CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 42218 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL3072-2015 Radicación n.° 42218 Acta 08 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2009, en el juicio que le promovió MERCEDES MORENO DE HERNÁNDEZ al recurrente y a la sociedad FIDUCIARIA SUPERIOR S.A. I.

ANTECEDENTES La señora MERCEDES MORENO DE HERNÁNDEZ demandó a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y, solidariamente, a la FIDUCIARIA SUPERIOR S.A., con el fin de que fueran condenados a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su cónyuge CAROLIMPO HERNÁNDEZ MONTAÑA, a partir del 6 de octubre de 2000, junto con las mesadas adicionales, la indexación de la prestación como de las sumas adeudadas, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante adujo que contrajo matrimonio católico con el señor Carolimpo Hernández Montaña el 12 de enero de 1962, en la ciudad de Sogamoso, Boyacá; que procrearon varios hijos, quienes eran mayores de edad; que dependía económicamente de su esposo hasta el día de su fallecimiento, el 6 de octubre de 2000; que el causante comenzó a trabajar para la sociedad Fiduciaria Superior S.A., a partir del 1 de octubre de 1996 hasta la fecha de su deceso; que esta entidad procedió a afiliarlo al Sistema General de Pensiones, desde el mes de diciembre de 1996 hasta el 6 de octubre de 2000; que al momento del fallecimiento, el causante no era cotizante al sistema, pues el empleador no había efectuado los aportes correspondientes, a pesar de haber descontado los mismos de los salarios del trabajador; que, por esta razón, el fallecido no aparecía con cotizaciones de al menos 26 semanas en el año anterior a la muerte, como tampoco la misma cantidad de semanas, al momento del deceso; que esta situación se generó por la mora de Fiduciaria Superior S.A.; que ésta pagó de manera extemporánea los aportes a seguridad social, luego del deceso del causante, motivo por el cual no se concedió la prestación por el Fondo demandado; que las 26 semanas mínimas equivalían a 182 días; que si el empleador hubiese pagado los aportes a tiempo, estaría exonerado del pago de la pensión de sobrevivientes; que el Fondo negó el reconocimiento de esta prestación por existir mora en los aportes por parte del patrono y que tampoco aquél había realizado gestión alguna, tendiente a cobrar los aportes, pese a las herramientas que le brindaba la ley, por lo que debía responder solidariamente de las obligaciones del empleador.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 45-55 del cuaderno principal), BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos el vínculo matrimonial de la actora con el causante, la procreación de varios hijos con éste mayores de edad, la calidad de cotizante no activo del afiliado al momento del fallecimiento, la negativa a concederle a la citada la prestación, el no cumplimiento de las 26 semanas de aportes en el año anterior a la muerte o 26 semanas antes de la misma, el pago extemporáneo de las cotizaciones por el empleador y la obligación de éste de asumir la prestación; dijo no constarle o no ser cierto lo demás. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de obligación a cargo del Fondo por ausencia de requisitos legales, ausencia del derecho sustantivo y responsabilidad del empleador, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación. Por su parte, la Fiduciaria Superior S.A., al dar contestación a la demanda (folios 80- 97 del cuaderno principal), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, afirmó que algunos eran apreciaciones de la demandante; otros que no le constaban y, los demás, que no eran ciertos.

En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia del vínculo laboral entre Fiduciaria Superior y el causante, inexistencia de la obligación a cargo de Fideicomiso Engativá, administrado por la Fiduciaria Superior y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 25 de marzo de 2008 (fls. 235-246 del cuaderno principal), condenó al Fondo demandado a pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes, en cuantía igual a un salario mínimo legal mensual vigente, junto con las mesadas adicionales o incrementos legales anuales; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas entre el 7 de octubre de 2000 y el 24 de julio de 2002; y absolvió a la Fiduciaria Superior S.A. de todas las súplicas elevadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el Fondo demandado y la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 30 de junio de 2009 (fls. 142-152 del cuaderno principal), modificó el ordinal cuarto de la sentencia impugnada, en el sentido de declarar prescritas las mesadas causadas entre octubre de 2000 y el 11 de julio de 2003.

Confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que de las pruebas aportadas al proceso se tenía que el señor Carolimpo Hernández Montaña había sido contratado por la Fiduciaria Superior S.A., desde el 16 de octubre de 1999, para desempeñar el cargo de celador del Fideicomiso Engativá, de conformidad con el contrato individual de trabajo, obrante a folios 100 a 102; que el citado, para el año 2000 devengaba la suma de $293.250 mensuales y que había fallecido el 6 de octubre de 2000; que, analizando la apelación del Fondo demandado, lo cierto era que los aportes correspondientes a los meses de abril a octubre de 2000 fueron cancelados de manera extemporánea por la empleadora; que sobre el tema objeto de controversia, esta Corporación se había pronunciado en la sentencia CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 31307, de acuerdo con el cual, era obligación del Fondo de Pensiones iniciar el cobro de las cotizaciones atrasadas al Sistema General de Pensiones y que si éste no cumplía con esta obligación de cobro de las mismas se hacía responsable en el pago de la pensión; que, en el caso de autos se encontraba demostrado que el empleador presentaba mora en el pago de las cotizaciones del causante y el apelante no había demostrado que había iniciado el trámite pertinente para el reclamo de las mismas; y que, por este motivo, el responsable en el pago era el BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Fondo demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque en su totalidad la proferida por el a quo, absolviendo al Fondo del pago de la pensión de sobrevivientes y, en su lugar, se condene a la Fiduciaria Superior S.A..

Subsidiariamente, solicita que se case parcialmente la decisión, para que, en sede de instancia, se condene de manera concurrente al empleador al pago de las pretensiones. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, enseguida, se estudian conjuntamente, dado que, a pesar de estar encausados por vías diferentes, denuncian el mismo cuerpo normativo, se fundamentan en la misma argumentación y persiguen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 13, 17, 22, 23, 46, 47 y 78 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 55, 56, 193 y 259 del C.S.T. Afirma que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Carolimpo Hernández Montaña al momento del deceso acreditaba 26 semanas de cotización pagadas al Sistema de Pensiones durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que a la fecha de la ocurrencia del deceso, el afiliado causante solo tenía cotizadas al sistema durante el año inmediatamente anterior 150 días equivalentes a 21.42 semanas. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ex empleadora FIDUCIARIA SUPERIOR S.A. cumplió con su obligación de consignar los aportes al régimen de pensiones en los términos y plazos legales exigidos. 4.

No dar por demostrado, estándolo, la actuación de mala fe de la demandada FIDUCIARIA SUPERIOR S.A., al consignar los aportes con destino al régimen de pensiones, con posterioridad a la fecha del fallecimiento del causante. Dice que estos errores de hecho se generaron por la equivocada apreciación del cuadro del movimiento de la cuenta del afiliado, obrante a folio 37; de la ausencia de valoración del certificado de Fiduciaria Superior S.A. de 5 de diciembre de 2000 (fl. 57); del oficio de febrero 13 de 2000, expedido por Seguros Ganadero S.A. (fl. 58); oficios de Horizonte S.A. a la demandante de 19 de febrero de 2001 y 4 de junio de 2001 (fls. 59 a 63 y 67); oficio del Fondo al señor Rafael Antonio Arias Plaza de 17 de agosto de 2005 (fls. 69 a 70); contestación a la demanda por Fiduciaria Superior S.A. y por el Fondo demando (fls. 80 a 97 y 45 a 55); y autoliquidaciones de aportes de folios 162 a 234.

En la demostración del cargo sostiene la censura que las pruebas denunciadas demuestran que el causante se afilió al Fondo demandado, que había prestado sus servicios para la Fiduciaria Superior S.A. hasta el momento del fallecimiento y que ésta cotizó de manera extemporánea los meses de abril a octubre de 2000 y que, en virtud de ello, el causante no había completado las 26 semanas anteriores exigidas por la Ley 100 de 1993; que esta situación demostraba que la ex empleadora era la responsable en el pago de los aportes pensionales, tal como lo dispone la ley; que la Fiduciaria, al contestar la demanda, reconoció que no había realizado los aportes; que, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 el empleador tiene la obligación de pagar los aportes al sistema de pensiones, deber que, resalta, surge también de los artículos 55, 56, 193 y 259 del C.S.T.; que cuando el patrono por culpa o mala fe incumple sus deberes, tiene el deber de asumir las prestaciones de la seguridad social, pues de conformidad con la jurisprudencia, la mora en el pago de aportes trae como consecuencia que el empleador asuma las prestaciones; que el sustento del fallo del Tribunal estribó en la sentencia CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 31307, que cambió la postura mayoritaria de esta Sala, endilgando la responsabilidad a los fondos de pensiones cuando no recaudan las cotizaciones en mora; que no deja de perturbar al Sistema General de Pensiones el hecho de que se desconocieran las responsabilidades del empleador, las cuales no pueden ser trasladadas a otro operador del sistema.

Manifiesta que no puede autorizarse el pago extemporáneo de los aportes por el empleador, sin ningún tipo de consecuencias, haciéndole cubrir al Fondo de pensiones las deficiencias de aquél; que si las pruebas hubiesen sido valoradas integralmente, el ad quem hubiese llegado a la conclusión de que era la empleadora del trabajador quien debía responder por la pensión de sobrevivientes o, al menos, hubiese ordenado una condena concurrente; que no queda duda alguna de que el causante, para la fecha del deceso, no tenía cotizadas las 26 semanas aportadas al sistema dentro del año inmediatamente anterior; que el ad quem, sin embargo, concluyó que el Fondo debía haber agotado las acciones de cobro para conjurar la mora en el empleador; que debía defenderse la posición anterior de esta Sala, como la vertida en la sentencia CSJ SL, 29 jun. 2001, rad. 15660, de la cual transcribió apartes; y que, de este modo, quedaban demostrados los evidentes errores de hecho que conducen a la casación del fallo, por la indebida valoración de algunas pruebas y por la ausencia de apreciación de otras, todas las cuales demuestran, de una parte, que el causante no tenía acreditadas las 26 semanas en el año anterior a la muerte, por culpa del ex empleador Fiduciaria Superior S.A., cuya mala fe había quedado demostrada al pagar en mora los aportes debidos.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de falta de aplicación, los artículos 13, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24 y 78 de la Ley 100 de 1993, 55, 56 193 y 259 del C.S.T., que condujo a la aplicación indebida de los artículos 46, 47, literal a) y 2 de la Ley 100 de 1993. En la demostración del cargo, sostiene la censura que el ad quem basó su decisión exclusivamente en que la administradora tenía responsabilidad exclusiva en el pago de la pensión, al transcribir apartes de la sentencia CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 31307; que los derechos derivados de la seguridad social funcionan sobre la premisa de un seguro previsional en donde el patrono debe cumplir con sus obligaciones laborales dispuestas en el CST, que lo obligan al pago oportuno de los aportes; que si la cancelación de aportes se hace de manera tardía es lógico y legal que la tardanza conlleve a la asunción de las consecuencias por el empleador; que no se puede dar a éste un premio a su doloso incumplimiento; que la jurisprudencia ya se ha pronunciado frente al tema, tal como lo hizo en la providencia CSJ SL, 4 mar. 2003, rad. 19610, en la cual se tuvo en cuenta lo previsto en el artículo 18 del Decreto 1818 de 1996; que si bien la jurisprudencia de esta Corporación se modificó en virtud de criterios sociales a favor de los trabajadores afiliados no responsables por la mora del empleador, esta nueva doctrina debe rectificarse o, al menos, morigerarse, en beneficio del sistema y de los demás afiliados, quienes se ven afectados por la conducta reiterada de los empleadores; que la sentencia T- 606 de 1996 de la Corte Constitucional indica que el trabajador no puede sufrir las consecuencias de la negligencia del empleador moroso y que, en consecuencia, debe asumir el pago de la prestación; que a este punto es donde debe retornar la jurisprudencia para frenar el reiterado comportamiento de los patronos, quienes descontando mes a mes los aportes a la seguridad social, no terminan cancelando los mismos, incurriendo incluso en conductas de tipo penal; y que, en caso de no prosperar el alcance principal de la impugnación, por lo menos se debe ordenar una condena concurrente al empleador.

VIII. RÉPLICA El apoderado de la Fiduciaria afirma, en esencia, que el ad quem no incurrió en los errores endilgados por la censura, toda vez que el fallador sí dio por probado, que los aportes de los meses de abril a octubre de 2000 fueron pagados de forma extemporánea; que, de esta manera, el Tribunal le dio el mismo alcance al folio 37 que le otorga el censor, es decir, que los aportes fueron extemporáneos; que, además, el Tribunal echó de menos la prueba de que el Fondo hubiese iniciado las acciones de cobro correspondientes; que, bajo estos presupuestos, el ad quem aplicó la más reciente jurisprudencia de esta Corte, en el sentido de que es la entidad administradora la que debe pagar la prestación; que, entonces, las pruebas sí fueron tenidas en cuenta por el Tribunal para formar su convencimiento, solo que éste difiere del planteado por el Fondo recurrente; que, en todo caso, el recurso extraordinario de casación, no admite una discusión de instancia; que no puede prosperar el segundo cargo, por cuanto la sentencia del Tribunal se ciñe a la reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Corporación en el tema, tal como puede observarse en la sentencia CSJ SL, 26 agos. 2008, rad.31063, de la cual cita extenso aparte.

IX. CONSIDERACIONES Debe resaltar la Sala que no le asiste razón a la censura cuando alega que el Tribunal no dio por establecido el pago incumplido y extemporáneo de los aportes por parte de la Fiduciaria Superior S.A. y, en consecuencia, fijó que el causante había cotizado 26 semanas en el año anterior al deceso, pues el fallador de segundo grado, en ningún momento, desconoció la mora en la que había incurrido dicha entidad, sino que, por el contrario, una vez la dio por acreditada, al afirmar que los aportes correspondientes a los meses de abril a octubre de 2000 los había cancelado de manera extemporánea y que el Fondo no había ejercido las correspondientes acciones de cobro, aplicó el criterio jurisprudencial de esta Corporación, expuesto en la sentencia CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 31307, de tal suerte que los presuntos errores fácticos que señala la censura no son tales, al haber sentado el ad quem como el soporte fáctico de su decisión precisamente la circunstancia que echa de menos el Fondo recurrente.

Ahora bien, no son de recibo los argumentos jurídicos del ataque, en cuanto a que la responsabilidad en caso de la mora en el pago de aportes es del empleador y no del Fondo demandado, pues, como se ha venido sosteniendo de tiempo atrás corresponde a las entidades encargadas de la administración del Sistema de Seguridad Social el debido recaudo de las cotizaciones de los aportantes, para lo cual están revestidas de las acciones de cobro coactivo frente a los mismos, contempladas en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, dado que en estas situaciones no pueden verse afectados, de ninguna manera, los derechos del afiliado ni de sus beneficiarios, los cuales constituyen el fin último del Sistema General de la Seguridad Social.

En efecto, recientemente, en la sentencia SL16266- 2014, esta Sala se pronunció sobre el tema, así: “En la sentencia SL 341- 2013, esta Sala dijo: “Esta Corporación al proferir la sentencia 34270 del 22 de julio de 2008, recogió la tesis que hasta ese momento imperó, consistente en no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el evento en que el empleador haya incurrido en mora en el pago de los aportes al sistema al momento de la ocurrencia del siniestro, atribuyéndole dicha carga al deudor moroso, para en su lugar, fijar un nuevo criterio frente a la responsabilidad en el reconocimiento y pago de las prestaciones correspondientes del sistema de seguridad social.

La Sala luego de hacer una interpretación concatenada de la ley con las normas relativas a la seguridad social frente a los deberes y obligaciones de los empleadores y las administradoras de pensiones y analizar la viabilidad financiera del sistema, determinó que las AFP no solo deben propender por su crecimiento financiero sino que también deben velar por la efectividad de los derechos de sus afiliados, en razón a la naturaleza del servicio prestado cual es de índole pública, mas concretamente, en aquellos casos en los que la mora del empleador, en el pago de los aportes a la seguridad social, afecta los derechos de sus trabajadores o los beneficiarios de aquel, por cuanto el afiliado no puede soportar los efectos negativos de la negligencia de su patrono, máxime cuando aquel no cuenta las herramientas jurídicas que en virtud del artículo 24 de la Ley 100 de 1993 fueron atribuidas a las administradoras del sistema de seguridad social, como lo es el cobro coactivo.

Así lo ha reiterado esta Corporación en múltiples decisiones entre ellas, la proferida el 23 de octubre de 2012, radicado no. 44190, que en lo pertinente consignó: “Al respecto, debe decirse, que a la actual postura de la Sala que cambio la añeja jurisprudencia de no atribuirle ninguna responsabilidad a las administradoras de pensiones, cuando se presente mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social, se llegó por el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema y regulan las obligaciones de los empleadores y las administradoras.

Para ello se tuvo en cuenta la sostenibilidad o equilibrio financiero del sistema, en el que insoslayablemente tienen interés dichas administradoras, no solo para hacer efectivo su funcionamiento en beneficio propio, sino además, y como valor o principio supremo, para que los afiliados puedan acceder a las pensiones a cargo de tales entidades.

Así, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de la cancelación o pago oportuno de los aportes. Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social le otorgó a las administradoras de pensiones herramientas jurídicas suficientes, desde el momento mismo en que se causa la cotización, para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas, y para el caso específico del I.S.S. la facultad de adelantar un juicio de jurisdicción coactiva.

En estas condiciones, el no ejercicio de tales acciones de cobro por parte de las administradoras que tienen a su cargo la pensión, trae como consecuencia que la responsabilidad sea de éstas al igual que el pago de la prestación, tal como se dejó sentado en la sentencia del 22 de julio de 2008 radicado 34270, que en esta ocasión se reitera al no haber nuevos elementos que conduzcan a su rectificación. En ella se dijo: “(……) Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su, y autoriza su prestación a través de.

Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.

En el caso de las entidades del régimen de prima media, pueden proceder al cobro coactivo para hacer efectivos sus créditos; los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita dirigida al empleador, como procedimiento en mora por el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo cuando se trate de administradoras del régimen solidario de prima media.

Por lo demás, para el caso específico del ISS, de conformidad con el Estatuto de Cobrazas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes. Estas disposiciones se han de considerar vigentes por disposición de la Ley 100 de 1993, artículo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas.

De esta manera se rectifica una larga tradición jurisprudencial, de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social”. Por lo precedente, es que esta Sala de la Corte ha sostenido, que concurriendo las obligaciones de los empleadores (pago de aportes) y las administradoras de pensiones (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al trabajador afiliado, que habiendo cumplido con lo propio, esto es, trabajo y cotización descontada por su empleador, se vea avocado a no percibir el derecho pensional por razones no atribuibles a él.” Así las cosas, no incurrió el ad que en el error endilgado por la censura, al haber confirmado la decisión de su inferior, frente a la condena del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a Protección S.A., toda vez que la administradora no demostró haber hecho ninguna gestión para obtener el recaudo de las cotizaciones correspondientes a lo corrido del año 2005 hasta la fecha de la ocurrencia del siniestro -27 de junio de 2005-.

De acuerdo con la anterior jurisprudencia y como quiera que no existe razón alguna para variarla, pues el Fondo recurrente no expone motivos que justifiquen hacerlo, es por lo que el ad quem no incurrió en un entendimiento equivocado al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en cabeza de la entidad administradora, pues lo cierto es que la misma no acreditó el ejercicio de las acciones de cobro frente al empleador moroso respecto de las cotizaciones correspondientes a los meses de abril a octubre de 2000, las cuales permiten una densidad de 44. 6 semanas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento del causante, de tal suerte que tampoco procede una condena en concurrencia entre la administradora y el patrono incumplido, tal como la pretende, de manera subsidiaria, el recurrente con su ataque.

Por las razones expuestas, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de junio de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MERCEDES MORENO DE HERNÁNDEZ contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la sociedad FIDUCIARIA SUPERIOR S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 19