CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3073-2021 Radicación n.° 84373 Acta 23 Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la sociedad PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA S. A. S. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró MARÍA ADELA ARDILA al recurrente y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES María Adela Ardila demandó a Palmas Oleaginosas Bucarelia S. A. S. y a Colpensiones, para que se condenara al primero al pago de: i) los aportes dejados de realizar al sistema general de seguridad social, desde el 17 de marzo de Radicación n.° 84373 SCLAJPT-10 V.00 2 1980 al 02 de diciembre de 1992; ii) la diferencia entre lo percibido por pensión y lo que debería haber recibido si se hubieren efectuado en debida forma las contribuciones a dicha entidad y; iii) los intereses de mora establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Frente a la administradora de pensiones, solicitó que una vez acreditado el pago del cálculo actuarial, reliquidara su pensión al 90% del IBL y continuara realizando el pago de mesadas en esa proporción. Narró, que: i) nació el 19 de noviembre de 1954; ii) entre ella y Palmas Oleaginosas Bucarelia S. A. S. existió un contrato de trabajo, que inició el 17 de marzo de 1980 y finalizó el 31 de diciembre de 2004; iii) fue afiliada al ISS el 3 de diciembre de 1992; iv) su empleador le reconoció una pensión patronal desde el 1.º de enero de 2005 y; v) solicitó la pensión al fondo de pensiones, quien mediante Resolución 002977 de 2011 se la concedió con una tasa de reemplazo del 66% sobre la base de 873 semanas de cotización (f.º 20 a 23, cuaderno principal).
Colpensiones se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, señaló que eran ciertos los relativos al vínculo laboral, las cotizaciones efectuadas y el reconocimiento de la prestación pensional, en cuanto los demás indicó que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de «inexistencia del derecho a la reliquidación pretendida», cobro de lo no Radicación n.° 84373 SCLAJPT-10 V.00 3 debido, prescripción, buena fe de Colpensiones, improcedencia de los intereses moratorios y la innominada (f.° 50 a 54, ibidem).
Por su parte Palmas Oleaginosas Bucarelia S. A. S., se resistió al petitum de la demanda, aceptó los hechos relacionados al nexo laboral y al reconocimiento de la pensión patronal, frente a los demás respondió que no eran de su certeza. Así mismo, precisó que no estaba obligado a realizar aportes con anterioridad a la afiliación. Como medios exceptivos propuso los que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, doctrina probable, buena fe de la demandada, prescripción y «las que se demuestren en el proceso» (f.º 62 a 67, ib).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 9 de mayo de 2018 (f.º 163CD y 164 acta, cuaderno inicial), resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a Colpensiones a realizar el cálculo actuarial por el tiempo en que la demandante no estuvo a afiliada al sistema de seguridad social en pensiones por cuenta de la empleadora Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A.S esto es 17 de marzo de 1980 al 2 de diciembre de 1992 en concordancia con el Decreto 1887 de 1994.
SEGUNDO: CONDENAR a la Sociedad Palmas Oleaginosas S.A.S. a cancelar a Colpensiones el valor del cálculo actuarial representado en un bono o título pensional respecto de la liquidación que elabore la entidad Colpensiones. Radicación n.° 84373 SCLAJPT-10 V.00 4 TERCERO: CONDENAR a Colpensiones a reliquidar la mesada pensional de demandante aplicando para tal efecto sobre el IBL ya calculado por dicha entidad con una tasa de remplazo equivalente al 90 % a partir del 11 de agosto de 2012 diferencias que deberán ser pagadas debidamente indexadas al momento que se dé cumplimiento a lo ordenado en esta sentencia.
CUARTO: DECLARAR probada la excepción de prescripción respecto de las diferencias pensionales generadas a partir del 11 de agosto de 2011.
QUINTO: CONDENAR en costas […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de ambas demandadas, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de noviembre de 2018, confirmó el primer proveído e impuso costas al recurrente (f.º 169CD, cuaderno principal). En lo que interesa al recurso de casación, estableció como problema jurídico determinar si Palmas Oleaginosas Bucarelia S. A. S. estaba obligada a efectuar los aportes a seguridad social en los tiempos en los cuales el ISS no tuvo cobertura en el municipio de Puerto Wilches- Santander y en caso positivo establecer si solo debía condenarse a tal entidad al porcentaje que le correspondía como empleador, mas no a su totalidad.
De esta manera, señaló inicialmente que no había discusión frente a los extremos temporales, el lugar en el que la trabajadora desempeñó sus funciones, ni el reconocimiento de la pensión por parte del Instituto de Seguros Sociales. Radicación n.° 84373 SCLAJPT-10 V.00 5 En cuanto a los aportes, aludió que con el Acuerdo 224 de 1966, se impuso la obligatoriedad de afiliación al sistema, sin embargo, no sería de forma inmediata sino hasta el momento en que la entidad tuviera cobertura en el municipio respectivo.
Con lo anterior, acotó que en principio podría indicarse que el demando no estaba obligado a realizar aportes durante esos lapsos, no obstante, con el art. 72 de la Ley 90 de 1946 se determinó que los empleadores debían realizar las provisiones necesarias para trasladar las mismas cuando entrara en funcionamiento el ISS en el territorio respectivo, como se señaló en sentencia CSJ SL, 16 jul. de 2014, rad. 41745, reiterada en CSJ SL, 15 mar. de 2017, rad. 47532.
Conforme a ello, resaltó que la compañía debió realizar las partidas en capital necesarias para garantizar las prestaciones a su cargo y el respectivo traslado a la administradora de pensiones, por lo que consideró acertada la decisión del Juez de primera instancia en ese sentido. En relación con el porcentaje de Palmas Oleaginosas Bucarelia S. A. S. frente al cálculo actuarial, anotó que el mismo no fue debatido al interior del proceso, pues no fue planteado con la contestación de la demanda, por lo que se abstuvo de pronunciarse sobre tal circunstancia. En torno a la apelación de Colpensiones, relativa a la solicitud de absolución frente a la reliquidación de la pensión por cuanto no estaba obligada a sufragar las omisiones del Radicación n.° 84373 SCLAJPT-10 V.00 6 empleador, dado que no refería a mora de este, aseveró que no había lugar a lo pedido debido a que al momento de que se realice el pago del cálculo actuarial, deberán imputarse los periodos omitidos y proceder con el reajuste de Ley.
En igual sentido, encontró que, al contabilizar los lapsos no sufragados, la demandante tendría la tasa de reemplazo indicada en primera instancia, por lo que procedió a confirmar el fallo de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Palmas Oleaginosas Bucarelia S. A. S., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case totalmente» la sentencia de segundo grado y, en sede de instancia, se revoque la decisión del a quo, para que, en su lugar, la absuelva de las pretensiones incoadas en su contra (f.° 6, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica y se estudiará a continuación. VI.
CARGO ÚNICO Radicación n.° 84373 SCLAJPT-10 V.00 7 Acusa la sentencia de vulnerar la ley sustancial, por vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, «que derivó en la infracción directa del artículo 76 del mismo estatuto y la aplicación indebida del literal a) del artículo 1.º del Decreto 3014 de 1966».
Como sustento del cargo, precisa que si bien el artículo 1.º del Decreto 3014 de 1966 impone la obligación de trasladar los aportes al ISS de forma proporcional, tal exigencia debía verificarse junto a lo regulado en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en los cuales se establece que tal imposición solo era viable hasta cuando la entidad tuviere cobertura en el respectivo lugar de trabajo.
Por lo anterior, ello solo era obligatorio a partir del 1.º de diciembre de 1992, momento en el cual se realizó la respectiva afiliación, agregando: Y efectuada la composición de tiempo, modo y lugar, a partir de los hechos aceptados y utilizados como fundamento fáctico de la decisión de Ad Quem, debe concluirse que BUCARELIA no estaba obligada a efectuar tal afiliación, por cuanto en el periodo comprendido entre el diecisiete (17) de marzo de mil novecientos ochenta (1980) y el dos (02) de diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992), NO EXISTÍA COBERTURA DEL ISS EN EL MUNICIPIO DE PUERTO WILCHES, y en consecuencia no era posible cumplir con tal precepto, ni es posible generar un efecto retroactivo de la norma, mucho menos por vía de la interpretación. Sobre el particular, es fundamental tener presente que en el lapso comprendido entre el día diecisiete (17) e marzo de mil novecientos ochenta (1980) y el dos (02) de diciembre de 1992, BUCARELIA dio cumplimiento al ordenamiento jurídico vigente en ESE MOMENTO, y que procedió conforme con la Jurisprudencia VIGENTE PARA ENTONCES, y que no fue sino hasta el año dos mil catorce (2014) cuando la Corte consideró la revaluación de su doctrina al pulso.
Así las cosas, al recurrente le era material y jurídicamente IMPOSIBLE proceder conforme con un pronunciamiento judicial inexistente en el momento de los hechos, y que solo se vendría a proponer Radicación n.° 84373 SCLAJPT-10 V.00 8 treinta y cuatro (34) años después de consumados los hechos que sustentan la pretensión originaria del demandante.
Luego de ello, reitera la imposibilidad de dar aplicación retroactiva a un cambio de precedente, así como la ausencia de obligación de la compañía de realizar los pagos reclamados. De esta manera, encuentra acreditado el error intelectivo del Juez de apelaciones al imponer una obligación inexistente «como era el de la constitución de una reserva matemática o cálculo actuarial que correspondiese al tiempo de servicios del trabajador beneficiario de la prestación con anterioridad a la causación de la misma» (f.° 4 a 8, ibidem).
VII. RÉPLICA Colpensiones afirma frente a lo solicitado en el recurso extraordinario que tal entidad solo está obligada al reconocimiento de la reliquidación hasta tanto se acredite el pago del cálculo actuarial, pues solo puede otorgar prestaciones con fundamento en los periodos debidamente cotizados, sin realizar reparos frente al dicho del recurrente (f.° 14 a 15, ib).
Maria Adela Ardila, se opuso al recurso, señaló que no se presentó ninguna de las trasgresiones señaladas por el exempleador, pues este se ciñó a lo indicado por esta Sala en proveído CSJ SL9856-2014 (f.° 21 a 22, Cuaderno de la Corte). Radicación n.° 84373 SCLAJPT-10 V.00 9 VIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico por resolver se contrae a determinar si se equivocó el ad quem al condenar al recurrente a pagar el cálculo actuarial por el período comprendido entre 17 de marzo de 1980 al 02 de diciembre de 1992, a favor de la actora y con destino a Colpensiones, pese a que el ISS no operaba en el municipio de Puerto Wilches.
Para resolver el debate planteado, es menester recordar, como lo indicó el censor que con anterioridad a la creación del ISS, recaía sobre el empleador la obligación de responder sobre el riesgo de vejez de sus trabajadores, sin embargo con la expedición de la Ley 90 de 1946, en sus artículos 72 y 76 se estableció que tal entidad asumiría dicha contingencia, la cual se aplicaría de forma gradual, empero, se señaló que los empleadores debían realizar la provisión de aportes del tiempo servido y entregárselo al instituto al momento del reconocimiento del derecho pensional (CSJ SL5110-2020).
Esta Corporación en sentencia CSJ SL9856-2014, reiterada en CSJ SL3810-2020, CSJ SL220-2021, ha manifestado: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del Radicación n.° 84373 SCLAJPT-10 V.00 10 empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.
Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.
En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos Radicación n.° 84373 SCLAJPT-10 V.00 11 tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. […] Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.
Con lo anterior es clara la posición de esta Corporación frente a la obligación del empleador de realizar la reserva correspondiente a los tiempos laborales en donde no existió cobertura y trasladar la misma una vez el ISS asuma la contingencia respectiva, lo que para el caso en concreto debió ocurrir en el mes de diciembre de 1992 momento en el que el empleador realizó la respectiva afiliación. En cuanto al argumento de la censura relativo a la inaplicabilidad del precedente toda vez que el mismo no se encontraba vigente al momento de los hechos, esta Sala en un proceso similar en el cual fungió como demandada la misma empresa, mediante providencia CSJ SL2879-2020 señaló: Precedente que, aunque no se encontraba vigente en los periodos de cotización reclamados, debía acoger el Tribunal en cuanto proviene de la autoridad encargada de unificar jurisprudencia en materia laboral, en tanto debe respetar la postura del superior, a menos que decida apartarse de la misma en cuyo caso, de manera suficiente y coherente, debe explicar las razones que Radicación n.° 84373 SCLAJPT-10 V.00 12 motivan su disentimiento.
Sobre el particular, resulta menester indicar que, entre otras, en sentencia CSJ STL3186–2020, esta Sala de la Corte precisó que el respeto al precedente judicial de los máximos tribunales de cierre guarda una estrecha relación con el derecho a la igualdad, en tanto es garantía constitucional que le permite a los ciudadanos obtener decisiones judiciales idénticas frente a casos semejantes.
Paralelamente, la observancia de los jueces a los precedentes sentados por las Altas Cortes tiene un carácter ordenador y unificador, pues asegura una mayor coherencia del sistema jurídico, seguridad, confianza y certeza del derecho. De manera tal, que el respeto al precedente es una condición necesaria para la realización de un orden justo y la efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos, dado que solo a partir del cumplimiento de esa garantía podrán identificar aquello que el ordenamiento jurídico ordena, prohíbe o permite.
Aunado a lo anterior, debe recordarse que tal interpretación no devino únicamente de criterios contemporáneos de interpretación, sino que es propia del régimen vigente a la expedición de la Ley 90 de 1946, como se indicó en proveído CSJ SL1740-2021, de la siguiente manera: Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador.
Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.
Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Radicación n.° 84373 SCLAJPT-10 V.00 13 Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: “En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.
Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS”. En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.
Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.
De igual forma, la posición sentada por esta Corporación no afecta el principio de confianza legítima para el empleador, como se detalló en la decisión CSJ SL SL673- 2021: En cuanto al principio de la confianza legítima que alega la censura se afectaría al obligar al empleador a trasladar el cálculo actuarial correspondiente a tiempos de servicios cuando no estaba obligado a realizar la afiliación por falta de cobertura la Corte, en la sentencia que se acaba de citar, explicó que los valores superiores deben prevalecer a comportamientos ajustados a los mandatos legales: “A juicio de la Sala, la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo.
Radicación n.° 84373 SCLAJPT-10 V.00 14 […] Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.” Conforme a lo anterior, no se halla error alguno en la interpretación dada por el Juez de apelaciones, en consecuencia, no prospera la acusación. Costas a cargo del recurrente y a favor de los opositores.
Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró MARÍA ADELA ARDILA a la sociedad PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA S. A. S. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Costas en casación, como se indicó en la parte motiva.
Radicación n.° 84373 SCLAJPT-10 V.00 15 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.