura, tal cobertura es automática, pues si se condena a la AFP al pago de la prestación periódica, es lógico que, a la aseguradora por ministerio de la ley, se le extienden sus efectos en calidad de garante y, por tanto, tendrá la obligación de cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes (CSJ SL6558-2018).

Al respecto, esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 2 de octubre de 2007, radicado 30252, reiterada en la reciente sentencia CSJ SL6558-2017, sostuvo: Como consideraciones de instancia, se ha de señalar que el seguro previsional de invalidez y sobrevivientes es para el colectivo de afiliados a una Administradora de Pensiones, la que actúa como tomadora por cuenta de éstos; el amparo de la póliza se extiende de manera automática al afiliado con la afiliación a la administradora de pensiones.

El objeto del aseguramiento es definido por la ley, y como imperativo que es, se reproduce en las pólizas de seguros con las que se formaliza el vínculo de aseguramiento previsional, y consiste en garantizar la existencia de capital suficiente para financiar la pensión de invalidez o de sobrevivientes que se causa a favor del afiliado o de sus beneficiarios, esto es del valor actual de la pensión de referencia respectiva, integrándolo con la suma adicional que le falta al acumulado por aportes obligatorios y bono pensional si lo hubiere, en la cuenta de ahorro individual.

La pensión de invalidez o de sobrevivientes que se causa es la que genera el derecho al amparo del seguro. En este marco basta con la regulación legal –artículo 108 de la Ley 100 de 1993- y la reglamentaria –artículos 15 y 18 del Decreto 1161 de 1994-, para definir el contenido de la obligación de aseguramiento respecto al afiliado; con esto se advierte además que la relación de aseguramiento previsional es de carácter reglamentario, como corresponde a las relaciones de la seguridad social.

De esta manera el objeto del aseguramiento es el definido en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, en los términos de garantizar la suma adicional que sea necesaria completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes, al mismo que remite la póliza visible a folio 57. Lo anterior sin perjuicio de entender que algunos aspectos de la relación de aseguramiento quedan definidos en la Póliza de Aseguramiento de la pensión de Invalidez y Sobrevivientes, como el de la existencia, o la vigencia de la misma, la que en el sub lite, estaba por fuera del debate probatorio, por haber sido admitidas por la entidad aseguradora llamada en garantía. En ese orden de ideas, no se equivocó el Tribunal al confirmar la orden impartida por al a quo, en cuanto a que la llamada en garantía, Compañía de Seguros Bolívar S.A., debía cumplir el contrato y póliza suscrita con el fondo de pensiones.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Sin costas, dado que en realidad lo manifestado por la sociedad ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., realmente no fue una réplica. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró JUDY PAOLA SOTO GIRALDO actuando en nombre propio y en representación de la menor MVS contra el MUNICIPIO DE BELLO y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS SANTANDER S.A., hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CENSANTÍAS S.A. y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. llamada en garantía. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARIA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00