CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 56769 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL3074-2015 Radicación n.° 56769 Acta 08 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN GIL, el 7 de febrero de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que MIGUEL DURÁN AFANADOR promovió contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES El señor Miguel Durán Afanador demandó al Banco Popular a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, debidamente indexada. En sustento de su súplica señaló que prestó sus servicios al Banco Popular S.A. del 1 de julio de 1974 al 31 de julio de 1997, fecha en la cual terminó el contrato de trabajo, por mutuo acuerdo entre las partes; que así las cosas, prestó sus servicios un total de veintidós (22) años y siete (7) meses de servicios, en consideración a que dentro del lapso en el que estuvo vigente la relación laboral, hubo un cese de actividades sindicales de noventa y dos (92) días; que el último cargo desempeñado fue el de “Auxiliar Cuarto o Jefe de Cuentas Corrientes” y que, “recibía mensualmente por horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivos, un ponderado casi igual al salario mensual asignado al cargo”; que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, al cumplimiento de los requisitos pertinentes, esto es, tiempo de servicios y 55 años de edad; que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que cumplió los 55 años de edad, el 1 de julio de 2010; que agotó reclamación administrativa, sin éxito.

El Banco Popular contestó la demanda. Por una parte, aceptó los hechos relacionados con los extremos de la relación laboral y, por otra, negó los relacionados con el derecho a la prestación reclamada y la ley cuya aplicación reclamaba el demandante para tales efectos. En su defensa adujo que “ … cumplió la obligación de afiliar al demandante al ISS –afiliación que conservaba su vigencia cuando comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993, y que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, expuesta en la sentencia T-414 de 2009, en casos como el presente, del ex trabajador Durán Afanador, la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, si el actor tiene derecho, debe ser reconocida y pagada por el Institutito de Seguros Sociales” y que, en todo caso, el demandante no tenía un derecho adquirido sino una mera expectativa, pues el Banco se privatizó antes de que cumpliera los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. Se opuso así a la prosperidad de la totalidad de las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción y “temporalidad del derecho pensional pretendido por el demandante, por cuanto a partir de la fecha en que el actor cumpla los sesenta años de edad, su pensión será irremediablemente a cargo del Instituto de Seguros Sociales”.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 14 de octubre de 2011, el Juzgado Único Laboral del Circuito de San Gil resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR que MIGUEL DURÁN AFANADOR laboró para el BANCO POPULAR S.A., como trabajador oficial, desde el 01 de julio de 1974 hasta el 31 de julio de 1997.

SEGUNDO: DECLARAR infundadas todas y cada una de las excepciones de mérito planteadas por el apoderado judicial del BANCO POPULAR S.A., según lo consignado en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: RECONOCER a favor de MIGUEL DURÁN AFANADOR y a cargo del BANCO POPULAR S.A. la pensión de jubilación consagrada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, a partir del 1 de julio de 2010, equivalente al 75% del último salario promedio mensual devengado por el actor, debidamente indexado, valor que corresponde a la suma de UN MILLÓN OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO PESOS 64/100 ($1’825.218,64) que deberá indexarse desde la fecha de su reconocimiento – 01 de julio de 2010- en la forma descrita en la parte motiva, hasta cuando se efectúe su pago.

CUARTO: ORDENAR al BANCO POPULAR S.A. que dentro de los diez (días) siguientes a la ejecutoria del fallo., pague a MIGUEL DURÁN AFANADOR, las mesadas pensionales causadas a partir del 1 de julio de 2010 y que resulten liquidadas al aplicar el incremento legal para cada periodo anual, incluyendo el pago de las mesadas adicionales.

PARÁGRAFO: la pensión reconocida deberá ser pagada por la entidad bancaria hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales, una vez reunidos los requisitos, le reconozca al demandante la pensión de vejez, debiendo en todo caso el BANCO POPULAR S.A. asumir el mayor valor existente entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la pensión pagada por la institución pública”.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil profirió sentencia el 7 de febrero de 2012, por medio de la cual confirmó la que fuera apelada por la parte demandada. El Tribunal, en el fallo acusado, comenzó por precisar que no era factible “hacer ningún cuestionamiento en relación con la legitimación en la causa, tanto por activa como por pasiva” y que enfilaría el estudio del recurso, “únicamente respecto de los motivos de controversia que plantea el recurrente, el cual se concreta en el siguiente aspecto: por razón de la privatización del banco popular, sus trabajadores dejaron de ser trabajadores oficiales y por ende el régimen pensional aplicable al demandante es el que consagra la leu 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1996, el Decreto Ley 43 de 1971, el Decreto 1659 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 u no el que consagra la Ley 33 de 1985”.

Para determinar si estaba o no obligado el Banco Popular a pagar la pensión reclamada por el actor, se refirió el ad quem a pronunciamientos de esta Sala en los que estudió “los requisitos de edad o tiempo de servicios que señaló el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes fueran beneficiarios del régimen de transición y que laboraban en las empresas cuya naturaleza varió”, que consideró aplicables al caso particular.

Concluyó el Tribunal que el demandante tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de que trataba la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que no cabía duda de que aquél hubiera prestado sus servicios a la entidad demandada del 1 de julio de 1974 al 31 de agosto de 1997 y que hubiera cumplido los 55 años de edad el 1 de julio de 2014, de que, para la época de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la entidad demandada estaba sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, no teniendo la mutación de la naturaleza jurídica de la entidad la virtualidad de cambiar la condición de trabajador oficial del actor; y que, habiéndose afiliado el actor al ISS con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, correspondía al Banco Popular concederle la pensión de jubilación y continuar cotizando hasta cuando el ISS reconociera a favor de aquel la pensión legal, quedando a su cargo sólo el pago del mayor valor si lo hubiere.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco Popular concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal con el fin de que, constituida en sede de instancia, “revoque en su integridad” el fallo proferido en primera instancia y, en su lugar, se absuelva de todas y cada una de las pretensiones incoadas en contra de la entidad demandada.

De manera subsidiaria “y en el evento puramente teórico de llegar a considerar” que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación reclamada, pide el censor a la Corte, que case la sentencia impugnada, “con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique los numerales primero y cuarto del fallo del a –quo, precisando que el demandante laboró al servicio de la sociedad demandada como trabajador oficial hasta el 21 de noviembre de 1996 (pues a partir de esa fecha continuó haciéndolo en calidad de trabajador particular) y lo complemente facultando al Banco para deducir, del retroactivo pensional que dispuso cancelar, las sumas que correspondan a las cotizaciones por salud a cargo del pensionado, para proceder con su pago a la entidad respectiva”.

Con tal propósito, con apoyo en la causal primera de casación, formula dos cargos que no fueron replicados y que, enseguida se estudiarán. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la sentencia del Tribunal de infringir directamente los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994; 3 del Decreto 510 de 2003; 2, 4, 5, 7 y 8 de la Ley 797 de 2003.

Sostiene el recurrente que en el evento de que estuviere obligado a reconocer la pensión de jubilación reclamada, la Corte hallará que el Tribunal “ignoró la obligación legal, de ordenar que del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se deduzcan las sumas que correspondan a tales aportes para proceder con su pago a la entidad respectiva”.

Señala que debió tener en cuenta el Tribunal, el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que dispone, a cargo del pensionado, el pago de la cotización al sistema de seguridad social en salud y, adicionalmente, el artículo 42 del Decreto 692 de 1994 que prescribe que, “las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud, y transferirla a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud, igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud”.

Sobre el punto específico de los descuentos retroactivos, se refirió a lo decidido por la Corte, en sentencia CSJ SL, 6 May. de 2009, Rad. 34601; CSJ SL, 14 de Feb de 2012, Rad. 47.378 y CSJ SL, 13 de Mar de 2012, Rad. 49.487. Afirma, con fundamento en lo anterior, “que al ordenarse el reconocimiento de la pensión en forma retroactiva, de igual manera debía haberse ordenado el pago de las cotizaciones por salud (EGM) a cargo del pensionado, así no hubiese sido planteado en la demanda, facultando a la entidad pagadora de la pensión a efectuar las deducciones correspondientes”.

Remata diciendo que “el descuento por salud a cargo del pensionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, es una consecuencia que está estrechamente ligada y es inherente al reconocimiento de la pensión, por lo que al reconocerse esta prestación judicialmente, el sentenciador debe proceder a disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento teniendo en cuenta que es ella la pagadora de la pensión y por tal razón la llamada a hacer efectiva esa retención legal y trasladarla a la correspondiente EPS”.

VII. CONSIDERACIONES El cargo apunta, en esencia, a demostrar la falta de aplicación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que se refiere a que “(…) la cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos (…)”, razón por la cual, sostiene el censor, debió el ad quem facultar al Banco Popular para descontar del retroactivo pensional, las sumas de dinero que, por tal concepto, debía asumir el pensionado, desde el momento mismo en el que se le reconoció el derecho, aún en tratándose de un asunto no debatido en el proceso.

Al respecto debe decirse que siendo claro el mandato contenido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, no queda más al pensionado que asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, resultando natural que lo haga, desde el momento mismo en que ostenta tal calidad. Es lógico pensar que debe el demandante aportar para efectos de la financiación del sistema contributivo, de tal forma que, a pesar de que no hubo prestación del servicio de salud por cuanto en estricto sentido no estaba aún afiliado, mal puede soslayar el sentenciador la carga que a aquél le impone la ley de asumir los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, precisamente en razón a su condición de pensionado.

Ciertamente, de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensional para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no sólo se desconocerían los principios que debe observar la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino también los rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994.

Adicionalmente se advierte que al no efectuarse el descuento de los aportes para salud, podrían verse comprometidos los derechos del demandante de acceder a los servicios de alto costo que requieren un mínimo de semanas cotizadas, conforme lo dispone el artículo 164 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, encuentra la Sala que el cargo resulta fundado, por lo que se casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto se abstuvo de pronunciar en relación con los descuentos por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en Salud, para adicionarla en este punto.

VIII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo; los Acuerdos 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de 1989 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Comienza el recurrente por precisar que en la medida en que “el sentenciador de segunda instancia para resolver esta controversia se fundamenta, entre otras consideraciones, en las sentencia de esa H. sala de Casación de fechas 15 de agosto y 12 de septiembre de 2006” plantea el cargo “por interpretación errónea de las disposiciones legales en él enunciadas”.

Sostiene el censor en la demostración que “no podía considerar el Tribunal que el cambio de composición de acciones de la sociedad, estando el trabajador a su servicio y además afiliado al ISS, no afectara la naturaleza de su vinculación, pues son éstas circunstancias las que hacen inaplicables a esta controversia las disposiciones legales en las que está fundada la condena, como son la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

Relacionado con ello, cita lo decidido por la Corte, en sentencia CSJ SL, 14 de Mar de 2011, Rad. No. 15100. Así, critica al Tribunal por no considerar que es la naturaleza jurídica del empleador la que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, por lo que, al ser el Banco una entidad privada al momento en el que el demandante cumplió los requisitos para pensión, el régimen aplicable era el privado y no el de empleados oficiales, puesto que la privatización se dio el 21 de noviembre de 1996, antes de que el trabajador reuniera todos los requisitos para obtener la pensión, ya que solo vino a cumplir la edad de 55 años el 1 de julio de 2010, según se afirmó en la demanda.

Asevera que, al momento del retiro del demandante, éste sólo tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para cuando el Banco Popular cambió de régimen, y que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”, según, dice, lo expresa el artículo 17 de la Ley 153 de 1887. Sostiene que, en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación; que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y serían asimilados a trabajadores particulares, lo que ya había sido establecido anteriormente por el artículo 3 de la Ley 90 de 1946; que habiendo estado el demandante afiliado al ISS, no había lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino a lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. IX.

CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el desarrollo del cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la CSJ SL, 6 de Dic de 2008, Rad. 35.796, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implicó la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un régimen de transitoriedad de la pensión a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de éstos.

Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. Por último, en cuanto a la petición que, de manera subsidiaria hace el recurrente, para que “en el evento puramente teórico de llegar a considerar” que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación reclamada, se case la sentencia impugnada, “con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique los numerales primero y cuarto del fallo del a -quo, precisando que el demandante laboró al servicio de la sociedad demandada como trabajador oficial hasta el 21 de noviembre de 1996 (pues a partir de esa fecha continuó haciéndolo en calidad de trabajador particular)”, cumple precisar que dicho aspecto, eminentemente fáctico, que por demás ha debido proponerse haciendo uso de la vía indirecta, en nada infiere con la procedencia el derecho pensional declarado por el ad quem, en los términos fijados en la sentencia recurrida, por lo que no se accederá a ello.

En instancia son suficientes las consideraciones hechas en casación respecto al pago de los aportes en salud para que se case parcialmente la sentencia recurrida y se adicione, en el sentido de ordenar al Banco Popular haga las deducciones para cotización en salud de las mesadas desde que se causó el derecho. Costas como se decidió en las instancias, sin lugar a ellas en el recurso extraordinario.

XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN GIL, el 7 de febrero de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que MIGUEL DURÁN AFANADOR promovió contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto se abstuvo de pronunciarse en punto a las deducciones por cotizaciones en salud que podía hacer la entidad demandada.

No la Casa en lo demás. En sede de instancia, se adiciona la sentencia recurrida en el sentido de ordenar al BANCO POPULAR S.A. que haga las deducciones para cotización en salud, con respecto a las mesadas, desde que se causó el derecho, con destino a la EPS que esté afiliado o se afilie el actor. Sin costas en el recurso de casación. Las de primero y segundo grado, tal como se ordenó en las instancias.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 2