CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL3072-2023 Radicación n.°94364 Acta 42 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GRAN PANDA SAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró ANDREA PATRICIA FAJARDO TAMAYO.

I.

ANTECEDENTES Andrea Patricia Fajardo Tamayo llamó a juicio a la empresa Gran Panda SAS, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, desarrollado entre el 15 de septiembre de 2017 al 16 de marzo de 2018 y como consecuencia, se condenara a la demandada al pago de cesantías e intereses de la mismas, por el lapso del 5 y 17 Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 2 de septiembre de 2017; la reliquidación de los mencionados emolumentos prestacionales por el periodo comprendido entre 5 de septiembre de 2017 hasta el 16 de marzo de 2018; vacaciones y primas de servicios entre 5 y 17 de septiembre de 2017; reliquidación de las primas de servicios desde el 15 de septiembre de 2017 hasta el 16 de marzo de 2018; reliquidación de los aportes a la seguridad social por pensión e indemnización por despido; indemnización por despido en estado de embarazo; licencia de maternidad; indemnización moratoria del artículo 65 del CST.

Fundamentó sus peticiones, en lo que interesa al recurso extraordinario, en que estuvo vinculada a la demandada a través de un contrato a término indefinido entre el 5 de septiembre de 2017 al 16 de marzo de 2018; que desempeñó el cargo de new business representative – asesor de ventas; en el horario de lunes a viernes 8:00 am a 6:00 pm; devengaba el salario básico de $4.200.000; que recibía de forma habitual la suma de $2.800.000, denominada por la demandada auxilio extralegal no salarial de movilización, que correspondió en realidad a la retribución por el servicio prestado; que desempeñó sus funciones en el domicilio de la demandada, por lo que era innecesario reconocerle un auxilio de movilización, que éste excedía el 40% del salario básico; que percibía por concepto de comisiones la suma de $500.000, pagaderos de forma trimestral; que en promedio percibía de manera habitual la suma de $7.000.000; que fue afiliada al sistema de seguridad social integral por la demandada; que fue objeto de acoso laboral por su jefe inmediato la señora María Paula Silva.

Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 3 Asimismo, señaló que: el día 15 de marzo de 2018 informó de su estado de embarazo a la señora María Camila Romero jefe de recursos humanos; que el 16 de marzo de la misma anualidad asistió a una reunión de capacitación en la empresa S A P y la señora María Silva (gerente) le informó que debía dirigirse a la empresa de manera inmediata; que al llegar a la empresa, la encargada de recursos humanos le solicitó la renuncia; que ese mismo día a las 6:00 pm se le remitió un correo en el cual le informaban su despido y posteriormente le enviarían la carta de despido; que el 18 de marzo de 2018 recibió la carta de despido y dejó constancia de su estado de embarazo; ese mismo día recibió la liquidación de sus prestaciones sociales y reiteró su estado de gravidez; que el día del examen médico de retiro en la entidad MEDPLUS, presentó prueba escrita de su condición; que instauró acción de tutela ante el Juzgado 17 Civil Municipal, en la que se negaron las pretensiones de la accionante y se ordenó a la accionada el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social desde el mes de marzo de 2018 hasta el periodo de gestación. Que las prestaciones sociales le fueron pagadas con el salario básico; que los aportes al sistema seguridad social fueron realizados sin tener en cuenta la bonificación extralegal que percibió de forma habitual, como tampoco se incluyó las comisiones percibidas (f.°43 a 52).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 4 como ciertos los relacionados con el extremo final de relación laboral, el horario de trabajo, el cargo ocupado, la asignación básica, el auxilio extralegal de movilización, la modalidad contractual, el mensaje electrónico de terminación del contrato de trabajo, la presentación de la acción de tutela, los conceptos tenidos en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales.

Sobre los demás hechos manifestó no ser ciertos. En su defensa propuso las excepciones de mérito denominadas: improcedencia de la aplicación del fuero de maternidad, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y compensación (f.°114 a 134 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 30 de septiembre de 2020 (fls. 164Cd, 165, 166 del cuaderno principal), declaró la existencia del contrato de trabajo a término indefinido, iniciado el 18 de septiembre de 2017 y finalizado el 16 de marzo de 2018 y absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 5 Distrito Judicial de Bogotá, mediante proveído de 31 de mayo de 2021, resolvió, revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar condenar a la demandada a pagar a la demandante lo siguiente: a) Por reliquidación de los siguientes conceptos en la suma que a continuación se indican: Cesantías $2.593.889 Intereses de cesantías $ 65.596 Prima de servicios $2.593.889 Indemnización por despido $2.620.559 b) Por concepto de aportes al sistema de seguridad social procede la condena por la diferencia generada en cada mes, esto es $2.800.000 por el tiempo comprendido entre el 18 de septiembre de 2017 y 16 de marzo de 2018; ahora bien, por cuanto estamos frente a una situación de incumplimiento de los términos legales exigidos para tales pagos, por consiguiente corresponderá a las entidades de seguridad social a las que se encuentre vinculada la demandante fijar los lineamientos para que la parte demandante efectúe los referidos aportes. c) por concepto de indemnización por despido en estado de embarazo la suma de $14.000.000, que deberá ser pagado de manera indexada. d) Por concepto de INDEMNIZACIÓN MORATORIA la suma de $233.333 diarios desde el 16 de marzo de 2018 y hasta ese día y mes del año 2020, en adelante se pagarán intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación establecida por la Superintendencia Bancaria, sobre el monto adeudado por prestaciones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que los problemas jurídicos a resolver se centraban en: i) determinar si los conceptos devengados por la trabajadora por auxilio de movilización constituían salario; ii) establecer si al momento de la terminación unilateral de la relación de trabajo la demandante se encontraba en estado de embarazo y si este hecho era de conocimiento de la demandada.

Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 6 Manifestó, no ser punto de controversia, la existencia del vínculo laboral entre las partes y sus extremos, toda vez que el mismo fue aceptado por la sociedad enjuiciada desde la contestación de la demanda y su vigencia quedó acreditada en el juicio. Afirmó, que para determinar si los pagos efectuados por la sociedad empleadora bajo el concepto de auxilios de movilización constituían salario, era necesario acudir a lo dispuesto en el artículo 127 del CST, precepto que enseña, que salario no solo es la remuneración ordinaria, sino la fija o variable que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas y comisiones, tales factores por corresponder a la noción legal del salario no pueden ser desconocidos en su vocación salarial, porque al corresponder a una retribución directa del servicio y por pertenecer a la estructura fundamental del salario, la ley les asigna de modo insustituible tal condición. Aclaró, que existían pagos que por ser ocasionales o por ser efectuados por mera liberalidad del empleador o por no corresponder a remuneración directa del servicio, no tienen la condición de constituir salario, pues no están destinados a enriquecer el patrimonio del trabajador, sino a permitirle el cumplimiento de las labores para las que se encuentra Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 7 contratado, tal y como lo establece el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Añadió, que el artículo 132 de la norma sustantiva, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, permite al trabajador y al empleador convenir libremente el salario en sus diversas modalidades, siempre que se respete el mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales, ello significa que si dentro de un contrato de trabajo se llega a pactar cualquier modalidad que en la práctica afecte los principios obligatorios de la remuneración del servicio, ésta carecería de eficacia. Afirmó, que la norma citada, dentro del marco de estipulación contractual, permite que entre empleador y trabajador se determinen pagos de sumas que no constituyan base para liquidar acreencias laborales y presentó como sustento de lo manifestado, lo relacionado en la sentencia CSJ, radicado, 32567 de 27 de mayo de 2009.

Si bien, el artículo 128 establecía las excepciones para aquella premisa, al señalar que no constituye salario aquellos beneficios o auxilios habituales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, en aras de realizar una hermenéutica acorde con los principios del derecho laboral y constitucional, no debía limitarse únicamente a la verificación restrictiva de un silogismo consistente en apreciar el clausulado del contrato de trabajo y el contenido esta última normatividad, sin detenerse a establecer lo realmente ocurrido, en aras de encontrarse la verdad real de Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 8 los hechos, facultad que le fuera concedida desde la misma génesis del derecho laboral, ya que no se podía pasar por alto la primacía de la realidad sobre las meras formalidades.

En este sentido, insistió que toda remuneración que reciba el trabajador por la directa contraprestación de sus servicios que, por demás, van a incrementar su patrimonio personal, debe ser considerada como factor salarial, pues precisamente reconoce su actividad personal en el cumplimiento de sus funciones. Que el empleador tenía la carga probatoria de acreditar en el juicio que los dineros reconocidos al trabajador y a los que no le otorgó la condición de salario, no lo son para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones.

Exteriorizó, que a partir de las pruebas recaudadas correspondientes a los comprobantes de pago de nómina (fls. 75 a 81) encontró que a la demandante durante la vigencia del contrato de trabajo se le entregaba de manera habitual la suma mensual de $2'800.000 bajo la denominación de auxilio de movilización, igualmente se incorporó al plenario fotocopia del contrato de trabajo y su anexo (fls. 62 a 74) en el que estipuló el carácter no salarial del referido concepto.

Señaló, pese a la existencia de la referida cláusula de exclusión salarial, no se demostró por la empleadora que tal concepto hubiera tenido una destinación específica para permitirle a la trabajadora su desplazamiento de su lugar de residencia a la sede de trabajo, como se adujo tanto en la Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 9 contestación de la demanda como en el interrogatorio de parte que absolvió su representante legal, pues lo contrario es lo que emerge de las pruebas al acreditarse que la actora no tenía que desplazarse de su lugar habitual de trabajo a otra ciudad o a lugares diferentes para realizar su labor y así justificar un pago habitual por desplazamientos que no tuvieron lugar, pues como la afirmó la recurrente la trabajadora solo se desplazaba de su lugar de domicilio al de trabajo, sin que se acreditara por la demandada la existencia de viajes que ameritaran un pago adicional para su desplazamiento en la importante suma de $2.800.000 mensuales, que para el propósito aducido resultaba excesiva, lo cual, no permitió justificar el carácter no retributivo del servicio que se le pretendió dar a ese pago, pues es evidente que esos pagos se hicieron bajo la misma naturaleza que los efectuados como retribución del servicio; por consiguiente y ante la omisión ya indicada no podía menos el fallador de primera instancia que asignarle la condición que la ley otorga a los pagos que de manera habitual y ordinaria se le hacen al trabajador para remunerar los servicios que le presta a su empleador, sin que sea posible como lo señaló la Juez en su sentencia suponer que la totalidad de esa alta suma solo estaba destinada a cubrir el desplazamiento de la trabajadora de su domicilio a la sede de la empresa, pues tal conclusión resulta ajena a la real situación que en este caso se presentó. Al estar establecida la cláusula de exclusión salarial, es evidente que para destruir la literalidad de lo pactado era necesario que la demandada demostrara, que aspectos Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 10 cubrían esos pagos, pues se reitera, no diferenció con la demostración que se requiere que esos pagos hubieran estado destinados a gastos para ejercer de manera adecuada su labor, sin que las solas afirmaciones al respecto efectuadas por el Representante Legal de la demandada, que solo repiten lo dicho en la contestación de la demanda, con un argumento fútil de estar destinados esos dineros al desplazamiento de la trabajadora de su casa a la empresa, resultaban suficientes para concluir que esas sumas recibidas por la demandante no correspondieron a salario, sin tener en cuenta aspectos tan fundamentales como la forma genérica en que se produjo ese pacto de exclusión al no determinarse en el contrato la especifica destinación de esos pagos para cubrir viajes o desplazamientos por fuera de la sede de la empresa, que ameritaran el reconocimiento de tan alta suma de dinero.

Precisó, que la cláusula de exclusión salarial no tiene la virtualidad, por si sola de negarle la naturaleza de salario a unos conceptos que si lo tuvieron, como ocurre en este caso en el que se estableció en el litigio que tales pagos estuvieron destinados a retribuir el servicio de la trabajadora, pues se reitera que la parte demandada no demostró que estaban destinados a facilitarle la labor o para el desempeño cabal de sus funciones, razones por las cuales será revocada la sentencia recurrida, por consiguiente, procede la reliquidación de los emolumentos pretendidos, con unas asignación mensual de $7.000.000 y el reajuste de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 11 Señaló, que el segundo problema jurídico a resolver era determinar si la trabajadora enteró a la empleadora demandada de su estado de embarazo antes de la finalización del contrato de trabajo, a fin de obtener el pago de los conceptos que consagra el Código Sustantivo del Trabajo. Afirmó, que según el artículo 239 del CST está prohibido despedir a una trabajadora por motivo de embarazo o lactancia, de igual manera en el numeral 2 de la citada norma establece una presunción, según la cual cuando el despido ha tenido lugar dentro del periodo de embarazo y se ha realizado sin la autorización de autoridad competente, se presume que el mismo fue por causa del embarazo.

Así las cosas, el empleador debe desvirtuar dicha presunción, pues la carga de la prueba queda en cabeza de este último. Consideró, que se acreditó con la prueba testimonial recaudada, que el miércoles 14 de marzo de 2018 la actora tuvo una incapacidad médica y en la consulta de ese día le fue informado su estado de embarazo, por lo cual se comunicó telefónicamente con la Jefe de Recursos Humanos para informarle tanto de la incapacidad como de su gravidez; asimismo, se demostró que en reunión de capacitación que tuvo lugar el 18 (sic) de marzo de 2018, la demandante le expresó a María Paula Silva Silva, su jefe inmediata sobre el referido hecho de su embarazo y esta le indicó que debía retirarse de la reunión para desplazarse a la empresa y ese mismo día, de manera irregular y mediante correo electrónico remitido a las 5 de la tarde y 52 minutos la referida Jefe inmediata le indica que la empresa ha decidido dar por Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 12 terminado su contrato laboral sin justa causa, para posteriormente y solo hasta el 20 de marzo de 2018, hacerle entrega de la carta de despido junto con la respectiva liquidación final, oportunidad en la cual la demandante reiteró que se encontraba en estado de embarazo y lo dejó anotado en el documento de liquidación (fls. 21 a 24), como igualmente lo informaron al proceso los testigos citados por la propia parte demandada.

Si bien, la demandada alegó en su defensa que la terminación del contrato obedeció a una justa causa correspondiente a que la actora no cumplió las metas de ventas esperada, afirmación que va en contravía de la evidencia fáctica de haberle reconocido la indemnización por despido, lo que indica que no hubo la aducida justa causa para adoptar esa decisión en la que se advierte premura en su comunicación mediante correo electrónico, unas horas después de haber mencionado la actora que se encontraba en embarazo.

Como consecuencia de lo anterior, la sociedad demandada deberá soportar las consecuencias indemnizatorias establecidas en nuestro ordenamiento jurídico y derivadas de su ilegal proceder. Con respecto a la pretendida indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del C.S.T., la norma establece una sanción para el empleador que a la terminación del contrato de trabajo no cancele al trabajador los salarios y prestaciones debidas, Así mismo, jurisprudencialmente se ha reiterado Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 13 que la aludida indemnización no es de aplicación automática e inexorable, pues para su imposición necesariamente debe auscultarse si la tardanza en el pago íntegro y completo de los salarios y prestaciones sociales, obedeció o no a razones atendibles revestidas de buena fe.

De lo examinado a todo el caudal probatorio que aparece incorporado en el proceso, no emerge ningún medio de convicción que lleve a la Sala a concluir la existencia de un circunstancia válida y justificable de donde pueda derivarse buena fe del empleador en el no pago de las prestaciones sociales deducidas en éste proveído, por lo que en consideración a que el vínculo laboral finalizó el 16 de marzo de 2018 y la demanda fue promovida el 1° de agosto de 2018 (fl. 53), se le condenará a pagar a favor de la actora, la suma de $233.333 diarios desde el 16 de marzo de 2018 y hasta ese día y mes del año 2020, en adelante se pagarán intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación establecida por la Superintendencia Bancaria, sobre el monto adeudado por prestaciones a título de indemnización moratoria.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 14 Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme en su integridad la sentencia de primer grado.

En subsidio, se pretende se case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto condenó al reconocimiento y pago de la sanción moratoria del artículo 65 CST y los intereses moratorios para que, actuando en sede de instancia, la Corte confirme la sentencia de primer grado que absolvió de esas pretensiones; se provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación; como uno de los argumentos esgrimido en el primer cargo se relación con la imposición de la sanción moratoria del artículo 65 del CST, de igual modo, en el segundo, si bien, se atacan por vías disimiles son complementarios entre sí, por ello, se estudiarán de forma conjunta.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos, 64, 65, 127, 128, 186, 192, 239, 249, y 306 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 de la Ley 52 de 1975, 22, 23, 24 y 33 de la Ley 100 de 1993 y 303 del Código General del Proceso. Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 15 Afirmó, que el quebranto normativo denunciado se produjo como consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho: Desaciertos sobre la naturaleza salarial del auxilio de movilización 1.

Dar por probado, a pesar de que no lo está, que el auxilio de movilización retribuía directamente los servicios prestados por la actora y no dar por establecido, aunque lo está, que ese auxilio tenía por objeto que la actora pudiera movilizarse. 2. No dar por probado, aunque lo está, que la demandada sí probó la destinación de ese auxilio de movilización. 3.

Dar por probado, sin estarlo, que los pagos del auxilio de movilización se hicieron bajo la misma naturaleza que los efectuados para la retribución del servicio. 4. No dar por acreditado, aunque lo está, que los pagos recibidos por la actora por concepto de auxilio de movilización estaban destinados a gastos para ejercer adecuadamente su labor y, asimismo, permitirle adquirir un vehículo para su movilización. Desaciertos sobre la buena fe de la sociedad demandada al no darle carácter salarial al auxilio de movilización. 1.

Dar por acreditado, sin que lo esté, que no existe una circunstancia válida y justificable de donde pueda derivarse buena fe de la empleadora. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad demandada tenía razones serias, sensatas y atendibles, carentes de malicia o de interés de perjudicar a la demandante, para creer, de buena fe, que el auxilio de movilización no era constitutivo de salario. 3.

No dar por probado, estándolo, que la sociedad demandada actuó de buena fe. Desaciertos en relación con el conocimiento de la demandada del estado de embarazo de la actora antes de terminar el contrato de trabajo de esta. Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 16 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el 14 de marzo la actora tuvo una incapacidad médica y se comunicó telefónicamente con la Jefe de Recursos Humanos para informarle de esa incapacidad como de su gravidez. 2.

No dar por probado, a pesar de que lo está, que la demandada solo tuvo conocimiento del estado de embarazo de la actora el 20 de marzo de 2018, luego del despido. 3. No dar por demostrado, estándolo que el conocimiento del estado de embarazo de la actora por parte de la demandada ya fue decidido por la justicia, razón por la cual respecto de ese asunto operó el fenómeno de la cosa juzgada.

Señaló como pruebas equivocadamente apreciadas • Contrato de trabajo y su anexo. Folios 62 a 74. • Testimonios de María Paula Silva, Diana Carolina Díaz Castañeda y Nathaly Gómez Prado. (Pruebas no calificadas). • Interrogatorio de parte del representante legal de la demandada. (Prueba no calificada). • Documento de liquidación de folio 23. • Correo electrónico de folio 21. • Demanda, hecho 15.

Y como pruebas dejadas de valorar • Confesión de la actora al absolver el interrogatorio de parte. • Sentencia del Juzgado Dieciséis Civil Municipal del 30 de abril de 2018. Folios 29 a 33. • Comunicación dirigida a la actora el 23 de marzo de 2018 por María Paula Silva, Country Manager de la demandada. • Comunicación dirigida a la actora por el Representante Legal de Gran Panda S.A.S. el 13 de abril de 2018. • Prueba de embarazo de folio 27.

En la demostración del cargo indicó, que los desaciertos del Tribunal se produjeron al concluir: i) que el auxilio de movilización era constitutivo de salario; ii) inferir que la demandada no estaba asistida por razones serias y atendibles, configurativas de buena fe, para considerar que el auxilio de movilización no tenía naturaleza salarial; iii) que la actora comunicó su estado de embarazo antes de que se le terminara el contrato de trabajo.

Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 17 Aseveró, que el fallador erró al concluir que el auxilio de movilización tenía naturaleza salarial, lo que se debió a la mala valoración de los siguientes medios de prueba: Contrato de trabajo (f.° 75 a 81) Afirmó que El Tribunal valoró este documento, pero desdeñó, sin mayores argumentos, lo pactado entre las partes respecto del auxilio de movilización, cuya índole no salarial fue acordada en el texto de ese contrato de trabajo, lo cual se ratificó en lo pactado en el anexo No. 1.

En efecto, en la cláusula quinta se acordó por las partes: “QUINTA. DETERMINACIÓN DE LOS BENEFICIOS EXTRALEGALES QUE NO CONSTITUYEN SALARIO. - Las partes acuerdan que todo beneficio o auxilio individual, institucional o extralegal, ocasional o permanente, que EL EMPLEADOR llegare a conceder al TRABAJADOR, ya sea en dinero o en especie, tales como otorgamiento o uso dé vehículo o gastos del mismo; parqueadero; medios de comunicación (celular, tablets u otros), o de cualquier otra naturaleza; o bonos o premios, o primas de vacaciones, mitad de año, de diciembre, o Navidad, o de antigüedad o similares, cualquiera que sea su denominación: vestuario, alimentación, tiquetes de sodexho o sus equivalentes, transporte, incentivos, participaciones cualquiera que sea su origen y denominación serán no salariales, razón por la cual desde ya las partes reconocen y aceptan que dichos beneficios no serán constitutivos de salario, ni tendrán incidencia salarial, prestacional o indemnizatoria para ningún efecto laboral por así acordarlo las partes de conformidad con los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990. norma que subrogó los artículos 128 y 129 del CS.T. y el artículo 17 de la Ley 344 de 1996.

Los Auxilios que el trabajador recibirá están especificados en el anexo No. 1 denominado Auxilios" el cual forma parte integral del presente contrato de trabajo”. En esta cláusula se pactó expresamente que beneficios o auxilios como los relacionados con el transporte serían no Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 18 salariales, previsión que se corresponde con claridad con lo establecido en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Es razonable entender que el auxilio de movilización pagado a la demandante guarda relación con el transporte de la trabajadora, de suerte que cabe dentro de lo comprendido en esta cláusula, con mayor razón si se hizo expresa referencia al Anexo No. 1 que se refiere en concreto al beneficio extralegal. Añadió, que el anexo forma parte integral del contrato de trabajo, se acordó lo siguiente: “2.

AUXILIOS EXTRALEGALES NO SALARIALES. - Las partes reconocen y ratifican que El EMPLEADOR podrá reconocer al TRABAJADOR mensual o diariamente, los siguientes auxilios extralegales no salariales: AUXILIO EXTRALEGAL NO SALARIAL DE MOVILIZACIÓN. – El EMPLEADOR podrá reconocer, por mera liberalidad, un auxilio extralegal no salarial de movilización, equivalente a la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.800.000) mensuales.

PARÁGRAFO. - Los auxilios extralegales no salariales, reconocidos al TRABAJADOR en el presente' documento, se conceden como un acto de mera liberalidad del EMPLEADOR y no como contraprestación del servicio; las partes de manera expresa reconocen, acuerdan, ratifican y aceptan que el auxilio mencionado en la presente cláusula no constituye salario, ni factor salarial, prestacional o indemnizatorio para la liquidación de acreencias laborales, de conformidad con lo establecido por los artículos 128 y 129 del Código Sustantivo del Trabajo, norma subrogada por los artículos 15 y 16 de la ley 50 de 1990 y el artículo 17 de la Ley 344 de 1996”.

No hay ninguna razón para restarle mérito probatorio a estas cláusulas que se corresponden completamente con lo establecido en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo que, bien se sabe, permite que beneficios extralegales como los aquí acordados sean no constitutivos de salario y, Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 19 aparte de ello, dispone que las sumas que recibe el trabajador no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como los gastos de transporte, no constituyen salario.

Sin duda, el auxilio de movilización debía destinarse a los gastos de transporte de la actora, luego es palmario que no podía serle otorgada naturaleza salarial. El Tribunal afirmó que en el contrato de trabajo se hizo el acuerdo de forma genérica al no especificarse la destinación del pago, pero, como se observa, esa inferencia es equivocada porque, con nitidez, se pactó una cláusula específica para el auxilio, y, además, su destinación resulta obvia y surge de la sola denominación: la movilización de la demandante.

El fallador también arguyó que la demandada no demostró que el auxilio estaba destinado a facilitarle la movilización a la actora o facilitarle la labor para el desempeño de sus funciones. Esta inferencia es equivocada y es ocasionada por una mala valoración de los interrogatorios de parte y de las declaraciones de María Paula Silva y Diana Carolina Díaz Castañeda.

Interrogatorio de parte que le fue practicado. El ad quem echó de menos la prueba de la destinación del auxilio de movilización, pero pasó por alto que la actora confesó en el interrogatorio de parte que absolvió que debía desplazarse diariamente de su casa a la oficina y que los Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 20 gastos correspondientes los asumía ella, con lo que se evidencia no solo que debía movilizarse, sino que, además, esa movilización le implicaba asumir unos costos.

Es decir, admitió que el auxilio de movilización sí era requerido y que se utilizaba, en cuanto ella debía pagar los gastos ocasionados en sus desplazamientos. Señaló que al estar demostrado varios desaciertos en la en la apreciación de la prueba calificada, es viable examinar las pruebas no calificadas como son las declaraciones de las testigos María Paula Silva y Diana Carolina Díaz Castañeda y el interrogatorio de parte practicado su representante legal, las cuales fueron mal valoradas por cuanto, contrario a lo que concluyó el fallador, de ellas es posible concluir, en primer lugar: la destinación que tenía el auxilio de movilización que recibió la demandante y, adicionalmente, que no retribuía los servicios personales prestados por la demandante, pues, con nitidez, acreditan que ese auxilio estaba destinado a la movilidad de la actora, lo cual, sin duda, le resta toda posibilidad de ser considerado como factor salarial.

En efecto, la testigo María Paula Silva informó sobre el auxilio de movilización: Que es un auxilio que se le paga a todos los empleados dentro de la empresa, es un auxilio que como su nombre lo dice es dar un auxilio a todos los empleados para que puedan movilizarse de su casa a la oficina; agregó que el parámetro para fijar su valor lo define la gerencia dentro de los términos legales y dijo que en un momento lo recibió en un porcentaje del salario.

Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 21 A su turno, la testigo Diana Carolina Díaz Castañeda dijo sobre el auxilio de movilización pagado a la demandante que se da para los empleados de la empresa para que se movilicen tanto de la casa a la oficina como de la oficina a la casa, que lo establece la empresa y es un porcentaje sobre el salario y lo recibían todos los empleados.

Añadió que ese auxilio no tiene ninguna incidencia salarial. Al responder la pregunta sobre a qué movilización se refiere, señaló que la movilización de la casa al trabajo y del trabajo a la casa “…o en caso de que la persona en algún momento por supuesto diga quiero comprarme una moto pues ahí tiene una opción si la persona lo quiere hacer”.

Aunque dijo haber revisado la prueba testimonial, el juzgador de la alzada no tuvo en cuenta estos apartes de las declaraciones, de los que, sin duda, se concluye cuál era la destinación que tenía el auxilio de movilización y que este podía destinarse para la compra de vehículos, como una moto, tal como lo señaló la declarante Díaz Castañeda, lo que ratifica que es un beneficio directamente relacionado con el transporte de la actora y explicó su cuantía, en la medida en que podía ser invertido en la compra de un vehículo.

Sobre la buena fe de la sociedad demandada al no darle carácter salarial al auxilio de movilización. La mala valoración de las pruebas antes examinadas también se refleja en la conclusión del Tribunal acerca de la Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 22 ausencia de buena fe sobre el entendimiento que tuvo de la naturaleza del auxilio de movilización, pues de ellas surge en forma incontrastable que en la empresa existía el convencimiento de que no tenía naturaleza salarial, como lo expuso la testigo Diana Carolina Díaz Castañeda.

Esa equivocación sobre su conducta se hizo más evidente por la mala valoración de la sentencia de primera instancia, pieza procesal documental que, sin lugar a equívocos, acreditó la buena fe como convocada al pleito. Después de señalar que el juez de primera instancia se fundamentó en los artículos 127 y 128 del CST y la sentencia CSJ SL5621-2018 y en los desprendibles de pago, los testimonios de María Paula Silva y Diana Carolina Díaz Castañeda y a los interrogatorios de parte rendidos por las partes, para luego concluir «Así las cosas, considera el despacho que las pruebas recaudadas no permiten colegir en forma alguna que el auxilio de movilización que era cancelado a la actora de manera mensual se tratara de una retribución directa del servicio para efectos de restarle eficacia a la estipulación controvertida […]».

Afirmó, Aunque la valoración de las pruebas del proceso efectuada por esa juzgadora no tenía que ser compartida por el Tribunal, no puede perderse de vista que su análisis fue ponderado y juicioso. Y si concluyó que el auxilio de movilización no tiene naturaleza salarial, ello indica que la creencia que tenía la demandada en ese mismo sentido no es disparatada, sino todo lo contrario, atendible, admisible, justificada, de lo cual solo puede concluirse que militaban razones serias y sensatas para considerar que el auxilio de movilización no era salarial.

Si una juez de la Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 23 República, desde luego conocedora de las normas laborales y de las relaciones que existen entre empleadores y trabajadores, respaldó el entendimiento adoptado por la llamada a juicio y consideró que se ajustaba al ordenamiento legal, ello indica que las razones por esta aducidas son lógicas, cuentan con respaldo en lo acordado entre las partes, son razonables jurídicamente, no son descabelladas y, lo que es más importante, no se está en presencia de una actitud maliciosa tendiente a ocasionarle un perjuicio a la demandante.

En síntesis, que su conducta estuvo revestida de buena fe. Sostuvo que las consideraciones de la juez de primera instancia no son aisladas, si se tiene en cuenta lo que expuesto en el salvamento de voto respecto de la sentencia impugnada: que consideró que la demandada tenía razones atendibles, aunque fueran equivocadas, para excluir de la base de liquidación de los derechos del demandante las sumas sobre las cuales se pactó exclusión salarial, por lo tanto, se equivocó el Tribunal al no tener en cuenta que en el proceso obran pruebas que acreditan que como empleadora estaba asistida por razones sensatas y razonables para considerar que el auxilio de movilización no era constitutivo de salario.

En relación con el conocimiento de la demandada del estado de embarazo de la actora antes de la terminación del contrato de trabajo. El fallador de la alzada dio por probado que la promotora del pleito comunicó a la demandada su estado de embarazo antes de que se le terminara el contrato de trabajo, desacierto que se presentó por la errada apreciación de la sentencia del Juzgado 17 Civil Municipal de 30 de abril de 2018, en la que se señaló «[…] efectivamente la accionada Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 24 SOCIEDAD GRAN PANDA SAS, no tenía conocimiento del estado de embarazo de la señora ANDREA FAJARDO TAMAYO, a la fecha de terminación del contrato (16 de marzo de 2018), […]», lo que demuestra que la pretensión respecto al reconocimiento de la indemnización por perjuicios fue objeto de pronunciamiento judicial, por ende, existe cosa juzgada respecto a la pretensión. (cosa juzgada).

Correo electrónico de folio 21. La transcripción de este correo electrónico prueba que efectivamente el contrato de trabajo de la demandante se dio por terminado el 16 de marzo de 2018 y que la comunicación correspondiente se envió por correo certificado. La fecha de este documento es importante porque no hay evidencia de que antes de ella se hubiera comunicado a la demandada el embarazo de la demandante.

Comunicación dirigida a la actora el 23 de marzo de 2018 por María Paula Silva, Country Manager de la demandada. Folio 24. Este documento prueba que la jefe inmediata de la actora se muestra extrañada por la anotación hecha por esta en la liquidación final de prestaciones sobre un supuesto embarazo, que dice desconocer, de ahí que le solicitó evidencias de ese presunto estado del que, afirmó, se enteró el 20 de marzo.

De esta misiva solo es posible concluir que la jefe de la demandante nunca fue informada del embarazo ni antes ni después de finalizado el vínculo jurídico. Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 25 Comunicación dirigida a la actora por el Representante Legal de Gran Panda S.A.S. el 13 de abril de 2018. Folio 113. Esta comunicación acreditó que para el 16 de marzo de 2018 los representantes de la demandada no contaban con información alguna sobre el estado de embarazo de la actora y que, pese a que se le solicitó, esta no entregó ninguna prueba válida de ese estado. • Prueba de embarazo de folio 27.

Este documento lo que demuestra es que solamente el 20 de marzo de 2018 la actora tuvo una prueba técnica de que se hallaba en estado de embarazo, de tal manera que no podía ella saber de esa situación el 16 de marzo de 2018 cuando fue despedida, ni, por ello mismo, informar de tal situación a la demandada. Documento de liquidación de folio 23.

Este documento prueba que solamente el 20 de marzo de 2018 la actora comunicó a la demandada su estado de embarazo, aunque sin aportar prueba de ello. Es decir, lo hizo después de su despido. Testimonios de María Paula Silva, Diana Carolina Díaz Castañeda y Nathaly Gómez Prado. En forma ligera el fallador de segundo grado se refirió a la prueba testimonial, en forma genérica, para concluir que el miércoles 14 de marzo de 2018 la actora se comunicó telefónicamente con la Jefe de Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 26 Recursos Humanos para informarle tanto de la incapacidad como de su gravidez.

Esa inferencia no es acertada, por cuanto de toda la prueba testimonial, analizada en su conjunto, no es posible llegar a esa conclusión, pues solamente, a lo sumo, podría ser obtenida de una sola de las declaraciones, la de Nathaly Gómez Prado, la cual, sin embargo, carece por completo de credibilidad, como con acierto se concluyó por la falladora de primera instancia, ya que lo depuesto por ella se contradice abiertamente con lo narrado en el hecho 15 de la demanda, que, en consecuencia fue mal valorada al no percatarse el Tribunal de lo allí manifestado.

En efecto, si bien la testigo inicialmente no precisó la fecha en la que supuestamente escuchó la llamada efectuada por la demandante para comunicar su estado de embarazo, al serle preguntada esa fecha respondió que lo fue el miércoles 14 de marzo en horas de la tarde. Sin embargo, en el referido hecho 15 de la demanda se afirmó: “Mi mandante el día 15 de marzo de 2018, informo (sic) su estado de embarazo a la señora María Camila Romero (Jefe de Recursos Humanos), sobre el estado de embarazo (sic)”.

(Folio 46). Esta evidente contradicción sobre un dato de tanta importancia siembra dudas sobre la credibilidad de la testigo, pues no es lógico que, si presuntamente ella estuvo presente con la actora en el momento en que se hizo la llamada, entre ellas no exista coincidencia sobre la fecha en la que supuestamente se presentó ese hecho. Aparte de ello, como también lo puso de presente la falladora de primer Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 27 grado, la deponente expresó que no escuchó a la interlocutora de la llamada, pues esta no se puso en altavoz y que no conoce a la supuesta interlocutora, de suerte que no le puede constar de manera directa tal situación y le impide acreditar si la supuesta llamada se hizo a una empleada de la demandada, como la señora María Camila Romero.

Esta testigo informó, además, que la actora dijo que el médico le había dado una incapacidad y le había dicho que estaba embarazada, lo cual no puede constarle directamente. Sin embargo, importa anotar que en el proceso no hay prueba de esa incapacidad y las restantes declarantes manifestaron que no conocían la existencia de ese documento.

Ante ello cabe preguntarse: si la actora tenía una incapacidad en la que constaba que estaba embarazada, ¿por qué no la aportó a la empresa? A María Paula Silva, quien fue jefe directa de la actora, al responder la pregunta de si sabía que antes de la terminación del contrato de trabajo de la demandante esta se hallaba embarazada, respondió: “Nunca, nunca tuvimos ese conocimiento”.

También manifestó que entre la comunicación por correo electrónico de la terminación del contrato y la liquidación de este en ningún momento la actora informó a la compañía o entregó prueba de encontrarse en estado de embarazo. Agregó que se enteró de lo que la demandante decía del embarazo cuando aquella lo escribió en la carta de liquidación, lo cual fue el martes o miércoles de la siguiente semana.

Diana Carolina Díaz, Líder Administrativa y Financiera de la demandada, al responder la pregunta de si era de su Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 28 conocimiento si antes de la terminación del contrato la demandante estaba embarazada, contestó: “No, no señora”, respuesta que ratificó al responder que no tenía conocimiento de si para la fecha de esa terminación la demandante presentó alguna prueba de encontrarse en estado de embarazo, pues no había ninguna.

Manifestó que el martes 20 cuando firmó la liquidación la actora dijo que estaba embarazada y le pidió la citación para el examen de retiro, a lo cual ella le respondió que no tenía ni idea y es ahí cuando se entera de que la actora dice que está embarazada. Agregó que tampoco en ese momento la demandante presentó alguna prueba del embarazo.

Sobre la incapacidad de la actora dijo que no había ningún registro, ni ella tuvo conocimiento de algún documento que así lo acreditara. Como se observa, de estas dos declaraciones se obtiene una conclusión contraria a la del Tribunal, puesto que las testigos son contestes al afirmar que la actora nunca informó de su embarazo antes de que se terminara su contrato de trabajo, de tal manera que lo que surge palmario es que el juez de la alzada valoró equivocadamente la prueba testimonial.

En conclusión, de no haber incurrido en los yerros antes explicados el Ad quem habría concluido que la actora no tiene derecho a la indemnización por la terminación del contrato de trabajo habiendo comunicado su embarazo. Por lo antes expuesto, el cargo debe prosperar en la forma pedida en el alcance de la impugnación. Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 29 VII.

RÉPLICA Aseveró que para la prosperidad del cargo formulado por la vía indirecta, la censura debió hacer una apreciación singular de cada prueba y acreditar los yerros en que incurrió el Tribunal confrontando lo que dedujo frente a lo que evidencia la prueba, supuestos que no se cumplen en esta demanda de casación, además del hecho de que en la sustentación de los cargos formulados no se hace una lógica de los supuestos errores cometidos por el Tribunal, por lo que se trata más de un alegato de conclusión, que de una demanda de casación. Manifestó que el Tribunal si realizó un análisis integral de los todos los elementos probatorios allegados al proceso, con el fin de determinar la incidencia salarial del auxilio de movilización expresado en el contrato de trabajo y su anexo (fls. 62 a 74), concluyendo que la empresa no logró derruir con la claridad y suficiencia requerida, que los pagos entregados a la trabajadora como auxilio de movilización no tenían como fin retribuirle sus servicios o incrementar su patrimonio; de la declaración de la demandante de tener que desplazarse de su casa a su lugar de trabajo, que es una actividad más que obvia en la prestación de un servicio en el marco de una relación laboral, sin que, como se indicó en esta demanda de casación, no se le podía dar el alcance de una confesión respecto de la verdadera naturaleza del auxilio de movilización a ella pagado mensualmente por la empresa, máxime cuando lo dicho por la declarante durante todo su interrogatorio es abiertamente contrario a lo concluido por la Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 30 casacionista, sin que, por tanto, tal declaración sea suficiente por si sola para derruir la conclusión a la que llegó el Tribunal respecto de la incidencia salarial de ese auxilio; y sobre los testimonios, afirmó que no son prueba calificada en casación. En relación a la buena fe alegada por la censura, señaló que resulta palmario entonces que la empresa ejerció deliberadamente la facultad otorgada por la ley sobre exclusión salarial, con la intención de restarle incidencia salarial a un pago que tenía la finalidad de retribuir de manera directa el servicio prestado por la trabajadora, soslayando además la carga de la prueba que le concierne para exonerarse de la sanción moratoria, pues ningún elemento de convicción aportó en aras de demostrar que el auxilio de movilización tenía, como se reitera, la destinación específica alegada.

Respecto del desconocimiento del estado de embrazo de la demandante, afirmó que al leer la sentencia de tutela se puede observar con claridad que el fallo no cobijó las consecuencias indemnizatorias de la terminación unilateral del contrato de trabajo celebrado entre la actora y la empresa, por el contrario, en él se indicó que si bien se negaba el reintegro solicitado, por las razones aludidas por la recurrente, el punto relacionado con la indemnización por la terminación del contrato de trabajo debía ser ventilado ante la justicia ordinaria laboral, lo que hizo la demandante al interponer esta acción judicial, por tanto, esa decisión no tiene efectos de cosa juzgada.

Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 31 Sobre las pruebas mal valoradas, advirtió que la recurrente omitió derruir los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal, pues no cuestionó los argumentos por los cuales éste dio validez a las pruebas 12 documentales aportadas al proceso, el interrogatorio de parte de la demandante, la incapacidad médica de 14 de marzo de 2018, la liquidación del contrato de trabajo, la carta de terminación del contrato y el interrogatorio de parte del representante legal de la empresa demandada, circunstancias que mantienen incólume la sentencia recurrida.

Afirmó, aún si se omitiera lo anterior, el cargo tampoco tendría vocación de prosperidad, pues, por una parte, la decisión del Tribunal no se advierte irracional y desafiante de la ley, el sentido común, las reglas de la lógica y la sana crítica, presupuestos indispensables para que la Corte case una sentencia, ya que, por el contrario, dicho juzgador justificó que la terminación del contrato de trabajo no obedeció a una justa causa como lo alegó la empresa dentro del proceso, sino que por el contrario dio por acreditado que la demandante fue despedida en estado de embarazo, sin que la empresa derrumbara en juicio la presunción legal contenida en el numeral 2 del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por la Ley 2141 de 2021.

VIII. CARGO SEGUNDO Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 32 Ataca por la vía directa la interpretación errónea del artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002. En la demostración del cargo después de transcribir apartes de la decisión de segunda instancia, señaló que la sanción moratoria del artículo 65 del CST no es de imposición automática frente al hecho de que el empleador no cubra los salarios o prestaciones adeudados a su trabajador al terminar el contrato de trabajo, puesto que la condena por ese concepto debe estar antecedida de un análisis de la conducta del empleador deudor, de tal manera que solamente luego de explorar juiciosamente su comportamiento se puede condenar.

Por ello, si de esa labor de indagación se demuestra que aquel actuó guiado por razones serias, plausibles y atendibles que le generaron la creencia de no adeudarle al demandante salarios y prestaciones sociales, debe ser exonerado de la carga moratoria. Si bien, el superior referencia a ese entendimiento de la norma, pero fue una sola mención formal, porque en verdad no lo atendió, por cuanto en este caso se hizo caso omiso de esos criterios jurisprudenciales que enseñan que la correcta aplicación de la norma en comento exige una seria labor de análisis probatorio, habida consideración de que no analizó la conducta de la sociedad demandada, para averiguar si demostró o no su buena fe, ya que sin hacer alusión a algún medio de convicción, en forma vaga e imprecisa se limitó a señalar que no encontró prueba de la buena fe, sin ningún Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 33 examen de las razones que pudo tener la demandada para considerar que el auxilio de movilización no era salario.

No se hizo un análisis serio y detallado del comportamiento de la sociedad demandada, por manera que es claro que le fue suficiente al fallador de segunda instancia encontrar que el auxilio de movilización no tenía carácter salarial y hacer una mención genérica a las pruebas del proceso para considerar viable la condena por la indemnización moratoria, lo que, sin lugar a hesitación, equivale a su imposición automática y, desde luego, resulta contrario a la correcta hermenéutica del artículo citado en la proposición jurídica del cargo, conforme lo ha considerado la jurisprudencia laboral.

Así lo ha explicado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en casos como el presente: De todo lo antes dicho concluyó que el Tribunal, en la medida en que impuso una condena automática a la indemnización moratoria incurrió en el quebranto normativo que se le atribuye y por ello la sentencia debe ser casada. En sede de instancia se constatará que la demandada contó con razones serias y atendibles para considerar que el auxilio de movilización no tenía carácter salarial y que por ello la conducta de esa sociedad no estuvo revestida de malicia o de la intención de desconocer derechos laborales, sino que fue guiada por la creencia honesta y sincera de no estar en presencia de un pago que fuera constitutivo de salario.

Esa buena fe se corrobora con lo decidido en el fallo de primer grado, que al absolver de las pretensiones Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 34 demandadas verifica el convencimiento con el que se actuó, pues si una juez de la República consideró que el pago no es salarial, es palmario concluir que actuó correctamente la persona que tuvo esa misma creencia. De todo lo antes dicho infirió que el Tribunal, en la medida en que impuso una condena automática a la indemnización moratoria, incurrió en los quebrantos normativos que se le atribuyen y por ello la sentencia debe ser casada.

IX. RÉPLICA Señaló la opositora, que el Tribunal si manifestó en su fallo con suficiencia las razones por las cuales impondría esta condena, que como se evidencia en todo el discurrir de esta demanda de casación, la recurrente pretende en esta instancia subsanar el debido ejercicio de su derecho de contradicción y defensa, pretendiendo dar por ciertos hechos que no se encuentran debidamente probados en el plenario reviviendo además términos procesales precluidos.

Aclaró que cuando se habla de este tipo de indemnizaciones se configura una excepción a la presunción general de buena fe, dónde es el empleador quien debe acreditar la buena fe, así lo ha establecido la Sala de Casación Laboral, entre otras, en la sentencia de marzo 16 de 2005, expediente 23987, donde indicó: Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 35 En este asunto, tal como lo indicó el Tribunal en su fallo, luego del examen que hizo de todo el caudal probatorio que aparecía incorporado en el proceso, no encontró ningún medio de convicción que lo llevará a concluir la existencia de una circunstancia válida y justificable de donde pudiera derivarse buena fe del empleador en el no pagó de las prestaciones sociales deducidas en ese proveído.

Por el contrario, si se hace un análisis integral de todas las pruebas obrantes en el plenario y las cuales ya analizamos algunas en precedencia de manera detallada, resulta fácil concluir que el empleador a sabiendas de la que la suma reconocida a la trabajadora como auxilio de movilización en realidad retribuía sus servicios, optó por usar de manera indebida y contraria a la Ley, de mala fe, la cláusula de exclusión salarial de esos dineros, con el único fin de menoscabar los derechos laborales de la actora, por lo que de la sola demostración que hizo el Tribunal de su verdadera incidencia salarial y la falta de prueba de una circunstancia válida y justificable del empleador para su actuar, derruye de plano el cargo aquí formulado.

X. CONSIDERACIONES En el caso objeto de litis, la entidad recurrente acusa la sentencia por la vía indirecta, que se da como consecuencia de los errores de hecho o de derecho en que incurrió el fallador, por la apreciación errónea o falta de apreciación de determinada prueba o de los medios de convicción recopilados en el proceso (artículo 87 CPTTS y 7 de la Ley 16 de 1969).

Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 36 Por consiguiente, si la acusación se endereza por la vía indirecta, le corresponde a la accionante precisar los errores fácticos en que supuestamente incurrió el Tribunal, que deben ser evidentes, manifiestos y protuberantes; mencionar los elementos de convicción que no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles incurrió en la errónea estimación, y demostrar cómo la falta o la defectuosa valoración del acervo probatorio, lo condujo a los errores que se le endilgan.

Si bien, la parte opositora señala algunos errores de técnica, se observa, que el cargo cumple con los estándares mínimos que permiten su estudio, se señaló la vía de ataque y su modalidad, las pruebas mal valoradas y las dejadas de valorar y los supuesto errores de hecho cometidos por el Tribunal, por ende, no le asiste razón a la parte opositora en sus reproches.

La Sala observa que, dentro de los yerros endilgados al Tribunal, la argumentación del recurso se edifica en tres pilares, así: i) desaciertos sobre la naturaleza salarial del auxilio de movilización; ii) buena fe de la sociedad demandada al no darle carácter salarial al auxilio de movilización; iii) conocimiento de la demandada del estado de embarazo de la actora antes de la terminación del contrato de trabajo.

Para dar respuesta a cada uno de los segmentos en que se encuentra estructurados el cargo, se precisa, que los mismos son independientes entre sí, que obedecen a efectos y consecuencias jurídicas disimiles, por consiguiente, se realizará su estudio de manera autónoma e independiente, conforme a la temática y las pruebas señaladas para cada Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 37 uno de ellos en la estructuración de los supuestos desaciertos enrostrados.

El Tribunal fundamentó su decisión, respecto del primer pilar, en que: las sumas pagadas cada mes a la demandante durante la vigencia del contrato de trabajo (habitualidad del pago), denominadas auxilio extralegal no salarial de movilización, pese a existir acuerdo de voluntad de exclusión salarial, tenía incidencia salarial conforme a lo previsto en el art. 127 del CST, al no estar demostrado por la demandada que ese rubro tenía una destinación específica para el traslado de la demandante a su lugar habitual de trabajo a otra ciudad o a lugares diferentes para realizar su labor, pues, es evidente que esos pagos se hicieron bajo la misma naturaleza que los efectuados como retribución del servicio.

Por su parte, la accionada cuestiona tal conclusión, al considerar, que el rubro objeto de discrepancia fue pactado entre las partes en el contrato de trabajo, y ratificado en el anexo No. 1, en los que se señaló que los beneficios o auxilios como los relacionados con el transporte serían no salariales, previsión que corresponde a lo establecido en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, error que nace por la mala valoración del contrato de trabajo y su anexo, interrogatorio de parte y los testimonios recepcionados en el proceso. 1.

Acerca de la desalarización del auxilio de movilización. Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 38 Se impone recordar, que la generalidad es que todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones;

(iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación, y (v) según el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo: «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (CSJ SL1798-2018, SL4342-2020).

De otro lado, el supuesto del artículo 128 ibidem es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, el legislador exigió un pacto expreso, claro y específico acerca de qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial, de modo que no son eficaces las cláusulas globales o genéricas, como tampoco la interpretación o lectura extensiva de las estipulaciones contractuales a efectos de incorporar pagos Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 39 que no fueron objeto de pacto (CSJ SL1798-2018, SL4342- 2020).

Ahora, la recurrente asevera, que el fallador erró al «dar por probado, a pesar de que no lo está, que el auxilio de movilización retribuía directamente los servicios prestados por la actora y no dar por establecido, aunque lo está, que ese auxilio tenía por objeto que la actora pudiera movilizarse.», y concluir que este auxilio tenía naturaleza salarial, lo que se debió a la mala valoración de los medios de prueba.

Del contrato y su anexo: Se advierte, la ausencia de controversia respecto a que las partes suscribieron un contrato de trabajo a término indefinido (f.° 7 a 15 y 62 a 71), en el que se estableció en la cláusula quinta «DETERMINACIÓN DE LOS BENEFICIOS EXTRALEGALES QUE NO CONSTITUYEN SALARIO», y en el anexo 1, esquema de remuneración (f.° 16 a 18 y 72 a 74), se señaló en la cláusula primera numeral 2° AUXILIOS EXTRALEGALES NO SALARIALES y se acordó «AUXILIO EXTRALEGAL NO SALARIAL DE MOVILIZACIÓN. – El EMPLEADOR podrá reconocer, por mera liberalidad, un auxilio extralegal no salarial de movilización, equivalente a la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.800.000) mensuales».

En los términos descritos, si bien, en el anexo 1 del contrato de trabajo se estableció como una potestad (podrá reconocer), el denominado auxilio de movilización, al momento Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 40 de correr el término de la contestación de la demanda la parte demandada aceptó al responder el hecho 5 de la demanda que «durante la vigencia de la relación laboral recibió de forma mensual el pago del auxilio extralegal no movilización […] (f.°115 del cuaderno principal)», tal como lo dedujo el juez de apelaciones cuando señaló «que a partir de las pruebas recaudadas correspondientes a los comprobantes de pago de nómina (fls. 75 a 81) encontró que a la demandante durante la vigencia del contrato de trabajo se le entregaba de manera habitual la suma mensual de $2'800.000 bajo la denominación de auxilio de movilización», fluye con claridad la habitualidad del rubro de movilización. Si bien, de lo esgrimido en principio, se demostraría que existió un rubro en el contrato de trabajo que fue objeto de exclusión salarial, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar cuáles beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia prestacional, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados por él, pues no es posible convenir cláusulas globales o genéricas, para luego por la vía de una interpretación o lectura extensiva, incorporar conceptos que no integraron la concertación de la exclusión (CSJ SL1798-2018).

Por ello, cuando existe duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general; es decir, que para todos los efectos es retributivo. Asimismo, al estar establecido la periodicidad, la habitualidad y la permanencia del pago del denominado auxilio de movilización, la Sala tiene decantado, que al Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 41 empleador corresponde probar que el reconocimiento de dicho estipendio tuvo un propósito diferente a retribuir la prestación personal del servicio, tal como se expuso en la sentencia CSJ SL986-2021, así: Acreditada por parte del trabajador la periodicidad, habitualidad y permanencia del pago realizado, le corresponde al empleador la carga de probar que la destinación de dicho estipendio cancelado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y, por tanto, con carácter no remunerativo.

En este orden, no se puede señalar error del juez de apelaciones en la valoración del contrato de trabajo y de la cláusula de exclusión salarial, al concluir que el pago del auxilio era habitual y que la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo constituye salario y de las pruebas señaladas no se puede extraer que el empleador demostró que se trataba de una asignación no constitutiva de salario; asimismo, no se le puede endilgar al juez de apelaciones error al realizar una interpretación sistemática del sistema jurídico, armonizándose con las pruebas valoradas para dar prelación a la realidad sobre las formas.

Del interrogatorio de parte De igual forma, como prueba erróneamente apreciada se enuncia el interrogatorio de parte absuelto por la demandante, que solo puede tenerse como prueba calificada en la medida que contenga confesión. Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 42 Es importante recordar que la confesión debe contener «hechos que produzcan consecuencias adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria» tal como lo regula el art. 193 del CGP, aplicable en materia laboral por remisión del artículo 145 del CPTSS, de suerte que, quien afirme su apreciación errónea debe acreditar el hecho desfavorable que no fue evidenciado, para con ello derruir la conclusión del Tribunal.

Y es que puestas de este modo las cosas, basta un simple contraste entre lo narrado en la sustentación del cargo por la recurrente y lo manifestado por la demandante en la diligencia de interrogatorio de parte, para concluir, que lejos está de contener aseveraciones que le generen consecuencias jurídicas adversas, por el contrario, se observa afirmaciones a su favor, que están dirigidas a ratificar que el pago de auxilio de movilización tenía incidencia salarial, pues indicó «[…] es que efectivamente no existía pues, eso, pero yo no necesitaba movilizarme ni tener ese auxilio para que se justificara.» (f.°163 Cd. del cuaderno principal, minuto 15:43 a 16:02), respuesta a la pregunta tercera del interrogatorio de parte.

En ese orden, no observa un error protuberante en la apreciación y valoración de la prueba denunciadas que llevan al traste la decisión objeto de escrutinio. Se denuncia igualmente como prueba mal valorada en el escrito de casación las declaraciones rendidas por María Paula Silva y Diana Carolina Díaz Castañeda, las cuales no Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 43 son medios calificados en el recurso extraordinario, para estructurar sobre ellas errores de hecho; por tal motivo, habrán de descartarse, a menos que el Tribunal hubiese incurrido en alguno de los yerros señalados por la censura respecto de prueba calificada, lo que no se observa en el presente.

Por lo anterior, no se le puede endilgar error alguno al Tribunal cuando concluyó que estaba en presencia de un pago periódico y habitual que tenía incidencia salarial. 2. Notificación al empleador del estado de embarazo Se impone memorar, lo enfático de la Sala en el apremio de proteger a la mujer en estado de embarazo, apropiándose y armonizando el ordenamiento interno e internacional al dar aplicabilidad a los diferentes instrumentos internacionales que sobre la materia ha ratificado Colombia, lo que propende impartir una especial protección a este grupo poblacional históricamente discriminado.

Es así como en la sentencia CSJ SL4791-2015, ratificada posteriormente en la SL1319- 2018 en la primera de las cuales se sentó lo siguiente: Pues bien, esta Sala se ha pronunciado sobre las diferentes situaciones que se pueden presentar frente a la desvinculación de trabajadoras en estado de embarazo o en período de lactancia, para lo cual ha reiterado la especial protección que la legislación laboral pretende brindar a la maternidad, como una acción positiva para contrarrestar las manifestaciones y los efectos de la discriminación de que son objeto las mujeres en condición de gravidez, debido a que dicho estado se asocia a eventuales sobrecostos generados para los empleadores o a ocasionales incomodidades de salud de la trabajadora.

Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 44 Así, se ha considerado que no produce efectos el despido perpetrado en el momento del embarazo o durante los tres meses posteriores al parto, presumiéndose que tal actuación obedece a un acto discriminatorio por causa o en razón del embarazo, cuando no se cuenta con la debida autorización del Inspector del Trabajo, al tenor de lo preceptuado por el art. 239 del C. S. del T. […] En efecto, el carácter de progresión social que identifica al derecho Laboral y de la Seguridad Social, le impone a esta Corporación orientar su jurisprudencia hacía una cobertura más amplia de la trabajadora embarazada como sujeto de especial protección durante el período de gestación y después del parto, dada la importancia social de la maternidad y la usual discriminación de la mujer en razón de ésta.

Ese direccionamiento, debe provenir de una lectura armónica de la legislación nacional e internacional –que hace parte del ordenamiento jurídico interno- que ha puesto en marcha más y mejores medidas tendientes a que la mujer gestante pueda desarrollar plenamente su vida personal, familiar y laboral. Entre las segundas, tenemos: - La Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolución 217A (III) de 10 de diciembre de 1948, dispuso en su articulado que «la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales» (art. 25 num. 2). - El Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Protocolo de San Salvador.

Adoptado el 17 de noviembre de 1988 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, estableció que la licencia otorgada a la mujer antes y luego del parto se entiende como una de las prestaciones incluida en el derecho constitucional fundamental a la seguridad social. - La Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y aprobada por Colombia mediante L. 51/1981, reglamentada por el D. 1398/1990, estableció en su art. 11, que en aras de impedir la discriminación contra la mujer por razones de maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, «los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad (…)». - El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, ratificado por el Estado Colombiano el 29 de octubre de 1969 consignó en su art. 10 num. 2 que «se debe Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 45 conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto.

Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social». - El Convenio 103 de la Organización Internacional del Trabajo, art. 6, señala «cuando una mujer se ausente de su trabajo en virtud de las disposiciones del artículo 3 del presente Convenio, será ilegal que su empleador le comunique su despido durante dicha ausencia, o que se lo comunique de suerte que el plazo señalado en el aviso expire durante la mencionada ausencia».

Así las cosas, la protección a la maternidad prevista en el artículo 43 constitucional y demás normativa interna vigente (art. 239, 240 y 241 del CST), se ve complementada y reforzada por las disposiciones contenidas en los instrumentos internacionales atrás referidos, que propenden no solo por eliminar la discriminación por esa especial condición, sino también por otorgar un apoyo mínimo en el ámbito laboral, durante el embarazo y en el lapso que transcurre con posterioridad al parto -licencia de maternidad-, consistente en la prohibición de que la trabajadora sea despedida durante dicho interregno y, con ocasión de ello.

Ahora, para que se produzcan los efectos jurídicos derivados de las normas que ampara la protección de las mujeres en estado de embarazo, es necesarios, que se demuestre el despido, esto es, la decisión unilateral del empleador, presumiéndose que tal decisión obedece a un acto discriminatorio por causa o debido al embarazo, y adicionalmente que el empleador tenía conocimiento del mismo tal como se expuso en la sentencia CSJ SL 19 oct. 2011, rad. 41075, así: Ello es así, porque la protección a la maternidad, a menos que se trate de un hecho notorio, que no es el caso que ocupa la atención a la Sala, inicia desde la noticia del estado de gravidez, de modo que no es posible entender que la decisión de despido comunicada por la empresa a la trabajadora antes de conocer la mencionada situación, le otorgue jurídicamente el fuero materno, porque mientras que el empleador no se encuentre enterado, no es factible presumir que la decisión obedeció al embarazo.

Sobre la necesidad del conocimiento empresarial como exigencia http://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/cv_oit_0103_52.htm#3 Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 46 legal para efectos de la protección en el empleo, preferentemente mediante la información que suministre oportunamente la propia trabajadora grávida, esta Sala de la Corte desde la sentencia que rememoró el Tribunal que data del 24 de septiembre de 1998 radicación 10993, reiterada en decisiones del 28 de octubre de 2002 y 22 de febrero de 2007, radicados 18493 y 29016, respectivamente, y más recientemente en la del 30 de agosto de 2011 radicación 40283, adoctrinó: “(….) La Corte Suprema en esta ocasión precisa igualmente que en verdad para esos exclusivos fines atinentes a la protección en el empleo es indispensable el conocimiento del empleador, por cualquier medio, porque la Ley no exige tarifa legal al respecto, o incluso presumirse de un embarazo realmente notorio, sin que sea menester que la empleada esté obligada a acompañar una certificación médica sobre su estado de gravidez.

Si el conocimiento patronal deriva de la información que suministra la propia trabajadora de encontrarse encinta, respaldada desde luego con el hecho cierto del embarazo acreditable posteriormente con cualquier medio probatorio, ciertamente tal noticia está revestida de la presunción de buena fe y satisface el propósito normativo de asegurar el conocimiento del obligado a cumplir la protección. Dicha necesidad de conocimiento del empleador en manera alguna puede estimarse como atentatoria de la dignidad personal o como algo excesivo, sino, por el contrario, como una carga lógica y mínima, porque tiende a preservar la eficacia de la protección, la transparencia, el derecho de defensa, y halla su fundamento en la necesidad de que el empleador obligado, conociendo los hechos, tenga el deber de respetar la especial protección en el empleo que el Estado brinda a las mujeres embarazadas, ya que solamente desde el instante en que queda advertido puede operar en sana lógica la protección estatuida en los artículos 35 de la Ley 50 de 1990 y 8º del Decreto 13 de 1967.

Por tanto, pugnaría contra esos principios y contra los textos legales que los desarrollan que se imponga el pago de una indemnización, o de los demás efectos pertinentes, a alguien que terminó por justa causa un contrato que en principio debía ser calificada previamente por el Inspector de Trabajo dado un estado de embarazo que el obligado a cumplir los trámites gubernamentales ignoraba.

En síntesis, si la protección legal apoyada en la censurable discriminación en el empleo consiste en la presunción de despido por motivo de embarazo, es lógico que no puede predicarse tal propósito de quien termina el nexo jurídico con ignorancia del soporte del hecho presumido”. Ahora no es materia de discusión, que al momento de la terminación del contrato de trabajo la demandante se encontraba en estado de gravidez, lo cuestionado por la censura es que el Tribunal se equivocó al dar por establecido que al momento de la finalización de la relación laboral, el Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 47 empleador tenía conocimiento de tal condición, error que se derivó de la indebida valoración de los medios de prueba relacionados en el cargo, cuestionamiento que se divide en dos puntos: i) que el hecho del conocimiento del empleador del estado de embarazo de la demandante fue objeto de debate en la acción de tutela y por ende, quedaba fuera del alcance del juez ordinario; ii) que de las pruebas aportadas no es dable inferir que el empleador tenía conocimiento de la condición de gestante de la demandante. i) Cosa juzgada por presentación de acción de tutela: Aunque el censor cuestiona la decisión del Tribunal por no haber declarado la cosa juzgada, en el planteamiento del cargo si bien trae a colación la norma contentiva de la figura en comento (artículo 303 del CGP) en la demostración del cargo no realiza el ejercicio para establecer cuál es el hilo conductor que conllevó la violación de la norma sustancial, aspecto que se realiza a través de la denominada violación medio.

Sin embargo, de la lectura integral del aspecto puntual del cargo y su demostración, es posible extraer que el reproche de la censura se encamina a cuestionar la aplicación indebida de la figura de cosa juzgada, en tanto, el Tribunal no dio por demostrada la ausencia de conocimiento del empleador del estado de embarazo de la actora al momento de la terminación unilateral del contrato de trabajo, que da origen a la pretensión de la indemnizatoria reclamada, Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 48 luego de considerar que el fallo de tutela, en el que se le concedió el amparo a la actora de su derecho fundamental a la seguridad social y se ordenó, al empleador el pago de los aportes al sistema de seguridad social, pues, al no estar demostrado el conocimiento del empleador del estado de gravidez de la accionante en la acción constitucional, ya había zanjado esa discusión y no podía ser nuevamente objeto de controversia ante el juez ordinario laboral.

De esta manera, la Sala entiende que ese reclamo se encuentra enderezado por la violación medio, aspectos que viabiliza el estudio del fondo del cargo. Para dar solución a este aparte del recurso se hace necesario recordar, que la cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas, efectos derivados del ordenamiento jurídico que persiguen la terminación definitiva de las controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica; esta figura tiene como función negativa, prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, y como función positiva, dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico.

Sobre los efectos de las órdenes derivadas de la acción constitucional de tutela, se ha establecido por la Sala que estas se pueden conceder como mecanismo definitivo o transitorio, tal como se extrae de los artículos 6 numeral 1.° y 8 del Decreto-Ley 2591 de 1991 «Por el cual se reglamenta Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 49 la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», consagran respectivamente: Artículo 6o.

Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante […].

Artículo 8o. La tutela como mecanismo transitorio. Aún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.

En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Si no se instaura, cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás precedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso. Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL15882-2017, señaló: De los textos transcritos se infiere que es admisible recurrir a la acción de tutela como mecanismo definitivo o transitorio.

El primer caso tiene lugar ante la inexistencia de recursos o medios de defensa adicionales al alcance del ciudadano, los cuales deben ser evaluados en concreto, «en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante». Por lo tanto, en este evento, la tutela procede, bien sea porque no existe en el Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 50 mundo jurídico una alternativa judicial diferente o ya sea porque, a pesar de existir, este instrumento jurídico no es idóneo y eficaz para salvaguardar los derechos fundamentales, en función de la situación objetiva y particular que rodea al accionante.

La segunda hipótesis se configura cuando la persona, a pesar de contar con un recurso ordinario disponible, suficiente y eficaz, acude a la acción constitucional para evitar un perjuicio irremediable. En este escenario la orden de tutela permanece vigente «durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado», a condición de que la acción ordinaria se promueva «en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela».

Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional en sentencia T-250-2015, adoctrinó: El principio de subsidiariedad, contenido en el artículo 86 de la Constitución Política, implica que por regla general, no puede utilizarse la acción de tutela para el reconocimiento y pago de derechos pensionales, al existir mecanismos judiciales ordinarios, con los que pueden debatirse los asuntos derivados del litigio pensional.

Sin embargo y como regla exceptiva, la procedencia de la acción de tutela, cuando existen otros medios de defensa judicial, se sujeta a las siguientes reglas: i) procede como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un medio ordinario de defensa, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario; ii) procede la tutela como mecanismo definitivo: cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia […].

Asimismo, se ha decantado por la jurisprudencia de la Sala, que la cosa juzgada constitucional, derivada de un fallo de tutela que ampara de manera definitiva los ius fundamentales, se proyecta sobre el proceso ordinario. En efecto, si desde el prisma de la Constitución es procedente la tutela de los derechos fundamentales, es equivocado sostener que en el plano legal –que hoy se redimensiona e Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 51 integra en un plano constitucional- la protección no tiene cabida (CSJ SL15882-2017).

En ese orden de ideas, la Sala advierte que en el sub examine no se discute que mediante sentencia de tutela de 30 de abril de 2018, el Juzgado Dieciséis Civil Municipal tuteló los derechos fundamentales de Andrea Patricia Fajardo Tamayo y, como consecuencia de ello, ordenó a Sociedad Gran Panda SAS «realizar las cotizaciones al sistema de seguridad social, pendientes de pago desde el mes de marzo de 2018 y las que lo sucesivo se causen durante el periodo de gestación […]».

Del contenido de la parte resolutiva de la acción constitucional, se constata una única orden definitiva, la de realizar las cotizaciones al sistema de seguridad social, pendientes de pago desde el mes de marzo de 2018 y las que en lo sucesivo se causen durante el periodo de gestación, por consiguiente, hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, comoquiera que no fue impugnada ni seleccionada para revisión por la Corte Constitucional, además que contiene un mandato definitivo.

Así las cosas, contrario a lo argüido por la censura, no se puede derivar efectos de cosa juzgada frente a los demás aspecto que no fueron objeto de amparo en la acción constitucional de tutela, es por ello, que la demandante no solo podía sino que tenía el deber de acudir a la jurisdicción ordinaria, si su intención era obtener, los reajustes salariales, prestacionales y las indemnizaciones derivadas de Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 52 la terminación unilateral del contrato de trabajo y su condición de mujer en estado de gravidez; y que fue lo que precisamente, ejecutó al impulsar el presente proceso ordinario.

Deviene de todo lo anterior, que el Tribunal no incurrió en ningún desacierto al revocar la decisión del juzgado y realizar un análisis referente al momento de la terminación de la relación laboral existía conocimiento del empleador sobre la condición de embarazo de la demandante, pues, la decisión adoptada por la justicia constitucional no emitió orden alguna sobre la estabilidad laboral reforzada alegada por la tutelante, por ende, podía decidir de fondo sobre la pretensión de la indemnización consagrada para los despido de las mujeres en estado de embarazo. ii) De las pruebas aportadas no es dable inferir que el empleador tenía conocimiento de la condición de gestante de la demandante.

En esencia, el juez de apelaciones después de realizar una valoración integral de los diferentes medio de prueba, consideró, que se acreditó con la prueba testimonial recaudada, que el miércoles 14 de marzo de 2018 la actora tuvo una incapacidad médica y en la consulta de ese día le fue informado su estado de embarazo, por lo cual se comunicó telefónicamente con la Jefe de Recursos Humanos para informarle tanto de la incapacidad como de su gravidez; asimismo, de otros medios de prueba se demostró que en reunión de capacitación que tuvo lugar el 18 (sic) de marzo Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 53 de 2018, la demandante le expresó a María Paula Silva Silva, su jefe inmediata sobre el referido hecho de su embarazo y esta le indicó que debía retirarse de la reunión para desplazarse a la empresa y ese mismo día, de manera irregular y mediante correo electrónico remitido a las 5 de la tarde y 52 minutos la referida Jefe inmediata le indica que la empresa ha decidido dar por terminado su contrato laboral sin justa causa, para posteriormente y solo hasta el 20 de marzo de 2018, hacerle entrega de la carta de despido junto con la respectiva liquidación final, data en que se reiteró por la demandante de su condición de gestante (fls. 21 a 24), como igualmente lo informaron al proceso los testigos citados por la propia parte demandada.

Por su parte la recurrente, le endilga error al juez de apelaciones en la valoración de los diferentes medios señalados en el cargo, esencialmente que se encontraba demostrado que solo hasta el 20 de marzo de 2018 la actora tuvo una prueba técnica que demostraba que se hallaba en estado de embarazo, de tal manera que, no podía saber de su condición el día 16 de marzo de 2018 cuando fue despedida, como tampoco, informar de tal situación a la demandada antes de dicha calenda.

De lo expuesto, el problema jurídico a resolver por la Sala es verificar, si el Tribunal erró al concluir que antes de la terminación del vínculo laboral (16 de marzo de 2018), data sobre la cual no existe controversia entre las partes, la demandante había informado de su estado de embarazo a la demandada. Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 54 Se impone reiterar, que emerge la protección legal a favor de la trabajadora embarazada, desde el momento en que el empleador tiene conocimiento de su estado por cualquier medio, ya que no existe tarifa legal de prueba y, por ende, esta condición puede ser acreditada por cualquier medio de prueba, a partir de ese momento se presume que el despido ocurrió por su gravidez (CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41075).

Ahora, al descender al caso concreto se observa, que desde el libelo, en el hecho 15 (f.°46) se señaló; «Mi mandante el día 15 de marzo de 2018, informo (sic) de su estado de embarazo a la señora María Camila Romero (jefe de Recursos Humanos) […]»; que mediante examen de laboratorio clínico practicado en Analizar el 20/03/2018 se establece la condición de gravidez de la demandante «embarazo cualitativo», resultado «positivo» (f.° 27).

Advertido lo anterior, de los medios de prueba señalados por la censura como indebidamente valorados se tiene, que el examen de laboratorio demuestra inequívocamente que el 20/03/2018 la prueba dio positivo para embarazo, lo que ineludiblemente conlleva a afirmar que a partir de esa data existe un diagnóstico clínico de embarazo, lo que no es óbice, para establecer en otrora, a través de otro medio de prueba tal condición, pues, la ley no exige tarifa legal al respecto, o incluso presumirse de un embarazo realmente notorio, sin que sea menester que la trabajadora esté obligada a acompañar una certificación Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 55 médica sobre su estado de gravidez.

Si el conocimiento patronal deriva de la información que suministra la propia empleada de encontrarse encinta, respaldada desde luego con el hecho cierto del embarazo acreditable posteriormente con cualquier medio probatorio, ciertamente tal noticia está revestida de la presunción de buena fe y satisface el propósito normativo de asegurar el conocimiento del obligado a cumplir la protección. Al revisar lo considerado por el Tribunal, la Sala advierte que, en efecto, el Colegiado dio por demostrado tal conocimiento a través de otras pruebas, pues, señaló, según la prueba testimonial recaudada, «que el miércoles 14 de marzo de 2018 la actora tuvo una incapacidad médica y en la consulta de ese día le fue informado su estado de embrazo, por lo cual se comunicó telefónicamente con la Jefe de Recursos Humanos para informarle tanto de su incapacidad como de su gravidez» (f.°192 del cuaderno principal), declaración rendida en el plenario, de lo que se podía colegir que la actora notificó de su embarazo a su jefe inmediata, quien con ocasión de tal situación procedió a presionarla reiteradamente para que renunciara a su empleo.

De otro lado, del correo electrónico del folio 21, queda claro que éste documento se demuestra que a las 17:52 de 16 de marzo de 2018, la empresa informó de la terminación del contrato de trabajo de forma unilateral; de la misiva de 23 de marzo de la misma anualidad se evidencia que se le solicita a la extrabajadora que demuestre su condición de gravidez; de la carta de 13 de abril se recalca a la demandante Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 56 que no ha dado información de su presunto embrazo, lo que entra en contradicción con lo manifestado respecto al documento de liquidación de prestaciones sociales en el cual se afirmó por parte de la demandante de su condición. Por consiguiente, al no estar en presencia de un medio probatorio solemne, en el sub lite al juzgador de alzada le era permitido, conforme a la potestad de apreciar libremente la prueba, acoger aquellos elementos de convicción que le de mayor credibilidad o lo persuada mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso, en atención a lo previsto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y sobre todo en casos tan especiales como lo es la protección de un derecho fundamental como ocurre en el asunto de marras, tal como se advierte, se realizó un análisis de los diferentes medios de prueba para concluir el conocimiento del empleador de la condición de la demandante antes de la culminación del contrato de trabajo de forma unilateral por parte del empleador.

En consecuencia, como con las pruebas denunciadas la demandada no logra desvirtuar las conclusiones fácticas del colegiado de instancia en punto a que tuvo conocimiento del estado de embarazo de la actora con anterioridad al rompimiento del vínculo laboral, no se evidencia el yerro fáctico denunciado. Imposición de Sanción Moratoria Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 57 Es de advertir, que lo perseguido en los cargos, es lo relacionado a determinar sí el Tribunal se equivoca al concluir que la accionada no aportó razones serias y atendibles que la llevaron a creer que solamente debía lo que pagó a la trabajadora y, en consecuencia, sí es o no procedente la condena por concepto de indemnización moratoria conforme al artículo 65 del C.S.T.; analizando los aspectos fácticos y los medios de prueba señalados por la actora para tratar de demostrar los supuestos errores del juez de apelaciones en imponer la sanción señalada y sí jurídicamente se le dio al precepto una interpretación errónea.

Al darse por establecida la naturaleza salarial del denominado auxilio de movilización, el juez de apelaciones examinó la conducta de la entidad demandada y determinó la ausencia de razones atendibles en la actuación de aquella, de manera que encontró procedente la sanción prevista en el artículo 65 del CST (indemnización moratoria). Se reitera, por parte de la Corporación que la indemnización moratoria obedece a una sanción por el no pago de salarios y prestaciones sociales y no constituye una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al finiquitar el contrato de trabajo, deje de cancelar al trabajador los salarios y prestaciones sociales adeudados o liquide indebidamente, de ahí que la misma encuentre lugar cuando quiera que, en el marco del proceso, el empleador no aporte razones serias y atendibles de su conducta, en la medida que razonablemente lo hubiere Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 58 llevado al convencimiento de que nada adeudaba por salarios o derechos sociales, lo cual de acreditarse conlleva a ubicar el actuar del obligado en el terreno de la buena fe, y en este caso no procedería la sanción prevista en los preceptos legales referidos (CSJ SL3288-2021, reiterada en SL5290- 2021).

Asimismo, es un tema pacífico el hecho de que en tratándose de indemnización moratoria, la buena fe, equivale a obrar con lealtad, con rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de lealtad y honradez del empleador frente a su trabajador, de que en ningún momento ha querido atropellar sus derechos; lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin probidad o pulcritud (CSJ SL2175-2022, SL691-2013).

En ese orden de ideas, se ha dicho que el juez debe adelantar un examen riguroso del comportamiento asumido por el empleador en su condición de deudor moroso, así como un análisis conjunto de las pruebas y circunstancias que rodearon el marco de la relación de trabajo, en aras de establecer si los argumentos expuestos por la defensa son razonables y aceptables.

En efecto, en la sentencia SL4311- 2022 reiterativa de la SL3936-2018, entre muchas otras, en la que se señaló: Por tanto, la forma contractual adoptada por las partes no es suficiente para eximir de la sanción moratoria, en la medida que, igualmente, deben ser allegados al juicio otros argumentos y elementos que respalden la presencia de una conducta conscientemente correcta.

Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 59 Así entonces, no se advierte que el Tribunal se hubiese equivocado al imponer la sanción moratoria en este caso, pues como bien adujo no existen elementos que lleven a pensar que la demandada obró de buena fe, para desconocer los derechos mínimos de la trabajadora y dicha carga probatoria le corresponde a la accionada, la cual no se satisface alegando el íntimo convencimiento de estar obrando en el marco de un contrato civil o comercial en el que la actora acordó prestar servicios en forma autónoma y, mucho menos, la presencia de cuentas de cobro a título de honorarios, ya que la prueba de la buena fe, se itera, debe ser en concreto.

En relación a quien debe asumir la carga de probar, la Sala ha establecido, que es al empleador, a quien le corresponde el deber de demostrar que actuó sin la intención de defraudar los derechos del trabajador, tal como se expuso en la sentencia CSJ SL199-2021: […] cabe anotar que si bien es cierto en algún momento del desarrollo de su jurisprudencia esta Sala de la Corte consideró que, de cara a la imposición de la sanción por mora en el empleador incumplido existía una presunción de mala fe, ese discernimiento no es el que en la actualidad orienta sus decisiones, porque, pese a que mantiene su inveterado y pacífico criterio sobre la carga del empleador para exonerarse de la sanción por mora, de probar que su conducta omisiva en el pago de salarios y prestaciones sociales al terminar el contrato estuvo asistida de buena fe, considera que ello en modo alguno supone la existencia de una presunción de mala fe, porque de las normas que regulan la señalada sanción moratoria no es dable extraer una presunción concebida en tales términos, postura que, ha dicho, se acompasa con el artículo 83 de la Carta Política.

Es de señalarse, que la absolución de esta clase de sanción cuando se discute la naturaleza salarial de los pagos recibidos por la trabajador, no depende de la negación del mismo por parte de la accionada al dar contestación al libelo demandatorio, ni la condena de la misma deviene exclusivamente de la declaración del carácter salarial que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 60 instancia, habida consideración de que en ambos casos se requiere del examen de la conducta del empleador a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada, lo cual depende igualmente de la prueba arrimada y no del simple comentario o afirmación de haberse pactado en el contrato o en un otrosí la exclusión del carácter salarial del auxilio de transporte, o que el mismo se encontraba reflejado en los comprobantes de nómina, sin que se pretendiera ocultar su existencia (CSJ SL4311-2022).

Ahora, desde el punto de vista fáctico la decisión del Tribunal de condenar al pago de la indemnización moratoria se fundamentó en, el examen a todo el caudal probatorio que aparece incorporado en el proceso, de los cuales consideró que ningún medio de convicción le llevaba a concluir la existencia de un circunstancia válida y justificable de donde pueda derivarse buena fe del empleador en la no inclusión de auxilio de movilización como factor salarial para la liquidación y pago de las prestaciones sociales deducidas en este proveído.

En ese orden de ideas, tal como se analizó en precedencia de las diferentes pruebas denunciadas, al no demostrarse un desacierto evidente en la valoración de los medios de prueba aptos en casación, no le es dado a la Corte entrar a analizar el testimonio de Diana Carolina Díaz Castañeda Carolina Díaz Castañeda (artículo 7 Ley 16 de 1969), pues, para proceder a su análisis era necesario Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 61 demostrar en la acusación que el ad quem incurrió en alguno de los yerros con el carácter de manifiesto, con base en las pruebas calificadas en casación laboral, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, lo cual, como se ve, no aconteció en el presente asunto.

Es por ello, que las razones esgrimidas por la censura no tienen la solidez suficiente para derruir las conclusiones del Tribunal, en el sentido de que la demandada se sustrajo del pago de salarios y prestaciones sociales al negar la naturaleza salarial del auxilio de trasporte. Asimismo, advierte la Sala, que si bien la Corte ha considerado que por regla general las piezas procesales como la demanda, la contestación y el recurso de apelación, no constituyen elementos probatorios, estas se pueden apreciar como tales cuando de ellas sea posible inferir confesión, siendo susceptibles de ser señaladas en el recurso extraordinario como pruebas no analizadas o erróneamente valoradas por el Tribunal (SL255-2020), en ese orden de ideas, no le es dable realizar un estudio de la sentencia de primera instancia, pieza procesal, tal como lo pretende la censura al no ser prueba apta en casación. Debe destacarse, que la entidad recurrente, se apoya en el salvamento de voto de la decisión confutada, para sostener que la demandada se fundó en razones serias y atendibles para sustraerse del pago del denominado auxilio de movilización como factor salarial.

Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 62 En relación al salvamento de voto, es de anotar, la simple remisión que se haga a las consideraciones de un salvamento de voto no es suficiente para que se estructure adecuadamente la demostración del cargo. Acerca de esta irregularidad es preciso anotar que, conforme a las reglas que rigen la casación laboral, cuando un cargo está fundado en errores de hecho, debe la acusación precisar en qué consistieron éstos, e identificar plenamente las pruebas.

Es imperativo al impugnante exponer, de manera clara y precisa, qué es lo que ellas acreditan, en contra de lo inferido por el Tribunal, y cómo incidió esa defectuosa o nula valoración en el yerro evidente denunciado, demostración que ha de estructurarse mediante un análisis razonado y crítico de los medios de convicción, confrontando la conclusión de ese proceso intelectual con las deducciones acogidas en la resolución judicial, lo cual se echa de menos en el cargo propuesto.

Ese proceso de razonamiento, que incumbe exclusivamente a quien acusa a la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, implica hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, carga que la censura no honró, conforme se ha visto. Por lo visto, a juicio de la Sala, las conclusiones a las que arribó el Tribunal no lucen desacertadas y, en ese sentido, no erró el juzgador de segundo grado al considerar que la demandada y aquí recurrente no desvirtúa la Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 63 naturaleza salarial de auxilio de transporte, en la medida en que no logró acreditar que este concepto se recibía como contraprestación directa del servicio»; aspecto último que, como quedó visto, el Tribunal erigió a partir del análisis de los medios de convicción allegados al plenario, como tampoco, que se hubiese realizado una interpretación errada del artículo 65 del CST, pues, la decisión del juez de apelaciones para proferir la condena objeto de cuestionamiento no se realizó de manera automática, tal como deviene del análisis realizados a los diferentes medios de pruebas aportadas al proceso.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la empresa recurrente. Fíjense como agencias en derecho la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000,00), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANDREA PATRICIA FAJARDO TAMAYO contra GRAN PANDA SAS.

Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 64 Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 94364 SCLAJPT-10 V.00 65