SL3073-2023 — Corte Suprema

SL3073-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Omar Ángel Mejía Amador

Ley 361 de 1997Ley 50 de 1990Ley 527 de 1999Ley 54 de 1992

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador Tesis: «[...] vale la pena recordar que esta Corporación ha establecido varias reglas para determinar cuáles pagos efectuados al trabajador constituyen salarios y cuáles no, esto es, de conformidad a lo previsto en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Al respecto, en la providencia CSJ SL1259-2023 al rememorar la CSJ SL5146-2020, esta Sala enseñó lo siguiente: “[…] 1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277). Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto. Sobre este particular, en la sentencia CSJ SL5159-2018 la Corporación expresó: El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio. Así, el salario es la ventaja patrimonial que se recibe como contrapartida del trabajo subordinado o, dicho de otro modo, es la prestación básica correlativa al servicio prestado u ofrecido. En cuanto a su función, el salario, además de ser el valor con el que el empresario retribuye el servicio o la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, también cumple una misión socioeconómica al procurar el mantenimiento o subsistencia del trabajador y su familia. Por esto, a nivel constitucional y legal goza de especial protección a través de un articulado que garantiza su movilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, pago, igualdad salarial, prohibición de cesión, garantía de salario mínimo, descuentos prohibidos, entre otros (arts. 53 CP y 127 y ss. CST). Adicionalmente, la definición del salario es un asunto sensible para el trabajador, su familia y su futuro de cara a las contingencias a las que está expuesto. A partir de él se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, así como el valor de los subsidios por incapacidad laboral, indemnizaciones a cargo del sistema de riesgos laborales, pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia. De allí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta los elementos retributivos del trabajo. 2. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario “las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador”, así como “lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones”. Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó: (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. 3. En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4. Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, “tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”. Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019). 5. Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL5159-2018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de “desalarización” solo pueden recaer sobre “aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario”, tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. En dicha decisión, se señaló: El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo otorga la facultad a las partes de acordar que ciertos beneficios o auxilios no posean carácter salarial, “tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”. La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, de modo insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que “la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo” (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220-2017). Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario “todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte”, sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es. Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario. Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva, no es salario por decisión de las partes. 6. La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018)”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes Tesis: «[…] el Tribunal al momento de proferir su decisión manifestó que las partes podían excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, sin que con ello desconociera su naturaleza salarial al exponer, en torno a las prerrogativas convencionales, en particular sobre el Bono de Asistencia, que “no encuentra la Sala que se hubiere desnaturalizado la finalidad del emolumento referido, por ende, se estima que la cláusula de exclusión salarial pactada en el contrato de trabajo que unió a las partes (cláusula cuarta), resulta válida y eficaz, pues como se dijo, el bono de asistencia no es retribución directa del servicio prestado por el trabajador”. Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. Por tanto, es preciso destacar que esta Corporación en sentencias CSJ SL1798-2018, reiterada en la CSJ SL5159-2018, se refirió a la posibilidad de fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial manifestando lo siguiente: “[…]En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad” (art. 128 CST). En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto. Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a beneficios no incorporados expresamente en él, como en este caso son las bonificaciones, cuya incidencia salarial se reclama.”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Por regla general todos los pagos que recibe el trabajador por su actividad subordinada son salario a menos que se trate de los siguientes: i) Prestaciones sociales, ii) Sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, iii) Sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador, iv) Pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósito remunerativo y v) Beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - En el marco de una relación de trabajo, las partes en el pacto orientado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial, no pueden acordar cláusulas globales o genéricas ni incluir pagos por vía de interpretación o lectura extensiva pagos que no fueron objeto del mismo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, sea y no sea al mismo tiempo -no se puede considerar válido un pacto a través del cual, se desconoce la naturaleza salarial de unos incentivos, prima técnica y bono de asistencia, y a su vez excluirlos de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales- Tesis: «[...] la Corte en la sentencia CSJ SL1993-2019, adoctrinó que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o excepcional y, especialmente, que no retribuye directamente el servicio, no por la forma en que se estipuló, sino en función del entorno que lo circunda. De esta suerte, añadió que la índole remuneratoria del pago “no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados”. Y, en efecto, respecto a los acuerdos de exclusión salarial, en la citada sentencia CSJ SL5146-2020 se concluyó al respecto que: “[…] las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las “sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales”. Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. (Se destaca en esta oportunidad).” Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - La posibilidad de descartar la naturaleza salarial de un pago, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo del servicio prestado, pues, la labor del juez no se agota con la indagación del acuerdo de exclusión salarial estipulado en un contrato de trabajo o convenio colectivo, con independencia de que el mismo sea claro, preciso y detallado, sino, que existe el deber de examinarlo y confrontarlo con la verdadera esencia del rubro en discusión Tesis: «Ahora bien, pese a que el Tribunal en sus reflexiones partió esencialmente de las mismas reglas, al final concluyó que los emolumentos bajo análisis no tenían connotación salarial por cuanto no se encontraba acreditado que los mismos tenían una pretensión claramente remuneratoria de los servicios prestados por el trabajador y, de contera, ello le permitió concluir que el pacto previsto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo que posibilita a las partes excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, en este puntual caso devenía eficaz. En otros términos, para el ad quem los pagos realizados al trabajador por concepto de “incentivos, prima técnica y Bono de asistencia” no fueron pactados como contraprestación del servicio prestado, para acrecentar los ingresos del trabajador, dado que su finalidad era contrarrestar el ausentismo del puesto de trabajo y el cumplimiento de los fines establecidos en relación con la higiene, salud y seguridad en el trabajo. Ahora bien, más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico del que proceda un estipendio, la posibilidad de descartar su naturaleza salarial, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo del servicio prestado, pues, la labor del juez del trabajo no se agota en la auscultación del acuerdo de exclusión salarial vertido en un contrato de trabajo o convenio colectivo, con independencia de que el mismo sea claro, preciso y detallado, sino, que existe el deber de examinarlo y confrontarlo con la verdadera esencia del rubro en discusión. De lo expuesto, refulge palmariamente que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos enrostrados, pues no solo desconoció lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia en punto a la necesidad de verificar la verdadera destinación de los pagos, sino que peregrinamente sugirió la necesidad de promover un conflicto colectivo para modificar lo convenido en el instrumento convencional vigente. En virtud de lo anterior, los cargos son fundados y dan lugar a la casación parcial de la sentencia recurrida, en cuanto revocó la decisión del juzgador de primer grado, al considerar que en virtud de un pacto de exclusión salarial no sólo la prima técnica, sino, también los aludidos incentivos y el bono de asistencia no tenían carácter salarial y no analizar y disponer, como consecuencia de ello, el eventual pago de diferencias salariales y prestacionales. Dada la prosperidad de los dos primeros cargos se abstiene la Sala de estudiar el cargo tercero, pues, la finalidad del mismo apunta a una reivindicación consecuencial -indemnización moratoria art. 65 del CST- cuyo estudio y análisis solo podrá ser abordado en sede de instancia». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - Error jurídico del ad quem al considerar que en virtud de un pacto de exclusión salarial los pagos realizados al trabajador por concepto de «incentivos, prima técnica y bono de asistencia» no tenían carácter salarial y, como consecuencia de ello, el eventual pago de diferencias salariales y prestacionales LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Acreditación de incidencia prestacional de los pagos obtenidos por el demandante, tales como prima técnica convencional, incentivo HSE convencional, incentivo progreso -convencional, incentivo progreso de tubería convencional, bono de asistencia, los cuales fueron sufragados mensualmente y sus valores pueden ser apreciados a partir de octubre y hasta agosto de 2014, en sumas variables, sin que el empleador acreditara una destinación distinta a la retribución del servicio personal Tesis: «[...] con sujeción al principio de congruencia, deberá tenerse en cuenta que si bien es cierto en la demanda inicial la parte actora reclamó el reconocimiento de la naturaleza salarial de una pléyade de beneficios y la consecuente reliquidación prestacional y salarial durante unos periodos determinados, no es menos cierto, que en la sentencia de primera instancia se delimitó el “espectro temporal y prestacional a reliquidar”, sujetándolo a las probanzas arribadas al plenario, particularmente a los comprobantes de pago del último tiempo de servicios del trabajador. En ese sentido, consideró la Juez a quo que solo efectuaría, como en efecto lo hizo, la reliquidación por las prestaciones sociales liquidadas a la terminación del contrato -primas de servicio, cesantías e intereses a las cesantías- dado que la información allegada solo permitía realizar esos cálculos, inferencia que no fue objeto de debate por el demandante quien en su recurso sólo se limitó a solicitar que a la reliquidación dispensada por la Juez se tuvieran en cuenta otros factores salariales que incrementaran la base de liquidación para las prestaciones y la indemnización moratoria ya reconocidas por la juez de primer grado. En cuanto a la incidencia prestacional de los pagos, se observa que fueron sufragados mensualmente y sus valores pueden ser apreciados a partir de octubre de 2013 y hasta agosto de 2014, en sumas variables y el empleador no acreditó una destinación distinta a la retribución del servicio personal (CSJ SL986-2021). Da cuenta de lo anterior los volantes de pago aportados al plenario, por el tiempo de servicio prestado en favor de CBI Colombiana S.A., entre noviembre de 2013 agosto de 2014 (CD f.° 151), de donde se extrae que la empresa sufragó al trabajador las sumas que a continuación se relacionan: [...] Revisado el contrato de trabajo de 17 de octubre de 2012 (f.os 86 a 94), se avizora que en la cláusula 4.ª, los suscriptores convinieron: “4. REMUNERACIÓN El empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios. Si y solo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleador tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE). […] Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicios - aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. (Destaca la Sala).” Así mismo, la mencionada cláusula quinta del instrumento contractual ibidem establece en lo pertinente: “5. BENEFICIOS EXTRALEGALES. Las partes expresamente acuerdan que los beneficios extralegales que reconociere La Empresa, si el Empleado cumple con los requisitos y condiciones para acceder a ellos, tales como, (sic) pero no limitados a los que se describen en el Anexo 1, que hace parte integrante del presente contrato, así como todo beneficio o auxilio, incluidos auxilios por alimentación, salud, educación o vivienda o el pago de premios, primas extralegales o bonificaciones por cumplimiento de objetivos, en dinero o en especie, o medio de transporte, que llegue a recibir El Empleado o que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario expresado en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones sociales mínimas fijadas en la ley colombiana, no constituyen salario y en consecuencia no serán tenidas en cuenta para efectos de calcular el valor de tales prestaciones sociales mínimas, el pago de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral. Las partes reiteran su acuerdo sobre la naturaleza no salarial de cualquier pago que se reconozca en adición al salario acordado con base en la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990.” Las anteriores cláusulas, sumadas al pago regular de las acreencias, permitían advertir, como ya se dijo, que los incentivos la prima y la bonificación eran una parte esencial de la remuneración ordinaria, como lo reclama la censura, en la medida en que se pagaba mes a mes y dependía fundamentalmente de la prestación del servicio. Y, con todo y que el monto podía ser variable, por el cumplimiento de ciertas obligaciones del trabajador, lo cierto es que no dejaba por ello de tener ese componente salarial que define el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Tampoco, en el contrato de trabajo se estipuló la destinación de los pagos por prima técnica convencional, bono de asistencia y los incentivos de progreso convencional, de progreso de tubería convencional y HSE convencional. Así pues, el juez de apelaciones no contaba con sustento jurídico, ni fáctico, para restarle connotación salarial». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - Si el trabajador logra acreditar que los pagos eran habituales, periódicos y permanentes, y el empleador no logra probar lo contrario, se tendrá que tales sumas tenían como fin retribuir el servicio, y, por ende, con incidencia prestacional LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - Las partes no pueden despojar de incidencia salarial un pago que por esencia lo es LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » INCREMENTOS O REAJUSTES SALARIALES » INCREMENTOS EXTRALEGALES » LIQUIDACIÓN Tesis: «Efectuados los cálculos por parte de la Sala y confrontados con la liquidación final de prestaciones sociales y los pagos realizados al demandante en vigencia del contrato de trabajo, se obtiene como salario promedio mensual, para 2014 la suma de $5.773.142,75 tales guarismos se obtuvieron de la sumatoria del salario básico, el bono de asistencia, la prima técnica y los incentivos convencionales cuya naturaleza salarial quedó definida. En ese orden, el empleador debe reajustar los siguientes conceptos y pagar la diferencia encontrada: [...]». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, no es de aplicación automática; en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe ya que no hay reglas absolutas que objetivamente la determinen Tesis: «Respecto a la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, aspecto recurrido por la demandada, esta Sala de manera reiterada y pacífica ha sostenido que dicha sanción no opera de manera automática, sino que debe hacer un análisis de cada caso en particular y de la manera de actuar del empleador a fin de determinar si éste, estuvo desprovisto o no de la buena fe que debe regir por regla general en los contratos de trabajo (CSJ SL053-2018, CSJ SL4515-2020, reiterada en SL 983-2021). Por consiguiente, se trata de una sanción en la que es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor en aras de verificar si asisten razones serias y atendibles que justifiquen la conducta omisiva, en ese sentido no se pueden presumir reglas absolutas o esquemas preestablecidos. En un caso de idénticos ribetes al que ocupa aquí la atención de la Sala, en punto a este tópico, la Corte en la sentencia CSJ SL1259-2023, así enseñó: “[…] En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado. En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario. Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio.” Mutatis mutandi, -cambiando lo que haya que cambiar- resulta pertinente la aplicación de las consideraciones arriba trascritas, al presente asunto, pues, lo cierto es que la sociedad demandada formuló razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar la diferencia que encontró acreditada el juzgador de primer grado y las que se deducen aquí en sede de instancia, además, se vislumbra que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de los rubros debatidos, sino, una firme convicción de estaban amparadas por un “pacto de exclusión salarial”, que como ya lo señaló la Sala en el precedente arriba citado; “provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio”. por lo tanto, se negará esta pretensión. En cambio, se dispondrá a indexar lo adeudado, conforme la siguiente fórmula: [...] Donde: [...] Así las cosas, se modificarán los ordinales primero y segundo y revocará el ordinal tercero de la sentencia de primer grado, en el sentido de tener como factores salariales a efecto de reliquidar las prestaciones sociales del trabajador los conceptos “Incentivos de Progreso Convencional, de Progreso Tubería Convencional, HSE convencional y el Bono de Asistencia” y Absolver a la entidad demandada por el pago de la indemnización moratoria y por las demás pretensiones de la demanda». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la buena fe de la empresa toda vez que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de los bonos e incentivos convencionales, sino, una firme convicción de que estaban amparadas por un pacto de exclusión salarial PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo -la demandada no desvirtuó el origen y destino de los rubros que habitualmente recibía el trabajador, por manera que queda corroborado el carácter salarial de los beneficios convencionales, los incentivos de progreso convencional, e incentivo de progreso de tubería e incentivo HSE y, por ende, habrán de tenerse en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales canceladas a la terminación del contrato- Tesis: «2.- Incentivos de Progreso Convencional, Progreso Tubería Convencional y HSE Convencional: En cuanto a los citados beneficios convencionales, los conceptos que deberán examinarse son los incentivos de progreso convencional, incentivo de progreso de tubería e incentivo HSE. Debe decirse, que esta Sala ha enseñado que, si se demuestra que el pago era de manera habitual y constante, le corresponde a la demandada demostrar que ello obedecía a una causa distinta a la prestación personal del servicio y por consiguiente, no tenía el carácter de factor salarial. Por lo anterior, es pertinente traer a colación la sentencia CSJ SL4313-2021 en donde la sala enseñó que: “[…]Siendo así las cosas la demandante probó la suma habitual que de manera fija recibía, a título de bono extralegal, y, por el contrario, no fue desvirtuado que dicha suma fuera directamente contraprestación del servicio, carga de la prueba que le correspondía a la parte demandada, o según el caso, probar que dicha suma correspondía a gastos de representación. De este modo se considera que no le asiste razón al Tribunal al tener como pago no salarial los bonos pactados en el contrato de trabajo, puesto que en estos eventos es al empleador a quien le corresponde probar que dicho pago no remunera o retribuye de manera directa los servicios del trabajador. El Tribunal en este caso realizó el análisis probatorio tomando en cuenta que debía desvirtuarse el carácter salarial de los denominados gastos de representación que se observa de conformidad con el contrato de trabajo no fueron pactados. Luego es al trabajador a quien le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual tal y como se desprende del contrato de trabajo. En síntesis, al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986-2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados.” Según los desprendibles de pago (CD f.° 151), examinados en sede extraordinaria, aquellos emolumentos fueron sufragados de noviembre de 2013 a septiembre de 2014, inclusive, en vigencia de la relación laboral, en sumas variables mes a mes. Como ya se dijo al resolver el recurso de casación y se concuerda con el precedente arriba trascrito, ha sentado la doctrina esta Corte en que la carga de probar el origen y destino de los rubros que habitualmente recibe el trabajador gravita sobre el empleador; es decir, a este extremo del litigio le incumbe acreditar que esa erogación no tenía el objeto de remunerar el servicio prestado o que no estaban destinados a enriquecer el patrimonio del trabajador. Evidentemente, la convocada a juicio no honró esa carga probatoria, por manera que queda corroborado el carácter salarial de los citados emolumentos y, por ende, habrán de tenerse en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales canceladas a la terminación del contrato de trabajo […] En la liquidación final de acreencias sociales incluyó dentro de los devengos, el valor correspondiente a “BONO DE ASISTENCIA” y si bien, se relacionaron otros rubros, correspondió a los 16 días trabajados por el mes de septiembre de 2014. (f.° 21) De los elementos de convicción reseñados, se desprende que la remuneración del trabajador estaba conformada por un salario ordinario y una bonificación de asistencia; la segunda, supeditada al aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, adicionalmente al “desempeño del Empleado” y su equipo de trabajo en el cumplimiento de las disposiciones de HSE. Desde luego, nada diferente puede inferirse a que requerían la prestación efectiva del trabajador para su causación. Así se concluyó en sentencia CSJ SL1259-2023. Contrario a lo que sostiene CBI Colombiana SA, las condiciones para su reconocimiento exigen el desempeño del trabajador, de suerte que remuneraron directamente la prestación personal del servicio. Por ello, lo argumentado en función de demostrar que dicha erogación estaba destinada solo a recompensar su asistencia al trabajo, se exhibe precaria y desatinada. En el contrato se convino que la bonificación sería colacionada en la base para calcular el auxilio de cesantía y sus intereses, las primas de servicio, los aportes a seguridad social, las contribuciones parafiscales, la indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero; sin embargo, se agregó que “(…) no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia del Empleado que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo”. Claramente, tal exclusión contraviene el ordenamiento legal, toda vez que, si retribuye directamente el servicio, es constitutiva de salario y no puede dejar de serlo por acuerdo entre las partes, con mayor razón si se le connotó de incidencia para liquidar otros haberes. En ese orden, procede la reliquidación deprecada [...] «Como viene de decirse, los beneficios convencionales cuya naturaleza deberá examinarse son: Incentivos de Progreso Convencional, de Progreso Tubería Convencional, HSE convencional y el Bono de Asistencia, toda vez que a ello se contrajo el alcance de la impugnación. En eses orden de ideas, de acreditarse el pago habitual y constante de algún rubro al trabajador, al empleador incumbe demostrar que tuvieron un fin distinto a remunerar la prestación del servicio. En ese propósito, la Sala analizará las siguientes pruebas: “1.- Bono de asistencia: En el contrato de trabajo, respecto a este particular punto, las partes acordaron: (f.os 86 a 100) B) CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO (…) Remuneración ordinaria y bonificación - Salario ordinario: $2.228.707 - Bonificación Condicionada: Hasta la suma de $1.002.926 pagadera como se indica en la cláusula cuarta del presente contrato En aquella estipulación contractual, se pactó: 4. REMUNERACIÓN El Empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios. Si y sólo sí cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”). (i) Aporte del Empleado en el Cumplimiento del Cronograma de su Equipo de Trabajo (…) (ii) Desempeño HSE (…) Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicios- aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. PARÁGRAFO PRIMERO. - Tanto el salario básico mensual como el monto de la bonificación al 100% de su causación se incrementarán anualmente a partir del 1º de enero de cada año con el IPC oficial (promedio nacional) causado en los doce (12) meses anteriores. PARÁGRAFO SEGUNDO. - En caso de que La Empresa lo considere necesario, La Empresa proporcionará al empleado las sumas necesarias para atender el transporte requerido para que pueda desempeñar a cabalidad sus funciones. Estas sumas serán destinadas exclusivamente a atender tales necesidades de transporte y no constituyen factor de salario. PARÁGRAFO TERCERO. - Las partes dejan expresa constancia que dentro de lo recibido por concepto de salario variable que eventualmente reciba El Empleado queda incluido el valor de la remuneración correspondiente a los días de descanso obligatorio que transcurran, porque de toda remuneración variable se pacta que el 82.5% corresponde a salario propiamente dicho y el 17.5% restante, corresponde al valor de la remuneración de los días de descanso obligatorio (fls. 18 a 28).” La certificación laboral expedida por la sociedad demandada el 16 de septiembre de 2014, refleja los siguientes pagos: (f.° 19) “[…] El último cargo desempeñado por el señor Chirinos González Eduin Jesús en CBI Colombiana S.A. fue el de Tubero A con una remuneración mensual de: [...]». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara no probada la excepción de prescripción, toda vez que la relación contractual estuvo vigente entre el 17 de octubre de 2012 y el 16 de septiembre de 2014, la demanda se presentó el 19 de febrero de 2015 y se reformó el 13 de julio de 2015, fue admitida el 16 de diciembre de 2015 y notificada el 30 de junio de 2016, sin que se hubiese superado el término trienal Tesis: «[...] como la empleadora formuló la excepción de prescripción, dado que la relación contractual estuvo vigente entre el 17 de octubre de 2012 y el 16 de septiembre de 2014, la demanda se presentó el 19 de febrero de 2015 y se reformó el 13 de julio de 2015 (f.os 33 y 36 a 49), fue admitida el 16 de diciembre de 2015 (f.os ° 33 y 36 a 49) y se notificó el 30 de junio de 2016 (f.° 57), por tanto no hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción, pues no se rebasó el término trienal dispuesto en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del procesal laboral». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «Recuerda la Sala que la demanda de casación, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, debe satisfacer una serie de requisitos de técnica que estipulan las normas procesales, tanto en su planteamiento como en la demostración, reglas adjetivas que, de no cumplirse, puede llevar a que el recurso extraordinario resulte infructuos». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «Además de ello, como insistentemente lo ha expresado esta Corporación, el recurso extraordinario no le confiere a la Corte competencia para juzgar el litigio, esto es, establecer a cuál de las partes en contienda le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se circunscribe a enjuiciar la sentencia y determinar si el juez colegiado, al resolver la segunda instancia, dirimió rectamente el conflicto a la luz de las normas jurídicas que debía emplear». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda Tesis: «[...] el numeral 4.º del artículo 90 del CPTSS establece que la demanda de casación debe contener la declaración del alcance de la impugnación, que no es otra cosa que la manifestación de lo que busca el recurrente con su demanda de casación, al respecto esta Sala ha enseñado que este requisito constituye la delimitación del ámbito de actuación de la Corte y consiste en la indicación de lo que se pretende obtener en casación, es decir, si se quiere que la sentencia confutada sea quebrada parcial o totalmente, conforme a las circunstancias particulares del caso. Seguidamente, la censura debe explicarle a la Sala cuál es la actividad que quiere que despliegue la Corte en sede de instancia, esto es, señalar si el fallo de primer grado debe confirmarse, revocarse o modificarse. Encuentra la Sala que a pesar de que la parte recurrente cumplió con indicar el petitum de la demanda, en el mismo omitió señalar, luego de ser casada la sentencia de segundo grado, cuál debiera ser la decisión a adoptarse en sede de instancia, es decir, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado. Ahora bien, este yerro en el alcance de la impugnación se puede superar, en el entendido que lo que se pretende al resolver la apelación, es que se “adicione” la sentencia de primer grado accediéndose a las pretensiones de la demanda que le fueron denegadas, pero puntual y estrictamente, referidas a la reliquidación de las prestaciones sociales allí reconocidas con la inclusión de los factores que no se tuvieron en cuenta y que se “confirme” la condena impuesta por sanción moratoria». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación el alcance de la impugnación fija la competencia de la Corte RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación es necesario indicar qué se pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y, en estos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL3073-2023 Radicación n.°95318 Acta 42 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDUIN JESÚS CHIRINOS GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 31 de agosto de 2021, en el interior del proceso ordinario laboral que el recurrente adelanta contra CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.

ANTECEDENTES Eduin Jesús Chirinos González, llamó a juicio a la empresa CBI Colombiana S.A., en Liquidación Judicial, en adelante CBI Colombiana S.A., con el fin de que se declarara que estuvo vinculado a la demandada a través de un contrato de trabajo. Por lo anterior, solicitó que se condene a la demandada: i) por desconocer los derechos a la estabilidad Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 2 laboral reforzada, mínimo vital y a la salud; ii) al reintegro al cargo que desempeñaba, similar o de superior jerarquía acorde a su estado de salud.

Agregando que la misma se «mantendrá hasta que se emita un concepto médico favorable de rehabilitación o se consolide su derecho a la pensión si a ello hay lugar, previa calificación del origen de sus enfermedades, la pérdida de su capacidad laboral o el grado de invalidez»; iii) afiliar al demandante al Sistema de Seguridad Social integral como medida necesaria para el restablecimiento de su salud; iv) al pago de todos los salarios, prestaciones sociales y demás acreencias laborales dejadas de percibir, junto con la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 equivalente a $42.300.000.oo y, v) al pago de manera extra y ultra petita de lo que se hallare probado en el proceso y que todas las condenas sean pagadas debidamente indexadas.

Como pretensiones subsidiarias, solicitó que se declare ineficaz «cualquier acuerdo contenido en contratos, anexos, convención colectiva o en cualquier otro documento suscrito entre las partes que les quiten factor salarial a los bonos habituales descritos en los hechos». Consecuentemente, suplicó que se condene a CBI Colombiana S.A. a: i) al pago de la reliquidación de sus prestaciones sociales -cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios- y vacaciones, teniendo en cuenta las bonificaciones habituales, auxilios e incentivos no tenidos en cuenta al liquidar el contrato de trabajo; ii) el pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, iii) el reembolso de los «descuentos prohibidos» realizados por el Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 3 empleador y, iv) al pago de la indemnización por despido sin justa causa.

Fundamentó su peticiones, en: lo que interesa al recurso extraordinario en i) que estuvo vinculado a la demandada por medio de un contrato de trabajo a término fijo desde el 17 de octubre de 2012 hasta el 16 de septiembre de 2014; ii) que devengaba un salario de $2.438.081.oo y una bonificación denominada «condicionada de asistencia» de $1.097.136.oo; iii) que como salario realidad, se debía tener en cuenta la suma aproximada de $7.000.000.oo de acuerdo con el promedio salarial de los últimos 12 meses y, iv) que de conformidad a la certificación laboral expedida, desempeñó el cargo de «TUBERO A».

Seguidamente, manifestó que durante su vinculación laboral sufrió una enfermedad de origen laboral a causa de la labor que desempeñaba, la cual fue diagnosticada como «TENOSINOVITES DE FLEXORES DE MANA DERECHA» (sic), asegurando que por tal circunstancia la demandada decidió dar por terminado de manera unilateral sin mediar justa causa el contrato de trabajo y sin contar con autorización del Ministerio del Trabajo.

Por otro lado, fundamentó como hechos de las pretensiones subsidiarias de la demanda, que CBI Colombiana S.A. no tuvo en cuenta, como factores salariales para la liquidación de las prestaciones sociales, los conceptos: «bono de asistencia y alimentación; auxilio de gastos de transferencia bancaría y de lavandería; incentivos Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 4 HSE convencional y progreso de tubería convencional, y prima técnica convencional».

Más adelante aseguró que, al momento de realizarse la liquidación final de su contrato, le fueron realizados «descuentos prohibidos» por conceptos de: salario, bono de asistencia de 14 días, horas por compensar al 100% de 35.5 días y licencia remunerada de 8 días. Por último, manifestó que no le fueron liquidadas las prestaciones sociales ni las vacaciones teniendo en cuenta todos los conceptos «QUE CONSTITUYEN SALARIO» y que tampoco le fue pagada la indemnización por despido sin justa causa.

(Cno Ppal. - f.os 37 a 49) Al dar respuesta, la sociedad CBI Colombiana S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda con excepción a aquella encaminada a que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre las partes. En cuanto a los hechos aceptó como ciertos: i) la vinculación del demandante desde el 17 de octubre de 2012 hasta el 16 de septiembre de 2014 devengando un salario ordinario de $2.438.081,oo; ii) el pago de una «bonificación por asistencia» aclarando, que «las condiciones que rodean la causación de dicha bonificación fueron desarrolladas por partes en las cláusula o capítulo 4 del contrato, comprendido entre las partes internas 4 y 6 del texto original»; iii) que desempeñó el cargo de «TUBERO A» y que prestó sus servicios de manera personal en la ciudad de Cartagena.

Frente a los Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 5 demás hechos expuestos en la demanda, manifestó que no eran ciertos y no le constaba. (Cno Ppal. - f.os 139 y 144) En su defensa propuso los medios exceptivos de mérito que denominó: inexistencia de las obligaciones, prescripción e innominada o genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo proferido en audiencia pública de 13 agosto de 2018, resolvió: (Cno Ppal. - f.os 204 y 205 CD y Acta de Audiencia) […]PRIMERO: CONDENAR a la CBI COLOMBIANA a reconocer como salario el concepto denominado como PRIMA TECNICA, y en consecuencia ordenar la reliquidación de prestaciones sociales en favor del señor EDUIN CHIRINO GONZÁLEZ, tal y como se expreso en la parte motiva de esta providencia. (Sic)

SEGUNDO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA S.A. a efectuar el pago de las siguientes diferencias por concepto reliquidación de prestaciones sociales en favor del señor EDUI CHIRINO GONZALEZ en las siguientes sumas concepto diferencia Prima 2014-1 $789.004,17 Prima 2014-2 $392.243,42 Cesantías 2014 $1.302.268,58 Intereses 2014 $125.717,84 $2.609.234.01 TERCERO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA S.A. a realizar el pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del código sustantivo del trabajo, ordenando el pago de un día de salario tasado en la suma de $166.394 por cada día de retardo en el pago de las diferencias causadas en salario y prestaciones sociales, desde el 16 de SEPTIEMBRE de 2014 hasta el 16 de SEPTIEMBRE de 2016, para un total de $119.803.824,00; y a partir del 17 de SEPTIEMBRE de 2016 intereses moratorios sobre la suma debida en la diferencia pendiente de pago, hasta el Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 6 momento en que perdure la inejecución por la parte demandada CUARTO: ABSOLVER de las demás pretensiones de la demanda a CBI COLOMBIANA S.A., conforme se expreso en la parte motiva de esta providencia. (Sic)

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones de merito propuestas por la demandada CBI COLOMBIANA S.A. (Sic)

SEXTO: CONDENAR en costas a la parte demandada señalando como agencias en derecho la suma del 5% sobre el valor de la condena impuesta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante sentencia proferida el 31 de agosto de 2021, resolvió: (f.os 49 a 62, expediente digital ApelacionSentencia_ExpedienteSegundaInstancia_2022082109207.pdf) […]PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Primero Laboral del Circuito de Cartagena, dentro del presente proceso Ordinario Laboral con radicación única 13001-31-05-001-2015- 00452-01 promovido por EDUIN CHIRINO GONZÁLEZ contra CBI COLOMBIANA S.A. en su lugar se dispone: (ordinal corregido mediante providencia de 4 de noviembre de 2021, para precisar que la radicación única del proceso es: 13001-31-05-001-2015-00115-01) ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. de las pretensiones de la demanda, por las razones anteriormente señaladas.

COSTAS en primera instancia a cargo de la parte demandante.

SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante.

TERCERO: Oportunamente devuélvase el expediente al juzgado de origen. Para fundamentar su decisión, en lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el Tribunal partió en su Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 7 labor argumentativa señalando como problemas jurídicos a resolver los siguientes: […]-Determinar si al demandante le asiste el derecho a al reintegro al cargo que venía desempeñando en la empresa demandada o a otro de igual o mayor categoría. Dimana como problema jurídico asociado, establecer si al momento de la terminación del contrato de trabajo el actor gozaba de estabilidad laboral reforzada contemplada en la Ley 361 de 1997 - De no prosperar lo anterior, subsidiariamente corresponde determinar si los pagos denominados bono de asistencia, prima técnica incentivo HSE, incentivo de progreso, incentivo de progreso de tubería, auxilio de gastos de transferencia bancaria, auxilio de lavandería, y bono de alimentación, reclamados constituyen factores salariales. - En caso de establecerse que los señalados emolumentos tienen el carácter salarial, se establecerá si hay lugar a reliquidación de prestaciones sociales.

De ser así, se determinará si hay lugar al pago de la indemnización moratoria contemplada en el artículo 65 de la CST. Seguidamente, se refirió a la prohibición de despido discriminatorio o ineficacia de la terminación del contrato y antes de emitir su pronunciamiento, afirmó que el 17 de octubre de 2012, las partes celebraron un contrato de trabajo de obra y labor, el cual fue modificado a término fijo con una duración de 90 días contados a partir del 19 de junio de 2014 y relató que el mismo culminó cuando el actor se encontraba en un estado de debilidad manifiesta.

Lo anterior de acuerdo al relato suministrado por el demandante. Acto seguido, el colegiado se refirió al artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y trajo a colación la sentencia CSJ SL2586- 2020, en la cual sustento lo siguiente: […]Por tanto, entiende la Corte, que en una lectura sistemática Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 8 de sus precedentes, de la protección especial que la Constitución de 1991, prodigó a las personas en situación de discapacidad, de las normas del bloque de constitucionalidad invocadas, y del espíritu y finalidad de la Ley 361 de 1997, que la regla según la cual, la exhibición o existencia de dicho carné por parte de las personas en situación de discapacidad para identificarse como titulares de los derechos derivados de la Ley 361 de 1997, no debe entenderse como una barrera de acceso o requisito ineludible para el goce de los derechos a la salud y a la estabilidad laboral reforzada de la población en situación de discapacidad.

En el mismo sentido y en aras de proteger a las personas en situación de discapacidad este entendimiento debe también extenderse a todos los derechos, privilegios y garantías que la Ley 361 de 1997 establece en favor de dicho grupo de personas, ya que son medidas que benefician y protegen a las personas que por sus condiciones físicas o mentales se consideran como vulnerables y sujetos de especial protección constitucional.

(…) Igualmente, el Tribunal se equivocó al pedirle a la demandante una calificación formal al momento de terminación del contrato de trabajo. En efecto, así como el carné no es una prueba solemne de discapacidad, tampoco lo es el dictamen de las juntas de calificación de invalidez, razón por la que en estos casos rige el principio de libertad probatoria y de formación de convencimiento.” De acuerdo a lo anterior, el Tribunal procedió al análisis de las pruebas allegadas al proceso con el fin de establecer si efectivamente se había demostrado que la afectación del estado de salud del demandante impedía el ejercicio de su actividad laboral a la fecha de la terminación del contrato, esto es a 16 de septiembre de 2014.

Acto seguido manifestó que, una vez verificada la historia clínica del demandante se constató que, a 26 de septiembre del 2014, era paciente «con antecedente de dolor en manos para movilidad y agarres persiste con limitación funcional. TRAR RM (23-09-14) reporta tenosinovitis de flexores de mano derecha sin otros hallazgos». Por Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 9 consiguiente, el colegiado concluyó que no tenía una afectación de salud que implicara una disminución de su capacidad laboral a la fecha de terminación del vínculo.

Además, agregó que solo contaba con una incapacidad la cual data de una fecha posterior a la terminación del mismo. Por lo anterior aseveró el juez de apelaciones que, a la fecha de la terminación del contrato laboral, el demandante no se encontraba cobijado bajo la figura de la estabilidad laboral reforzada, aclarando que no toda afectación a la salud otorga derechos a las prerrogativas contenidas en la Ley 361 de 1997.

Además, expuso que la razón por la cual se finalizó el contrato de trabajo se debió la terminación del plazo fijo pactado, esto es, de conformidad a lo reposado en el folio 20 del plenario y agregó que la demandada no actuó de mala fe, ni con ánimo discriminatorio hacia el trabajador que le haga merecedora de la sanción prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En cuanto a la denominada bonificación de asistencia, de manera preliminar indicó que una vez revisados los folios 86 y 89 del plenario, constató que el demandante fue vinculado para desempeñar el cargo de «Tubero A», con una remuneración correspondiente a un sueldo y a una bonificación mensual, esto, de conformidad a lo previsto en la cláusula cuarta del contrato y luego de reproducir apartes de la misma, aseveró que los extremos habían establecido que para ciertos casos, el bono de asistencia no constituía Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 10 salario.

Por lo anterior, el colegiado se refirió a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo y con respecto de la desalarización, se apoyó en la sentencia CSJ, 1 feb. 2011, rad 35771, en la cual se reiteró que las partes no podían desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter, toda vez que ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial.

Acto seguido, trascribió a partes de las sentencias CSJ SL3266-2018 y CSJ SL177-2020, para dejar por sentado que la Corte ha reiterado que las partes no pueden pactar que se eliminen del carácter salarial a aquellos conceptos que constituyan una remuneración directa del servicio, es decir, no es posible «desvalorizar» un pago que tiene dicha naturaleza.

Una vez precisado lo anterior, estableció como problema jurídico a resolver si el «bono de asistencia» tiene carácter retributivo directamente del servicio. Por lo anterior, manifestó que la bonificación de asistencia no era un dinero recibido en virtud de la prestación del servicio y un factor constitutivo de salario, sino que su causación estaba condicionada al cumplimiento de dos presupuestos básicos: i) el aporte del trabajador al cumplimiento del cronograma de Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 11 su equipo de trabajo que implicaba la observación de aspectos como la puntualidad y falta de asistencia o retiro injustificado; y ii) el cumplimiento de las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE), direccionado a no presentarse fatalidades u observaciones atribuibles al trabajador.

Además, sustentó que para que el actor fuera beneficiario del «bono de asistencia», no era necesario que se produjera el despliegue de su fuerza laboral o actividad prestacional, dado que su finalidad era contrarrestar el ausentismo del puesto de trabajo y el cumplimiento de los fines establecidos en los indicadores mencionados. Situación que corroboró con los volantes de pagos anexos al medio magnético contendido en el folio 84 del proceso, en donde se constató que el demandante compareció al trabajo durante todas las mensualidades retribuidas, por ello, el pago del salario ordinario en proporción a los días laborados durante los meses correspondientes a 30 o 31 días, a excepción de los meses de octubre a diciembre de 2013; y enero, febrero y mayo de 2014, en los cuales solo se pagó el bono de asistencia de manera proporcional debido a unas licencias no remuneradas, lo cual constituye una excepción a lo que se considera falta de asistencia de conformidad con la cláusula cuarta del contrato de trabajo.

Luego, se refirió al «hecho de que el bono de asistencia sea cancelado de forma habitual, no constituye directriz incuestionable para determinar que constituye salario», apoyándose en la sentencia CSJ SL1399-2019, la cual Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 12 enseñó que «no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija vulnerable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado», concluyendo que lo que se debe analizar es la naturaleza de dicho emolumento.

Por lo anterior, aseguró el colegiado que no se desnaturalizó la finalidad del emolumento referido y por tal motivo, estimó que la cláusula de exclusión salarial pactada en el contrato de trabajo resultaba válida y eficaz. Por lo cual dejó claro que el bono de asistencia no constituía retribución directa del servicio prestado por el trabajador y por lo tanto era razón suficiente para revocar la sentencia recurrida.

En cuanto a la incidencia salarial de auxilios de gastos de transferencia bancaria, bono alimentación y auxilio de lavandería estipulada en el contrato de trabajo como factores no constitutivos de salarios, destacó que habían dos aspectos relevantes a tener en cuenta: i) que dichos pagos no fueron pactados como contraprestación del servicio prestado, para acrecentar los ingresos del trabajador, sino para mitigar el impacto que acarreaba su manutención en la ciudad de Cartagena y ii) que de manera expresa se pactó que dichos emolumentos no serían constitutivos de salario para ningún efecto.

Concluyendo que «no encuentra la Sala reparos en que las partes hayan pactado que se despoje de incidencia salarial los conceptos enunciados, al no constituir ellos una remuneración directa del servicio, fruto del despliegue de la fuerza de trabajo del trabajador». Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 13 Por otro lado, se refirió a la incidencia salarial del incentivo HSE, del incentivo de progreso, del incentivo de progreso tubería y de la prima técnica, manifestando el Tribunal que los mismos tienen fundamento en una Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre la Unión Sindical Obrera “USO SUBDIRECTIVA SECCIONAL CARTAGENA” y la empresa CBI Colombiana S.A. vigente para los años 2013-2015 folio 128 -137 con la respectiva constancia de depósito cumpliéndose lo exigido en lo descrito por el artículo 469 del CST para su validez probatoria.

Así mismo, mencionó que en la cláusula 12 de la convención, se había pactado que «los salarios y bonificaciones del personal beneficiario, se aplicarán de acuerdo a como se describe en el Anexo No. 1 denominado Tabla de Salario y Bonificaciones», Además, el colegiado al revisar el anexo 1 de la Convención, constató que en el incentivo de progreso se consignó expresamente lo siguiente: […]“incentivo progreso (hasta 10% Salario básico).

Sin incidencia salarial”. “incentivo HSE (hasta 10% Salario básico) – Sin incidencia salarial” “Incentivo progreso (únicamente disciplina de tubería) –Sin incidencia salarial” “prima técnica- Sin incidencia salarial”, Por lo anterior, se evidenció que las partes firmantes de la Convención Colectiva acordaron que los referidos auxilios quedarían sin la incidencia salarial.

Acto seguido, se apoyó en las sentencias CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970 y la SL, 5 feb. 1999, rad 11389, para luego concluir que es claro que las partes dentro del marco de una Convención Colectiva Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 14 restaron la naturaleza salarial de un determinado concepto y, por tanto, con posterioridad no puede cuestionarse tal disposición a menos que sea dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional, por lo que no es admisible como lo pretende el recurrente se declare la ineficacia de dichas clausula convencionales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte Suprema de Justicia, case totalmente la sentencia impugnada y proceda a: i) «dar prosperidad a las pretensiones consagradas en el libelo demandatorio en los petitum de reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones del demandate conforme al salario realidad probado en el proceso» (Sic) y, ii) «se le entregue prosperidad a la petición de la demanda en el sentido que se le dé aplicabilidad a la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 C.S.T.».

Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron objeto de réplica y que, por cuestión de método, se estudiarán conjuntamente el primero y el segundo, dado que, además de estar encausados por la misma vía, guardan identidad en los elencos normativos que estructuran su proposición jurídica y Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 15 presentan argumentos conexos que se complementan entre sí y tienden a un idéntico fin, que no es otro que alcanzar el carácter salarial de las bonificaciones, primas e incentivos pagados al trabajador, con el fin de obtener su incorporación en la correspondiente reliquidación prestacional pretendida.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de lo siguiente: […]INFRACION POR VIA DIRECTA - POR APLICACIÓN INDEBIDA DE LO ESTABLECIO EN LOS ARTICULO 127 Y 128, EN LO QUE SE RELACIONA CON LA CARGA PROBATORIA (Sic) La sentencia recurrida desconoce de forma inaceptable las siguientes normatividades: Constitución Política de Colombia: Art 1, 2, 4, 13, 25,26, 53,

93. CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO; art 1, 5, 9, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CODIGO SUSTENTIVO DEL TRABAJO (Sic). Igualmente desconoce Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo - Relativo a la protección del salario-, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual condujo a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del C.S.T. y en especial del artículo 167 del C.G.P. en relación directa con lo artículos precitados que establece las cargas probatorias En la demostración del cargo, expuso la censura lo siguiente: […]En la decisión adoptada por el tribunal, la cual se solicita se CASE, en su parte motiva interpreta erróneamente la normatividad que establece como se regula del concepto de salario en la legislación Colombiana, pues se extrae de la argumentación esbozada por el despacho que para determinar el carácter o no salarial de las bonificaciones se atiende a la formalidad en la cual fueron creados y no en la realidad constitutiva de salario, Cito textualmente al honorable tribunal: “Conforme a la jurisprudencia citada, es claro que luego de que las partes dentro del marco de una convención colectiva restaron la naturaleza salarial de un determinado concepto, con posterioridad no puede cuestionarse tal disposición a menos que sea dentro del marco propio de la denuncia de la norma Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 16 convencional, por lo que no es admisible como lo pretende el recurrente se declare la ineficacia de dichas clausulas convencionales” Negrilla fuera del texto original.

El artículo 167 del C.G.P interpretado en concordancia con las normas que consagran las nociones de salario y bajo el principio de interpretación más favorable se debería entender como lo ha establecido la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala Laboral y la Corte Constitucional que el concepto de salario no se determina por lo que las partes hayan establecido en convenciones colectivas o contratos, sino por la finalidad que tenga el pago que se le atribuye el carácter salarial.

De tal suerte no es posible llegar a la conclusión como lo hizo el tribunal que por la existencia de la convención colectiva no se podía discutir el carácter salarial de los pagos que tenían el apellido de convencional en los desprendibles de pago; debido a que en la demanda no se está pidiendo el pago, el mismo se dejó por sentado que se realizó por la demandada y lo recibió el demandante, lo que se persigue es la declaratoria de su incidencia salarial, porque los mismos responden a la contraprestación del servicio del trabajador.

La interpretación adecuada a dichos preceptos ya fue dada por la honorable Corte Constitucional en sentencia C 710 de 1996 “La definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación, es salario.

En esta materia, la realidad prima sobre las formalidades pactadas por los sujetos que intervienen en la relación”. Negrillas fuera del texto Original. Seguidamente, transcribió a partes de la sentencia CSJ SL12220-2017, para luego manifestar lo siguiente: […]De lo anterior se deviene claro que si la magistrada ponente hubiera apreciado bajo la misma prisma de la sentencia anteriormente citada las normas que interpreto erróneamente no hubiese llegado a la conclusión en descartar el carácter salarial de la bonificación apellidada convencional porque la misma se encuentran pactadas en convención colectiva, pues quien debió demostrar la existencia de un pacto de exclusión salarial y su eficacia, en tanto no recaía sobre pagos verdadera mente salariales es la parte demandada, si pretendía esquilmarse de una sentencia condenatoria, y no como erróneamente lo interpreto la magistratura de instancia, toda vez que los pago que recibe el trabajador de su empleador dentro una relación laboral se presumen remunerativos de la prestación del servicio y por lo Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 17 tanto salario.

Por todo lo anterior, ruego a la honorable Corte Suprema Corrija el error cometido por el Tribunal de Bolívar en Sala Laboral y restablezca la vigencia del orden constitucional. En tal sentido se tenga los siguientes incentivos: Incentivo Progreso Convencional, Prima Técnica convencional, Incentivo HSE convencional, Bono de Asistencia, Como parte integral del salario del demándate de acuerdo a las pretensiones de la demanda.

VII. CARGO SEGUNDO Lo formula de la siguiente manera: […]CARGO POR VIA DIRECTA, POR APLICACIÓN INDEBIDA. POR DAR SUPREMACÍA A LAS FORMALIDADES Y NO A LA RELIDAD. Por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, le atribuyo a la sentencia combatida en casación, la transgresión del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 13, 14, 24, 43, 128, 130, y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, 13 y 53 de la Constitución Política 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 164, 165, 166, y 167 del Código General del Proceso.

En la demostración del cargo, expuso la censura lo siguiente: […]El origen de la infracción legal enunciada, fue consecuencia de lo siguiente: El tribunal entendió que con el hecho de que las bonificaciones reclamadas, se encuentren en una convención colectiva, imposibilita realizar el estudio del carácter salarial si este fue restado en la norma convencional, colocando por delante la forma de cómo fueron concebidos y olvidado la finalidad que persiguen.

Además de lo anterior estas bonificaciones respondían a la contraprestación del servicio desplegado por el trabajador, como bien lo ha dejado sentado el mismo tribunal que hoy se recurre su sentencia, cuando en procesos de características similares Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 18 dejo dicho: Se cita la sentencia fecha 7 de febrero del 2018, emanada de la Sala Cuarta de decisión laboral actuando Como magistrada ponente la Doctora.

JHONESSY LARA MANJARREZ en proceso con radicado 13001310500520150031800. Actuando como demandante, MELQUIS SILVINO MOSQUERO vs CBI. Dejo dicho: (Minuto 21:31 hasta 21:59.) “En punto del incentivo de productiva del proyecto contenido en el anexo 3 del contrato de trabajo, posteriormente denominado incentivo al progreso era cancelado con base a la medición del progreso global del proyecto en atención que lo retribuido al trabajador era su fuerza de trabajo en relación con las metas globales del proyecto.

Deviene para la sala que dicho auxilio era una retribución directa del servicio prestado por tanto goza de la incidencia salarial” Seguidamente, trae a colación la sentencia de la CSJ SL 29806, 13 may 2008 de la cual destacó lo siguiente: […]“Circunstancia esta última que no desvirtúa el carácter salarial del pago, conforme se explicó en la sentencia arriba reseñada Porque el hecho de que el pago responda a una gestión de grupo y no individual no impide considerar que, en últimas, en realidad se retribuya el trabajo particular de cada uno de los miembros que forman el grupo.” La anterior argumentación debe servir para declarar el factor salarial de las bonificaciones: Progreso y Progreso de Tubería. Ahora bien, lo anterior expresado deja claridad meridiana que el juez a-quo sustenta su decisión en el hecho de la convención colectiva fue aportada al proceso, y no se detiene a estudiar si se encuentra probado en el plenario que dichas bonificaciones son o no retributiva del servicio, otorgando un mayor valor probatorio presuntivo al instrumento que creo el concepto y no a la finalidad retributiva que este perseguía. Por lo anterior entonces es dable citar la sentencia con radicación SL5159 del 2018, en la cual se dejó dicho: “Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es.

Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 19 prestado, es salario”. Quedando claro lo anterior no es menos importante recordar que si en el proceso existen dudas sobre la existencia o no de un pacto de exclusión salarial sobre bonificaciones recibidas por el trabajador estas entonces se deben considerar salarios, pues esta es la regla general, como bien lo dejo enseñado la honorable Corte Suprema de Justicia Sala Casación Laboral, en sentencia CSJ SL1798-2018.

Posteriormente, se apoyó en sentencias proferida por la Corte como la CSJ SL8216-2016, CSJ SL12220-2017 y CSJ SL35771-2011, entre otras, y luego insistió que el único motivo por el cual el Tribunal no decidió dar prosperidad a las pretensiones es por la existencia de Convención Colectiva y como se ha venido explicando insistentemente, la carga probatoria no estaba en su cabeza, toda vez que los pagos que recibió en una relación laboral se presumen remuneratorios.

VIII. CONSIDERACIONES Recuerda la Sala que la demanda de casación, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, debe satisfacer una serie de requisitos de técnica que estipulan las normas procesales, tanto en su planteamiento como en la demostración, reglas adjetivas que, de no cumplirse, puede llevar a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además de ello, como insistentemente lo ha expresado esta Corporación, el recurso extraordinario no le confiere a la Corte competencia para juzgar el litigio, esto es, establecer a cuál de las partes en contienda le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se circunscribe a enjuiciar la sentencia y Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 20 determinar si el juez colegiado, al resolver la segunda instancia, dirimió rectamente el conflicto a la luz de las normas jurídicas que debía emplear.

Así las cosas, el numeral 4.º del artículo 90 del CPTSS establece que la demanda de casación debe contener la declaración del alcance de la impugnación, que no es otra cosa que la manifestación de lo que busca el recurrente con su demanda de casación, al respecto esta Sala ha enseñado que este requisito constituye la delimitación del ámbito de actuación de la Corte y consiste en la indicación de lo que se pretende obtener en casación, es decir, si se quiere que la sentencia confutada sea quebrada parcial o totalmente, conforme a las circunstancias particulares del caso.

Seguidamente, la censura debe explicarle a la Sala cuál es la actividad que quiere que despliegue la Corte en sede de instancia, esto es, señalar si el fallo de primer grado debe confirmarse, revocarse o modificarse. Encuentra la Sala que a pesar de que la parte recurrente cumplió con indicar el petitum de la demanda, en el mismo omitió señalar, luego de ser casada la sentencia de segundo grado, cuál debiera ser la decisión a adoptarse en sede de instancia, es decir, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado.

Ahora bien, este yerro en el alcance de la impugnación se puede superar, en el entendido que lo que se pretende al resolver la apelación, es que se «adicione» la sentencia de primer grado accediéndose a las pretensiones de la demanda que le fueron denegadas, pero puntual y estrictamente, referidas a la reliquidación de las Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 21 prestaciones sociales allí reconocidas con la inclusión de los factores que no se tuvieron en cuenta y que se «confirme» la condena impuesta por sanción moratoria.

De otro lado, debe dejarse claro que el ad quem, estableció como problemas jurídicos a resolver los siguientes temas: i) de manera principal, determinar si al demandante le asiste el derecho a al reintegro al cargo que venía desempeñando en la empresa demandada o a otro de igual o mayor categoría al haber sido terminado su contrato de trabajo estando amparado de la estabilidad laboral reforzada contemplada en la Ley 361 de 1997; ii) subsidiariamente a lo anterior, determinar si los pagos denominados bono de asistencia, prima técnica incentivo HSE, incentivo de progreso, incentivo de progreso tubería, auxilio de gastos de transferencia bancaria, auxilio de lavandería, y bono de alimentación, reclamados constituyen factores salariales y, iii) en caso de hallarse positiva la pretensión subsidiaria, establecer si hay lugar a reliquidación de prestaciones sociales y determinará si hay lugar al pago de la indemnización moratoria contemplada en el artículo 65 del CST.

De lo anterior se colige, que los cargos primero y segundo, que la Corte decide estudiar conjuntamente, están enfocados en defender la naturaleza salarial de la denominadas «bonificaciones, primas e incentivos», pagados por la demandada al demandante, pretensiones que por su naturaleza subsidiaria dejan por fuera de embate lo relativo a lo decidido por el Tribunal respecto a la «estabilidad laboral Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 22 reforzada por discapacidad», manteniéndose en este puntual aspecto incólume la decisión de segundo grado, lo cual endereza el alcance de la impugnación hacia el quiebre parcial de la decisión, en torno, exclusivamente, a las pretensiones subsidiarias y consecuenciales denegadas.

Por lo tanto, le corresponde a esta Sala, resolver el descontento del recurrente frente a la sentencia atacada, el cual está fundado, primordialmente, frente a la conclusión a la que llegó el colegiado de instancia al considerar que los aludidos ingresos -Incentivo Progreso Convencional, Prima Técnica convencional, Incentivo HSE convencional, Bono de Asistencia- no tenían incidencia prestacional, por no contener en su consideración, una clara intención o vocación remuneratoria y provenir de un pacto de exclusión contractual y convencional que devenía eficaz y la posibilidad de modificar tal condición, estaba supeditada al adelantamiento de una nueva negociación colectiva y al logro de un nuevo consenso sobre la materia.

Conforme a lo anterior, vale la pena recordar que esta Corporación ha establecido varias reglas para determinar cuáles pagos efectuados al trabajador constituyen salarios y cuáles no, esto es, de conformidad a lo previsto en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Al respecto, en la providencia CSJ SL1259-2023 al rememorar la CSJ SL5146-2020, esta Sala enseñó lo siguiente: […] 1.

Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 23 o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277).

Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto.

Sobre este particular, en la sentencia CSJ SL5159-2018 la Corporación expresó: El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio. Así, el salario es la ventaja patrimonial que se recibe como contrapartida del trabajo subordinado o, dicho de otro modo, es la prestación básica correlativa al servicio prestado u ofrecido.

En cuanto a su función, el salario, además de ser el valor con el que el empresario retribuye el servicio o la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, también cumple una misión socioeconómica al procurar el mantenimiento o subsistencia del trabajador y su familia. Por esto, a nivel constitucional y legal goza de especial protección a través de un articulado que garantiza su movilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, pago, igualdad salarial, prohibición de cesión, garantía de salario mínimo, descuentos prohibidos, entre otros (arts. 53 CP y 127 y ss.

CST). Adicionalmente, la definición del salario es un asunto sensible para el trabajador, su familia y su futuro de cara a las contingencias a las que está expuesto. A partir de él se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, así como el valor de los subsidios por incapacidad laboral, indemnizaciones a cargo del sistema de riesgos laborales, pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia. De allí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta los elementos retributivos del trabajo. 2.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario «las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador», así como «lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones».

Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó: (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 24 esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes;

(ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. 3.

En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4.

Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».

Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019). 5.

Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL5159-2018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad.

En dicha decisión, se señaló: El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo otorga la facultad a las partes de acordar que ciertos beneficios o auxilios no posean carácter salarial, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad». Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 25 La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, de modo insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220- 2017).

Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es.

Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario.

Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva, no es salario por decisión de las partes. 6.

La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018).

Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 26 Ahora bien, pese a que el Tribunal en sus reflexiones partió esencialmente de las mismas reglas, al final concluyó que los emolumentos bajo análisis no tenían connotación salarial por cuanto no se encontraba acreditado que los mismos tenían una pretensión claramente remuneratoria de los servicios prestados por el trabajador y, de contera, ello le permitió concluir que el pacto previsto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo que posibilita a las partes excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, en este puntual caso devenía eficaz.

En otros términos, para el ad quem los pagos realizados al trabajador por concepto de «incentivos, prima técnica y Bono de asistencia» no fueron pactados como contraprestación del servicio prestado, para acrecentar los ingresos del trabajador, dado que su finalidad era contrarrestar el ausentismo del puesto de trabajo y el cumplimiento de los fines establecidos en relación con la higiene, salud y seguridad en el trabajo.

En esa línea, el Tribunal al momento de proferir su decisión manifestó que las partes podían excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, sin que con ello desconociera su naturaleza salarial al exponer, en torno a las prerrogativas convencionales, en particular sobre el Bono de Asistencia, que «no encuentra la Sala que se hubiere desnaturalizado la finalidad del emolumento referido, por ende, se estima que la cláusula de exclusión salarial pactada en el contrato de trabajo que unió a las partes (cláusula cuarta), resulta válida Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 27 y eficaz, pues como se dijo, el bono de asistencia no es retribución directa del servicio prestado por el trabajador».

Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. Por tanto, es preciso destacar que esta Corporación en sentencias CSJ SL1798-2018, reiterada en la CSJ SL5159-2018, se refirió a la posibilidad de fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial manifestando lo siguiente: […]En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales;

(ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST).

En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.

Por ello, la duda de si determinado Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 28 emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a beneficios no incorporados expresamente en él, como en este caso son las bonificaciones, cuya incidencia salarial se reclama.

En esa misma línea de pensamiento, la Corte en la sentencia CSJ SL1993-2019, adoctrinó que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o excepcional y, especialmente, que no retribuye directamente el servicio, no por la forma en que se estipuló, sino en función del entorno que lo circunda.

De esta suerte, añadió que la índole remuneratoria del pago «no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados». Y, en efecto, respecto a los acuerdos de exclusión salarial, en la citada sentencia CSJ SL5146-2020 se concluyó al respecto que: […] las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las «sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales».

Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 29 habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

(Se destaca en esta oportunidad). Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.

En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. Ahora bien, más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico del que proceda un estipendio, la posibilidad de descartar su naturaleza salarial, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo del servicio prestado, pues, la labor del juez del trabajo no se agota en la auscultación del acuerdo de exclusión salarial vertido en un contrato de trabajo o convenio colectivo, con independencia de que el mismo sea claro, preciso y detallado, sino, que existe el deber de examinarlo y confrontarlo con la verdadera esencia del rubro en discusión. Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 30 De lo expuesto, refulge palmariamente que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos enrostrados, pues no solo desconoció lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia en punto a la necesidad de verificar la verdadera destinación de los pagos, sino que peregrinamente sugirió la necesidad de promover un conflicto colectivo para modificar lo convenido en el instrumento convencional vigente.

En virtud de lo anterior, los cargos son fundados y dan lugar a la casación parcial de la sentencia recurrida, en cuanto revocó la decisión del juzgador de primer grado, al considerar que en virtud de un pacto de exclusión salarial no sólo la prima técnica, sino, también los aludidos incentivos y el bono de asistencia no tenían carácter salarial y no analizar y disponer, como consecuencia de ello, el eventual pago de diferencias salariales y prestacionales.

Dada la prosperidad de los dos primeros cargos se abstiene la Sala de estudiar el cargo tercero, pues, la finalidad del mismo apunta a una reivindicación consecuencial -indemnización moratoria art. 65 del CST- cuyo estudio y análisis solo podrá ser abordado en sede de instancia. Sin Costas en el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, encuentra la Sala que ambas partes interpusieron recurso de apelación. De un lado, la Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 31 parte demandante, consideró que tenía derecho a la pretensión principal de la estabilidad laboral reforzada al momento de la culminación del vínculo laboral por las circunstancias narradas y debatidas en el proceso y, con respecto a las pretensiones subsidiarias, reprochó que el juez no hizo un análisis probatorio de las pruebas allegadas al proceso en el sentido de que tener en cuenta, además de la prima técnica, las bonificaciones e incentivos convencionales como factor salarial: Precisó que también debieron tenerse en cuenta como factor salarial el bono de asistencia, los incentivos de progreso convencional, incentivo de progreso de tubería e incentivo HSE y por tal motivo depreca que con estos conceptos se reliquiden las prestaciones sociales y el pago condenado por la indemnización moratoria.

Entre tanto, la parte demandada, interpuso recurso de apelación, en el sentido de que se revoque la condena impuesta, por cuanto considera que el rubro denominado prima técnica, no puede ser tenido en cuenta como factor salarial, toda vez que así fue pactado en acuerdo convencional donde lo excluyeron, junto a otros conceptos, de tener dicho carácter e incidencia. A su vez, señala que tampoco procede la indemnización moratoria, pues, no se adeudan salarios y prestaciones al trabajador conforme lo anteriormente dicho, aunado a que su proceder no se enmarca como un actuar de mala fe.

En correspondencia con lo resuelto frente a los cargos primero y segundo, y para responder los recursos de Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 32 apelación formulados por las partes, bastan las consideraciones expuestas en sede de casación en torno a la naturaleza esencialmente salarial, no solo de la Prima Técnica como bien lo determinó el juzgador de primer grado, sino, también de los Incentivos de Progreso Convencional, de Progreso Tubería Convencional, HSE convencional y el Bono de Asistencia. Ahora bien, con sujeción al principio de congruencia, deberá tenerse en cuenta que si bien es cierto en la demanda inicial la parte actora reclamó el reconocimiento de la naturaleza salarial de una pléyade de beneficios y la consecuente reliquidación prestacional y salarial durante unos periodos determinados, no es menos cierto, que en la sentencia de primera instancia se delimitó el «espectro temporal y prestacional a reliquidar», sujetándolo a las probanzas arribadas al plenario, particularmente a los comprobantes de pago del último tiempo de servicios del trabajador.

En ese sentido, consideró la Juez a quo que solo efectuaría, como en efecto lo hizo, la reliquidación por las prestaciones sociales liquidadas a la terminación del contrato -primas de servicio, cesantías e intereses a las cesantías- dado que la información allegada solo permitía realizar esos cálculos, inferencia que no fue objeto de debate por el demandante quien en su recurso sólo se limitó a solicitar que a la reliquidación dispensada por la Juez se tuvieran en cuenta otros factores salariales que incrementaran la base de liquidación para las prestaciones y la indemnización moratoria ya reconocidas por la juez de primer grado.

Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 33 En cuanto a la incidencia prestacional de los pagos, se observa que fueron sufragados mensualmente y sus valores pueden ser apreciados a partir de octubre de 2013 y hasta agosto de 2014, en sumas variables y el empleador no acreditó una destinación distinta a la retribución del servicio personal (CSJ SL986-2021).

Da cuenta de lo anterior los volantes de pago aportados al plenario, por el tiempo de servicio prestado en favor de CBI Colombiana S.A., entre noviembre de 2013 agosto de 2014 (CD f.° 151), de donde se extrae que la empresa sufragó al trabajador las sumas que a continuación se relacionan: AÑO MES PRIMA TÉCNICA CONVENCION AL INCENTIVO HSE CONVENCION AL INCENTIVO PROGRESO CONVENCION AL INCENTIVO PROGRESO DE TUBERÍA CONVENCION AL BONO DE ASISTENCI A 201 3 Octubre $1,841,554 $877.761 Noviembr e $613.851 $44.201 $44.201 $223.273 $391.746 Diciembr e $877.807 $59.987 $59.987 $303.014 $925.944 201 4 Enero $1.691.273 $237.422 $112.626 $568.912 $1.115.90 1 Febrero $1.661.869 $252.182 $271.227 $1.061.236 $1.060.56 5 Marzo $1.661.869 $172.481 $10.375 $52.407 $1.133.70 7 Abril $1.318.034 $130.723 $1.097.13 6 Mayo $1.489.952 $173.778 $19.557 $98.787 $987.422 Junio $1.297.404 $232.785 $53.819 $271.860 $1.047.39 9 Julio $1.375.340 $103.748 $91.298 $461.179 $1.097.13 6 Agosto $1.661.869 $223.058 $212.684 $1.074.338 $1.097.13 6 Revisado el contrato de trabajo de 17 de octubre de 2012 (f.os 86 a 94), se avizora que en la cláusula 4.ª, los suscriptores convinieron: 4.

REMUNERACIÓN Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 34 El empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.

Si y solo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleador tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE). […] Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria.

En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicios – aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

(Destaca la Sala). Así mismo, la mencionada cláusula quinta del instrumento contractual ibidem establece en lo pertinente: 5. BENEFICIOS EXTRALEGALES. Las partes expresamente acuerdan que los beneficios extralegales que reconociere La Empresa, si el Empleado cumple con los requisitos y condiciones para acceder a ellos, tales como, (sic) pero no limitados a los que se describen en el Anexo 1, que hace parte integrante del presente contrato, así como todo beneficio o auxilio, incluidos auxilios por alimentación, salud, educación o vivienda o el pago de premios, primas extralegales o bonificaciones por cumplimiento de objetivos, en dinero o en especie, o medio de transporte, que llegue a recibir El Empleado o que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario expresado en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 35 sociales mínimas fijadas en la ley colombiana, no constituyen salario y en consecuencia no serán tenidas en cuenta para efectos de calcular el valor de tales prestaciones sociales mínimas, el pago de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral.

Las partes reiteran su acuerdo sobre la naturaleza no salarial de cualquier pago que se reconozca en adición al salario acordado con base en la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. Las anteriores cláusulas, sumadas al pago regular de las acreencias, permitían advertir, como ya se dijo, que los incentivos la prima y la bonificación eran una parte esencial de la remuneración ordinaria, como lo reclama la censura, en la medida en que se pagaba mes a mes y dependía fundamentalmente de la prestación del servicio.

Y, con todo y que el monto podía ser variable, por el cumplimiento de ciertas obligaciones del trabajador, lo cierto es que no dejaba por ello de tener ese componente salarial que define el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Tampoco, en el contrato de trabajo se estipuló la destinación de los pagos por prima técnica convencional, bono de asistencia y los incentivos de progreso convencional, de progreso de tubería convencional y HSE convencional.

Así pues, el juez de apelaciones no contaba con sustento jurídico, ni fáctico, para restarle connotación salarial. Como viene de decirse, los beneficios convencionales cuya naturaleza deberá examinarse son: Incentivos de Progreso Convencional, de Progreso Tubería Convencional, HSE convencional y el Bono de Asistencia, toda vez que a ello se contrajo el alcance de la impugnación. En eses orden de Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 36 ideas, de acreditarse el pago habitual y constante de algún rubro al trabajador, al empleador incumbe demostrar que tuvieron un fin distinto a remunerar la prestación del servicio.

En ese propósito, la Sala analizará las siguientes pruebas: 1.- Bono de asistencia: En el contrato de trabajo, respecto a este particular punto, las partes acordaron: (f.os 86 a 100) B) CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO (…) Remuneración ordinaria y bonificación - Salario ordinario: $2.228.707 - Bonificación Condicionada: Hasta la suma de $1.002.926 pagadera como se indica en la cláusula cuarta del presente contrato En aquella estipulación contractual, se pactó: 4.

REMUNERACIÓN El Empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.

Si y sólo sí cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”).

(i) Aporte del Empleado en el Cumplimiento del Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 37 Cronograma de su Equipo de Trabajo (…) (ii) Desempeño HSE (…) Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicios- aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

PARÁGRAFO PRIMERO. - Tanto el salario básico mensual como el monto de la bonificación al 100% de su causación se incrementarán anualmente a partir del 1º de enero de cada año con el IPC oficial (promedio nacional) causado en los doce (12) meses anteriores.

PARÁGRAFO SEGUNDO. - En caso de que La Empresa lo considere necesario, La Empresa proporcionará al empleado las sumas necesarias para atender el transporte requerido para que pueda desempeñar a cabalidad sus funciones. Estas sumas serán destinadas exclusivamente a atender tales necesidades de transporte y no constituyen factor de salario.

PARÁGRAFO TERCERO. - Las partes dejan expresa constancia que dentro de lo recibido por concepto de salario variable que eventualmente reciba El Empleado queda incluido el valor de la remuneración correspondiente a los días de descanso obligatorio que transcurran, porque de toda remuneración variable se pacta que el 82.5% corresponde a salario propiamente dicho y el 17.5% restante, corresponde al valor de la remuneración de los días de descanso obligatorio (fls. 18 a 28).

La certificación laboral expedida por la sociedad demandada el 16 de septiembre de 2014, refleja los Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 38 siguientes pagos: (f.° 19) […] El último cargo desempeñado por el señor Chirinos González Eduin Jesús en CBI Colombiana S.A. fue el de Tubero A con una remuneración mensual de: Salario básico: $2.438.081,oo M.L. Bonificación de Asistencia: $1.097.136,oo M.L. En la liquidación final de acreencias sociales incluyó dentro de los devengos, el valor correspondiente a «BONO DE ASISTENCIA» y si bien, se relacionaron otros rubros, correspondió a los 16 días trabajados por el mes de septiembre de 2014.

(f.° 21) De los elementos de convicción reseñados, se desprende que la remuneración del trabajador estaba conformada por un salario ordinario y una bonificación de asistencia; la segunda, supeditada al aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, adicionalmente al «desempeño del Empleado» y su equipo de trabajo en el cumplimiento de las disposiciones de HSE.

Desde luego, nada diferente puede inferirse a que requerían la prestación efectiva del trabajador para su causación. Así se concluyó en sentencia CSJ SL1259-2023. Contrario a lo que sostiene CBI Colombiana SA, las condiciones para su reconocimiento exigen el desempeño del trabajador, de suerte que remuneraron directamente la prestación personal del servicio.

Por ello, lo argumentado en función de demostrar que dicha erogación estaba destinada Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 39 solo a recompensar su asistencia al trabajo, se exhibe precaria y desatinada. En el contrato se convino que la bonificación sería colacionada en la base para calcular el auxilio de cesantía y sus intereses, las primas de servicio, los aportes a seguridad social, las contribuciones parafiscales, la indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero; sin embargo, se agregó que «(…) no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia del Empleado que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo».

Claramente, tal exclusión contraviene el ordenamiento legal, toda vez que, si retribuye directamente el servicio, es constitutiva de salario y no puede dejar de serlo por acuerdo entre las partes, con mayor razón si se le connotó de incidencia para liquidar otros haberes. En ese orden, procede la reliquidación deprecada. 2.- Incentivos de Progreso Convencional, Progreso Tubería Convencional y HSE Convencional: En cuanto a los citados beneficios convencionales, los conceptos que deberán examinarse son los incentivos de progreso convencional, incentivo de progreso de tubería e incentivo HSE.

Debe decirse, que esta Sala ha enseñado que, si se demuestra que el pago era de manera habitual y constante, le corresponde a la demandada demostrar que ello obedecía a una causa distinta a la prestación personal del Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 40 servicio y por consiguiente, no tenía el carácter de factor salarial. Por lo anterior, es pertinente traer a colación la sentencia CSJ SL4313-2021 en donde la sala enseñó que: […]Siendo así las cosas la demandante probó la suma habitual que de manera fija recibía, a título de bono extralegal, y, por el contrario, no fue desvirtuado que dicha suma fuera directamente contraprestación del servicio, carga de la prueba que le correspondía a la parte demandada, o según el caso, probar que dicha suma correspondía a gastos de representación. De este modo se considera que no le asiste razón al Tribunal al tener como pago no salarial los bonos pactados en el contrato de trabajo, puesto que en estos eventos es al empleador a quien le corresponde probar que dicho pago no remunera o retribuye de manera directa los servicios del trabajador.

El Tribunal en este caso realizó el análisis probatorio tomando en cuenta que debía desvirtuarse el carácter salarial de los denominados gastos de representación que se observa de conformidad con el contrato de trabajo no fueron pactados. Luego es al trabajador a quien le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual tal y como se desprende del contrato de trabajo.

En síntesis, al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986- 2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados.

Según los desprendibles de pago (CD f.° 151), examinados en sede extraordinaria, aquellos emolumentos fueron sufragados de noviembre de 2013 a septiembre de 2014, inclusive, en vigencia de la relación laboral, en sumas variables mes a mes. Como ya se dijo al resolver el recurso de casación y se concuerda con el precedente arriba trascrito, Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 41 ha sentado la doctrina esta Corte en que la carga de probar el origen y destino de los rubros que habitualmente recibe el trabajador gravita sobre el empleador; es decir, a este extremo del litigio le incumbe acreditar que esa erogación no tenía el objeto de remunerar el servicio prestado o que no estaban destinados a enriquecer el patrimonio del trabajador.

Evidentemente, la convocada a juicio no honró esa carga probatoria, por manera que queda corroborado el carácter salarial de los citados emolumentos y, por ende, habrán de tenerse en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales canceladas a la terminación del contrato de trabajo. Previo a realizar el cálculo correspondiente, como la empleadora formuló la excepción de prescripción, dado que la relación contractual estuvo vigente entre el 17 de octubre de 2012 y el 16 de septiembre de 2014, la demanda se presentó el 19 de febrero de 2015 y se reformó el 13 de julio de 2015 (f.os 33 y 36 a 49), fue admitida el 16 de diciembre de 2015 (f.os ° 33 y 36 a 49) y se notificó el 30 de junio de 2016 (f.° 57), por tanto no hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción, pues no se rebasó el término trienal dispuesto en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del procesal laboral.

Efectuados los cálculos por parte de la Sala y confrontados con la liquidación final de prestaciones sociales y los pagos realizados al demandante en vigencia del contrato de trabajo, se obtiene como salario promedio mensual, para 2014 la suma de $5.773.142,75 tales guarismos se obtuvieron de la sumatoria del salario básico, el bono de asistencia, la Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 42 prima técnica y los incentivos convencionales cuya naturaleza salarial quedó definida.

En ese orden, el empleador debe reajustar los siguientes conceptos y pagar la diferencia encontrada: Respecto a la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, aspecto recurrido por la demandada, esta Sala de manera reiterada y Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 43 pacífica ha sostenido que dicha sanción no opera de manera automática, sino que debe hacer un análisis de cada caso en particular y de la manera de actuar del empleador a fin de determinar si éste, estuvo desprovisto o no de la buena fe que debe regir por regla general en los contratos de trabajo (CSJ SL053-2018, CSJ SL4515-2020, reiterada en SL 983-2021).

Por consiguiente, se trata de una sanción en la que es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor en aras de verificar si asisten razones serias y atendibles que justifiquen la conducta omisiva, en ese sentido no se pueden presumir reglas absolutas o esquemas preestablecidos. En un caso de idénticos ribetes al que ocupa aquí la atención de la Sala, en punto a este tópico, la Corte en la sentencia CSJ SL1259-2023, así enseñó: […] En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado.

En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 44 que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio.

Mutatis mutandi, -cambiando lo que haya que cambiar- resulta pertinente la aplicación de las consideraciones arriba trascritas, al presente asunto, pues, lo cierto es que la sociedad demandada formuló razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar la diferencia que encontró acreditada el juzgador de primer grado y las que se deducen aquí en sede de instancia, además, se vislumbra que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de los rubros debatidos, sino, una firme convicción de estaban amparadas por un «pacto de exclusión salarial», que como ya lo señaló la Sala en el precedente arriba citado; «provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio». por lo tanto, se negará esta pretensión. En cambio, se dispondrá a indexar lo adeudado, conforme la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = valor histórico IPC Final = Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en que se efectúe el pago.

IPC Inicial = Índice de precios al consumidor del mes de causación de cada uno de los derechos adeudados. Así las cosas, se modificarán los ordinales primero y segundo y revocará el ordinal tercero de la sentencia de primer grado, en el sentido de tener como factores salariales a efecto de reliquidar las prestaciones sociales del trabajador los conceptos «Incentivos de Progreso Convencional, de Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 45 Progreso Tubería Convencional, HSE convencional y el Bono de Asistencia» y Absolver a la entidad demandada por el pago de la indemnización moratoria y por las demás pretensiones de la demanda.

Las costas en las instancias estarán a cargo de la demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia que la Sala laboral del Tribunal Superior de Cartagena, el 31 de agosto de 2021 en el proceso ordinario que EDUIN CHIRINOS GONZÁLEZ adelanta contra la CBI COLOMBIANA EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, en cuanto revocó la decisión del juzgador de primer grado, al considerar que en virtud de un pacto de exclusión salarial no sólo la prima técnica, sino, también los aludidos incentivos y el bono de asistencia no tenían carácter salarial y no analizar y disponer, como consecuencia de ello, el pago de las diferencias prestacionales.

No se casa en lo demás. En sede de instancia, Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 46 RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR los ordinales «PRIMERO» y «SEGUNDO» de la sentencia proferida el 13 de agosto de 2018, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, los cuales quedarán así:

PRIMERO: CONDENAR a la CBI COLOMBIANA S.A. a reconocer como salario los conceptos denominados como PRIMA TECNICA, BONO DE ASISTENCIA, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERÍA CONVENCIONAL e INCENTIVO HSE CONVENCIONAL y, en consecuencia, ordenar la reliquidación de prestaciones sociales en favor del señor EDUIN CHIRINO GONZÁLEZ, tal y como se expresó en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA S.A. a efectuar el pago, debidamente indexado, de las diferencias encontradas por concepto de reliquidación de prestaciones sociales en favor del señor EDUIN CHIRINO GONZÁLEZ, son las siguientes sumas: PRESTACIONES DIFERENCIAS CESANTÍAS $1.846.195,45 INTERESES A LA CESANTÍAS $156588,30 PRIMA DE SERVICIOS I $1.115.100,38 PRIMA DE SERVICIOS II $610.074,07 TOTAL $3.727.958,20 SEGUNDO: REVOCAR el ordinal «TERCERO» de la sentencia recurrida y, en su lugar, se dispone;

ABSOLVER a la demandada por la indemnización moratoria reclamada.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 47 CUARTO: Sin costas en el recurso extraordinario, las de las instancias estarán a cargo de la demandada. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 95318 SCLAJPT-10 V.00 48