SL3071-2023 — Corte Suprema

SL3071-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Donald José Dix Ponnefz

Decreto 1833 de 2016Decreto 1887 de 1994Decreto 3041 de 1966Ley 100 de 1993Ley 6 de 1945Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «La recurrente expone que no le era exigible el pago de cotizaciones por los períodos descritos, dado que, las normas que enlista en la proposición jurídica no prevén la responsabilidad que el Tribunal le endilgó, esto es, asumir a título de reserva actuarial los aportes no efectuados durante el lapso de marras por falta de cobertura del ISS. Así las cosas, para resolver tal cuestionamiento se recuerda que la intelección del art. 76 de la Ley 90 de 1946 y de los arts. 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966 aprobado por el art. 1 del Decreto 3041 del mismo año, está decantada pacíficamente por esta Corte a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, criterio hoy vigente que impone a los empleadores responder por el pago del cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS, por falta de cobertura territorial e incluso de llamamiento a afiliación. Así razonó esta Corporación en la providencia referida: “No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, […] De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el “mejoramiento integral de los trabajadores”, que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. […] En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. […]” Este criterio fue reiterado, entre otras sentencias, en la CSJ SL220-2021, donde se dijo: “Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó a partir del 1.º de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros. Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios”. Ahora bien, la censura afirma que la decisión atacada conlleva un doble pago, por cuanto debe responder por la pensión de jubilación y por el cálculo actuarial sobre el mismo tiempo. Es claro que tal aseveración parte de un supuesto ajeno a las consideraciones del colegiado, en tanto que en ninguno de sus apartes se puede extraer que Almaviva SA, pensionó al demandante por jubilación. De cualquier modo, de los antecedentes del caso, emerge todo lo contrario, esto es, que si bien el actor pretendió ese derecho, le fue negado al no cumplir los requisitos para su reconocimiento. PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La cobertura del ISS fue gradual y progresiva PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; esto es, tal regla puede entenderse establecida para antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social Tesis: «De otro lado, de cara a la aplicación del parágrafo 1, del art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, según lo adoctrinado por esta Sala de Casación, la norma que rige situaciones como la presente, es la que se encuentra vigente al momento en que se causa la prestación pensional, lo que constituye una razón adicional para descartar la violación normativa endilgada (sentencias CSJ SL2731-2015, CSJ SL14388-2015). Además de lo anterior, la jurisprudencia ha destacado que sí existe fundamento de la obligación impuesta, no solo en la Ley 100 de 1993, sino desde la Ley 90 de 1946. En el fallo CSJ SL1551-2021, se indicó: “Ha determinado también la Corte que esa obligación no solo emana de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, como la concebida en el artículo 33, sino que encuentra arraigo en el mismo artículo 76 de la Ley 90 de 1946, de manera que no es cierto que, como lo dedujo el Tribunal, para la fecha de suscripción del acuerdo conciliatorio - 22 de septiembre de 1994-, no existiera norma que permitiera el traslado de los aportes correspondientes a periodos en los que no se registró la afiliación, por medio de cálculo actuarial, pues esa regla puede entenderse establecida antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social”. Igualmente conviene memorar que la Corte ha adoctrinado, que la fecha en que se ejecutó la prestación del servicio no es relevante a la hora de definir la solución que debe dispensarse a este tipo de hipótesis. En sentencia CSJ SL2138-2016, reiterada, se expuso: “Es cierto, como lo resalta el censor, que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, dispone que la integración del tiempo servido a empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión, se da “… siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”. No obstante, para la Sala resulta preciso recordar que no fue solo esa disposición la que le dio fundamento a la decisión del Tribunal, sino que también sirvieron a ese propósito, entre otros, la filosofía y los principios de integralidad y universalidad consignados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, y para ese caso, la vocación de permanencia de la afiliación al sistema, que no puede verse afectada por el ejercicio del ius variandi, cuestión que no fue controvertida por la censura. Además de lo anterior, para la Sala la solución del pago de cálculos actuariales, por empleadores que no pagaron aportes debido a la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, la que acudió el Tribunal, no puede hacerse depender de que la relación laboral hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o para el 23 de diciembre de 1993, como lo disponía el Decreto 1887 de 1994. […] También la Sala considera pertinente destacar que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que en encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33476), sin que ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral”. Lo expuesto sirve para apoyar el criterio del juez plural, pues se encuentra definido que allende de si el nexo de trabajo estuvo vigente al 23 de diciembre de 1993, o con posterioridad a esta fecha, como lo dispone el Decreto 1299 de 1994, la solución más adecuada es el pago del cálculo actuarial. No sobra decir que el espíritu del sistema general de pensiones es integrar y solucionar financieramente las omisiones en las afiliaciones que se presentaron en el pasado, por la causa que haya sido (sentencia CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias. En ese propósito, no es relevante que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes del 1 de abril de 1994, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir con la financiación de las pensiones». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA AFILIACIÓN TARDÍA » NORMAS APLICABLES - Las normas que rigen la materia cuando exista omisión en el cumplimiento de la afiliación o en el pago de aportes son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Tampoco le asiste razón a la recurrente al pretender la distribución del cálculo actuarial e imponerle al extrabajador el 25% de tal condena, que lo fue por tal concepto y no por aportes al sistema de pensiones, máxime cuando, la disposición que rige el mencionado cálculo no previó la contribución del trabajador. Así se precisó en el fallo CSJ SL673-2021, en el que se dijo: “La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. Por lo dicho en precedencia, la entidad impugnante no cumple con acreditar los dislates jurídicos que le achacó al Tribunal, de manera que los cargos no prosperan». PROCEDIMIENTO LABORAL » PROVIDENCIAS JUDICIALES » SENTENCIA - La decisión mediante la cual se determinan las pautas para la liquidación de la pensión se entiende como condena en concreto, aunque no se realice la operación aritmética lo importante es delimitación clara de sus parámetros Tesis: «Con base en el reparo formulado contra la sentencia del Tribunal, corresponde resolver si la condena impuesta por concepto de cálculo actuarial fue abstracta. La Sala estima que no lo es, en tanto que los parámetros para la liquidación fueron determinados e identificados en la providencia, pues el colegiado dio los elementos objetivos para realizarlo al precisar que debía practicarse del periodo comprendido entre el 16 de marzo de 1959 y el 1 de septiembre de 1968. Aunque no se indicó en el numeral 1° de la parte resolutiva de la decisión, la base salarial de dicho cálculo, al ser condenada Colpensiones en el numeral 3°, al reconocimiento de la pensión de vejez, y al pago de un retroactivo y, que en el numeral 4°, se dispuso que la mesada correspondía a un salario mínimo legal mensual vigente, se consideran satisfechos los parámetros para la liquidación, de modo que la condena es realmente determinable, tal como se precisó esta Sala en providencia CSJ SL472-2018: “En este caso estima la Sala que no se dio condena en abstracto, pues se fijaron claramente las pautas para proceder al cálculo de la pensión como la forma de determinar el I.B.L. y el monto. Precisó el juzgado: […] De todas maneras, resulta oportuno recordar las enseñanzas de la Sala, plasmadas en sentencia CSJ SL, 28 ene. 2004, rad. 20561, reiterada en la CSJ SL, 9 mar. 2005, rad. 23485, donde afirmó: La verificación de si un fallo cumple con la exigencia del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil sobre condena en concreto, tiene necesariamente que tener en cuenta lo consagrado en el artículo 491 ibídem en cuanto define que debe entenderse por suma líquida no sólo la expresada en una cifra numérica precisa sino la que sea liquidable por simple operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas. De suerte que aunque resulta deseable y de la mayor conveniencia que las sentencias laborales condenen por una cifra precisa y exacta, el hecho de que en algunas ocasiones su cuantificación haga necesaria la realización de algunas operaciones matemáticas para efectos de concretarla no es óbice para que se califique la providencia de abstracta e imprecisa, siempre que los parámetros para la liquidación aparezcan claramente determinados e identificados en el fallo respectivo”. De lo que viene de estudiarse, el Tribunal no incurrió en los yerros de orden jurídico endilgados y, por tanto, esta acusación tampoco prospera». CONSIDERACIONES I: No se discute en esta sede que el accionante prestó sus servicios a la Sociedad Almacenes General de Depósito Almaviva SA, entre el 16 de marzo de 1959 y el 1 de septiembre de 1968, periodo durante el cual no se efectuaron aportes al sistema pensional. La recurrente expone que no le era exigible el pago de cotizaciones por los períodos descritos, dado que, las normas que enlista en la proposición jurídica no prevén la responsabilidad que el Tribunal le endilgó, esto es, asumir a título de reserva actuarial los aportes no efectuados durante el lapso de marras por falta de cobertura del ISS. Así las cosas, para resolver tal cuestionamiento se recuerda que la intelección del art. 76 de la Ley 90 de 1946 y de los arts. 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966 aprobado por el art. 1 del Decreto 3041 del mismo año, está decantada pacíficamente por esta Corte a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, criterio hoy vigente que impone a los empleadores responder por el pago del cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS, por falta de cobertura territorial e incluso de llamamiento a afiliación. Así razonó esta Corporación en la providencia referida: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, […] De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. […] En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. […] Este criterio fue reiterado, entre otras sentencias, en la CSJ SL220-2021, donde se dijo: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó a partir del 1.º de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros. Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios. Ahora bien, la censura afirma que la decisión atacada conlleva un doble pago, por cuanto debe responder por la pensión de jubilación y por el cálculo actuarial sobre el mismo tiempo. Es claro que tal aseveración parte de un supuesto ajeno a las consideraciones del colegiado, en tanto que en ninguno de sus apartes se puede extraer que Almaviva SA, pensionó al demandante por jubilación. De cualquier modo, de los antecedentes del caso, emerge todo lo contrario, esto es, que si bien el actor pretendió ese derecho, le fue negado al no cumplir los requisitos para su reconocimiento. De otro lado, de cara a la aplicación del parágrafo 1, del art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, según lo adoctrinado por esta Sala de Casación, la norma que rige situaciones como la presente, es la que se encuentra vigente al momento en que se causa la prestación pensional, lo que constituye una razón adicional para descartar la violación normativa endilgada (sentencias CSJ SL2731-2015, CSJ SL14388-2015). Además de lo anterior, la jurisprudencia ha destacado que sí existe fundamento de la obligación impuesta, no solo en la Ley 100 de 1993, sino desde la Ley 90 de 1946. En el fallo CSJ SL1551-2021, se indicó: Ha determinado también la Corte que esa obligación no solo emana de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, como la concebida en el artículo 33, sino que encuentra arraigo en el mismo artículo 76 de la Ley 90 de 1946, de manera que no es cierto que, como lo dedujo el Tribunal, para la fecha de suscripción del acuerdo conciliatorio – 22 de septiembre de 1994-, no existiera norma que permitiera el traslado de los aportes correspondientes a periodos en los que no se registró la afiliación, por medio de cálculo actuarial, pues esa regla puede entenderse establecida antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social. Igualmente conviene memorar que la Corte ha adoctrinado, que la fecha en que se ejecutó la prestación del servicio no es relevante a la hora de definir la solución que debe dispensarse a este tipo de hipótesis. En sentencia CSJ SL2138-2016, reiterada, se expuso: Es cierto, como lo resalta el censor, que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, dispone que la integración del tiempo servido a empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión, se da «… siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993». No obstante, para la Sala resulta preciso recordar que no fue solo esa disposición la que le dio fundamento a la decisión del Tribunal, sino que también sirvieron a ese propósito, entre otros, la filosofía y los principios de integralidad y universalidad consignados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, y para ese caso, la vocación de permanencia de la afiliación al sistema, que no puede verse afectada por el ejercicio del ius variandi, cuestión que no fue controvertida por la censura. Además de lo anterior, para la Sala la solución del pago de cálculos actuariales, por empleadores que no pagaron aportes debido a la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, la que acudió el Tribunal, no puede hacerse depender de que la relación laboral hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o para el 23 de diciembre de 1993, como lo disponía el Decreto 1887 de 1994. […] También la Sala considera pertinente destacar que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que en encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33476), sin que ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Lo expuesto sirve para apoyar el criterio del juez plural, pues se encuentra definido que allende de si el nexo de trabajo estuvo vigente al 23 de diciembre de 1993, o con posterioridad a esta fecha, como lo dispone el Decreto 1299 de 1994, la solución más adecuada es el pago del cálculo actuarial. No sobra decir que el espíritu del sistema general de pensiones es integrar y solucionar financieramente las omisiones en las afiliaciones que se presentaron en el pasado, por la causa que haya sido (sentencia CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias. En ese propósito, no es relevante que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes del 1 de abril de 1994, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir con la financiación de las pensiones. Tampoco le asiste razón a la recurrente al pretender la distribución del cálculo actuarial e imponerle al extrabajador el 25% de tal condena, que lo fue por tal concepto y no por aportes al sistema de pensiones, máxime cuando, la disposición que rige el mencionado cálculo no previó la contribución del trabajador. Así se precisó en el fallo CSJ SL673-2021, en el que se dijo: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». Por lo dicho en precedencia, la entidad impugnante no cumple con acreditar los dislates jurídicos que le achacó al Tribunal, de manera que los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: Con base en el reparo formulado contra la sentencia del Tribunal, corresponde resolver si la condena impuesta por concepto de cálculo actuarial fue abstracta. La Sala estima que no lo es, en tanto que los parámetros para la liquidación fueron determinados e identificados en la providencia, pues el colegiado dio los elementos objetivos para realizarlo al precisar que debía practicarse del periodo comprendido entre el 16 de marzo de 1959 y el 1 de septiembre de 1968. Aunque no se indicó en el numeral 1° de la parte resolutiva de la decisión, la base salarial de dicho cálculo, al ser condenada Colpensiones en el numeral 3°, al reconocimiento de la pensión de vejez, y al pago de un retroactivo y, que en el numeral 4°, se dispuso que la mesada correspondía a un salario mínimo legal mensual vigente, se consideran satisfechos los parámetros para la liquidación, de modo que la condena es realmente determinable, tal como se precisó esta Sala en providencia CSJ SL472-2018: En este caso estima la Sala que no se dio condena en abstracto, pues se fijaron claramente las pautas para proceder al cálculo de la pensión como la forma de determinar el I.B.L. y el monto. Precisó el juzgado: […] De todas maneras, resulta oportuno recordar las enseñanzas de la Sala, plasmadas en sentencia CSJ SL, 28 ene. 2004, rad. 20561, reiterada en la CSJ SL, 9 mar. 2005, rad. 23485, donde afirmó: La verificación de si un fallo cumple con la exigencia del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil sobre condena en concreto, tiene necesariamente que tener en cuenta lo consagrado en el artículo 491 ibídem en cuanto define que debe entenderse por suma líquida no sólo la expresada en una cifra numérica precisa sino la que sea liquidable por simple operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas. De suerte que aunque resulta deseable y de la mayor conveniencia que las sentencias laborales condenen por una cifra precisa y exacta, el hecho de que en algunas ocasiones su cuantificación haga necesaria la realización de algunas operaciones matemáticas para efectos de concretarla no es óbice para que se califique la providencia de abstracta e imprecisa, siempre que los parámetros para la liquidación aparezcan claramente determinados e identificados en el fallo respectivo. De lo que viene de estudiarse, el Tribunal no incurrió en los yerros de orden jurídico endilgados y, por tanto, esta acusación tampoco prospera. Las costas de este recurso extraordinario están a cargo de la recurrente demandada y a favor del demandante y Colpensiones por haber presentado replica. Fíjese como agencias en derecho la suma de $10.600.000, que se incluirá en la liquidación que realice el juez de primer grado, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del CGP.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3071-2023 Radicación n.°94789 Acta 44 Bogotá, DC, seis (6) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO ALMAVIVA SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 17 de julio de 2019, en el proceso que en su contra y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, adelantó JOSÉ JOAQUÍN VERA ALVARADO.

ANTECEDENTES José Joaquín Vera Alvarado llamó a juicio a Almacenes Generales de Depósito Almaviva SA, para que fuera condenada a expedir el título pensional correspondiente al período transcurrido entre el 16 de marzo de 1959 y el 1 de SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 94789 septiembre de 1968. También demandó a Colpensiones para que le reconociera la pensión de vejez con fundamento en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de esa misma anualidad, con los reajustes de ley.

En subsidio, pretendió se declarara que es beneficiario del régimen de transición, y se concediera la prestación con sustento en lo previsto en el art. 33 de la Ley 100 de 1993, junto con las mesadas pensionales debidamente reajustadas. En ambos casos, solicitó condena por intereses moratorios y las costas del proceso. Indicó en sustento de las pretensiones, que nació el 3 de noviembre de 1942; que laboró para Almacenes Generales de Depósito Almaviva SA, por 21 años, 10 meses y 15 días; que prestó sus servicios desde el 16 de marzo de 1959 y se retiró el 1 de febrero de 1981; que el último cargo que desempeñó fue el de jefe de bodega, con un «último salario la suma de $9.400.00».

Refirió que del 16 de marzo de 1959 al 1 de septiembre de 1968, su empleadora no lo afilió al Instituto de Seguros Sociales, dado que dicha entidad «solo abrió oficinas en esta ciudad [COcuta] a partir de 20 de septiembre de 1968», fecha esta última en que procedió con ese deber; que cotizó 956 semanas entre el 2 de septiembre de 1968 y el 31 de enero de 1997.

SCLM PT- 1 O V.00 2 Radicación n.° 94789 Contó que mediante Oficio n.°410 - 002404 de 11 de abril de 2007, Almaviva SA le negó la pensión de jubilación, al considerar que entre la fecha en que ingresó a laborar y la de retiro que lo fue el 2 de septiembre de 1968, no alcanzó a cumplir 10 arios de servicios, por lo que correspondía al ISS asumir la pensión de vejez, en los términos del Decreto 3041 de 1966; que por Resolución n.°00078 de 20 de febrero de 2004, esa entidad no le reconoció la prestación al afirmar que cotizó un total de 956 semanas, de las cuales 256 corresponden a los últimos 20 arios al cumplimiento de la edad mínima requerida; pero que en dicho acto administrativo, se reconoció que era beneficiario del régimen de transición con el argumento de que no satisfizo los requisitos del Acuerdo 049 de 1990.

Narró que al sumar las 956 semanas con el tiempo no cotizado por el empleador, reúne un total 1448 semanas; que es beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de ley 100 de 1993, pues a 1 de abril de 1994, contaba 51 arios de edad (fs.°22 a 34 cdno. principal digital). La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones al contestar, rechazó las pretensiones.

En cuanto a los hechos, solo aceptó la fecha de nacimiento del demandante; de los demás afirmó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, manifestó que a la Empresa Almacenes Generales de Depósito Almaviva SA, no le asistía la obligación de reconocer el Bono Pensional, porque ninguna norma del SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 94789 sistema de seguridad social en pensiones, la establece pues no se encontraba aún en funcionamiento el sistema pensional en Colombia; de modo que, tampoco debía recibir dicho bono pensional para financiar la pensión; que de cualquier modo, para conceder el derecho alegado, debía condenarse a Almaviva SA, al pago de dichas cotizaciones.

Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa y la «genérica» (fs.°60 a 75 cdno. principal digital). La Sociedad Almacenes Generales de Depósito Almaviva SA, también se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó los referentes al vínculo laboral y la falta de aportes por inexistencia de cobertura del ISS.

De los demás, indicó que no eran ciertos o que no le constaban. Solicitó se tuviera como confeso al demandante, cuando narró que el ISS inició su cubertura en Cúcuta sólo hasta el 2 de septiembre de 1968. Formuló la excepción previa de cosa juzgada, y de fondo las de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, buena fe, ausencia de título y de causa y de la obligación (fs.°132 a 146 cdno. principal digital).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de C-úcuta, con sentencia de 5 de octubre de 2015, declaró probada las SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 94789 excepciones propuestas; absolvió de las pretensiones a las demandadas; condenó en costas al demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cíicuta, al desatar el grado jurisdiccional de consulta a favor del demandante, con sentencia de 17 de julio de 2019, revocó la de primer grado y en su lugar dispuso:

PRIMERO: ORDENAR a la Sociedad Almacenes Generales de Depósito Almaviva S.A, a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- el monto del cálculo actuarial que realice esa Entidad, respecto al tiempo de servicio prestado por el demandante José Joaquín Vera Maldonado, desde el 16 de marzo de 1959 hasta el 1° de septiembre de 1968, ya que dicho reconocimiento es imprescriptible.

SEGUNDO: ORDENAR a COLPENSIONES para que tenga como válidas las semanas anteriores, para efectos del reconocimiento pensional, estableciendo un periodo máximo de quince (15) días hábiles a partir del día siguiente a la ejecutoria de esta sentencia, para que la empresa demandada ALMAVIVA S.A allegue la documentación necesaria a COLPENSIONES con el fin de determinar el valor del respectivo calculo actuarial.

A su vez, la administradora de pensiones demandada tendrá un espacio de 30 días calendario para que recobre dicha suma y la empresa ALMAVIVA S.A tendrá un plazo máximo de 30 días calendario para trasladar el valor del TITULO PENSIONAL a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar el valor del retroactivo pensional a favor del señor JOSÉ JOAQUIN VERA ALVARADO desde el 10 de noviembre de 2012 hasta el 30 de Julio de 2019 correspondiente a la suma de $65.142.124,00 junto con las 14 mesadas anuales respectivas, suma que deberá ser pagada una vez realice el trámite de recobro del cálculo actuarial a través del bono pensional a ALMAVIVA S.A conforme el ordinal anterior.

CUARTO: ORDENAR a COLPENSIONES a realizar la inclusión en nómina de pensionados del actor y a pagar la mesada pensional para el ario 2019 de 1 S.M.LMV a partir de la ejecutoria de esta SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 94789 sentencia, con el fin de proteger su derecho al mínimo vital, tal como se dice en esta providencia.

QUINTO: ORDENAR el pago de costas de primera instancia a la parte demandada Sociedad Almacenes Generales de Depósito Almaviva S.A, costas que serán fijadas por el juez a quo y se absolverá de las costas de segunda instancia, como quiera que se conoce en grado jurisdiccional de consulta. En lo que al recurso extraordinario interesa, propuso resolver si la Sociedad Almacenes General de Depósito Almaviva SA en calidad empleador, debía expedir el título pensional correspondiente al tiempo de servicio prestado por José Joaquín Vera Alvarado desde el 16 de marzo de 1959 hasta el 1 de septiembre de 1968.

No halló controversial la existencia de la relación laboral entre José Joaquín Vera Alvarado y Almaviva SA, desde el 16 de marzo de 1959 hasta el 1 de febrero de 1981; que, del 16 de marzo de 1959 al 1 de septiembre de 1968, aquel no estuvo afiliado al ISS al no haber cobertura en «esta ciudad». Hizo un recuento histórico de las obligaciones patronales pensionales y del establecimiento legal de los seguros obligatorios que permiten su subrogación. Acudió a lo señalado en los arts. 12, 14 y 17 de la Ley 6 de 1945; 16, 47, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Señaló a que a partir de la expedición de la Ley 90 de 1946, el ISS sería el encargado de reconocer las pensiones de vejez, que a su vez reemplazaron las de jubilación que estaban a cargo de los patronos, consagrándose así la subrogación pensional, que sin embargo, al implementarse SCLA.1PT-10 V.00 6 Radicación n.° 94789 esos seguros, tal subrogación no se dio de inmediato y se generaron varios inconvenientes de tipo administrativo y financiero; de manera que la protección de los riesgos y enfermedades comunes y maternidad por parte de esta entidad inició a partir de 1950, la de accidentes de trabajo y enfermedad provisional en 1965 y de los riesgos de invalidez, vejez y muerte en 1967.

Acudió a lo previsto en los arts. 259 y 260 del CST, 60 del Acuerdo 224 de 1966 y 8 de la Ley 171 de 1961. Indicó que debido a que la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por el ISS se inició desde 1967, de forma gradual y progresiva, la afiliación de los trabajadores se hizo efectiva a partir de que comenzó la cobertura en las diferentes regiones del país; que por ello, la Sociedad Almacenes Generales de Depósito Almaviva SA, no tenía la obligación de afiliar a José Joaquín Vera Alvarado por los riesgos de invalidez, vejez y muerte del ISS «del 16 de marzo de 1959 al lde septiembre de 1968», ni tampoco reconocerle las pensiones consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, en tanto prestó sus servicios solo por 9 arios, 5 meses y 14 días.

Sin embargo, sostuvo que pese al carácter transitorio del régimen de prestaciones a cargo del patrono, no podía admitirse que no tuviera responsabilidad ni obligación acerca de los periodos efectivamente laborados por su trabajador, pues la disposición anterior que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no podía interpretarse aquella SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 94789 previsión en forma restrictiva.

Trajo a colación la sentencia CSJ SL9856 y CSJ SL7300-2014. En ese orden, manifestó que el periodo efectivamente laborado por el trabajador y no cotizado al sistema pensional por el empleador por falta de cobertura, debía ser reconocido por las entidades de seguridad social, «con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos por medio del cálculo actuarial y/ o títulos pensionales que deben pagar sus empleadores».

Se apoyó en varios fallos de esta Corporación, entre estos los CSJ SL16715-2014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL1686-2015. Afirmó que la afiliación de los trabajadores particulares a la seguridad social, constituye una obligación laboral que precede a la vigencia de la Ley 100 de 1993, específicamente desde la Ley 90 de 1946, cuando se concibió por el legislador la existencia de dicho ente de seguridad social.

Acotó que, si la afiliación no se produce antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 o en su vigencia, el empleador deberá trasladar al fondo de pensiones escogido por el trabajador el cálculo actuarial pertinente mediante el título, bono o pensión. Reprodujo varios apartes de la providencia CSJ SL7647-2015. IV. RECURSO DE CASACIÓN SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 94789 Interpuesto por Almacenes Generales de Depósito Almaviva SA, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y, sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corporación, CASE la sentencia impugnada en cuanto en sus numerales 1° y 2° ordenó a mi poderdante realizar el pago del cálculo actuarial que determine Colpensiones sobre los periodos comprendidos entre el 16 de marzo de 1959 hasta el 10 de septiembre de 1968 y una vez constituida en sede de instancia absuelva a mi representada sobré todas las pretensiones incoadas en la demanda.

De forma subsidiaria, se solicita que la Sala CASE la sentencia en los numerales anteriormente definidos y una vez constituida en sede se condene al pago del cálculo actuarial sobre los periodos comprendidos entre el 16 de marzo de 1959 hasta el 10 de septiembre de 1968, de forma tripartita entre trabajador, empleador y estado, de conformidad con los parámetros fijados en la sentencia CC T281-2020, o en su defecto solo entre trabajador y empleador.

Así mismo, de no proceder lo anterior, se depreca a la Corporación CASE la sentencia impugnada, en cuanto en su numeral 2° ordenó a mi poderdante realizar el pago del cálculo actuarial que determine Colpensiones sobre la información que esta requiera y en sede de instancia, se condene al ente pensional a determinar el valor de la reserva con el salario mínimo legal mensual vigente.

Con tal propósito, presenta tres cargos por la causal primera de casación, que merecieron réplica y se analizan de manera conjunta los dos primeros, por dirigirse por la misma senda, denunciar similar elenco normativo y pretender igual objetivo. SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 94789 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, por la interpretación errónea de los arts. 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del CST, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, 4 y 13 de la CP e infracción directa de los art. 33 de la Ley 100 de 1993, 16 de la Ley 90 de 1946, 33 del Decreto 3041 de 1966 y 1 del CST.

Deja fuera de debate que, para el periodo comprendido entre el 16 de marzo de 1959 al 1 de septiembre de 1968, no existió cobertura del ISS en el municipio en el que el trabajador desempeñó sus funciones. Estima que las normas descritas en precedencia, no contemplan la responsabilidad imputada por el ad quem de asumir a título de reserva actuarial, los aportes no efectuados en los periodos en los que no existió cobertura del ISS, pues durante estos el riesgo fue asumido por el empleador de forma directa.

Sustenta su argumento en lo previsto en el art. 72 de la Ley 90 de 1946 y asevera que, si durante dichos lapsos hubiese acaecido esa contingencia, sería el empleador quien estaría obligado a sufragarla. Recuerda que en tales periodos no había norma que integrara el sistema general de seguridad social que permitiera prever tal suceso, así como tampoco existía certeza de la fecha en la que entraría en operación el ISS, por lo que, si hubiera operado luego de veinte arios de servicio al SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 94789 empleador, se mantendría en cabeza de este el pago de la pensión de jubilación. Tras copiar lo previsto en el art. 76 ibidem, indica que es claro que permaneció la obligación de mantener la pensión de jubilación a cargo del empleador a menos que «el Instituto convenga en subrogarlas», situación que no aconteció en el presente debate.

Asevera que antes de la creación del ISS existió una única prestación a cargo de los empleadores: la pensión de jubilación y que, con la llegada del ente estatal, nació una nueva: la pensión de vejez. Que por tratarse de dos obligaciones diferentes, al no conmutarse o fusionarse en una sola, conllevan responsabilidades disímiles; que al tener orígenes diferentes, deben financiarse por quien deba asumir el pago, por lo que mientras estuvo a cargo el riesgo en cabeza del empleador, deberá suplir los desembolsos respectivos, sin posibilidad de reclamarle a otro cuota parte alguna.

Manifiesta que si el ISS inició la cobertura de determinada contingencia, que difiere de las impuestas al empleador, es quien deba sufragarla con los aportes que realicen las empresas sobre el particular. Se apoya en los arts. 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, para recabar que, si se allí alude a la compartibilidad de prestaciones, es porque la norma entiende que se trata de dos aspectos diferentes.

SCLAPT-10 V.00 11 Radicación n.° 94789 Asegura que existiría una doble carga del empleador, pues debe responder por la pensión de jubilación con su propio peculio y efectuar el pago de un cálculo actuarial sobre el mismo tiempo que sirvió de base para el otorgamiento de la primera prestación, a fin de que el trabajador también se pensione por el ISS; que tal afirmación se mantuvo incluso en el art. 33 de la Ley 100 de 1993.

Para la recurrente, no existía disposición o norma que llamara al empleador a responder por aportes a seguridad social sobre tiempos en los que no existió cobertura, en tanto que tal imposición se generó solo hasta la Ley 100 de 1993, cuerpo normativo que no estuvo vigente al momento de la ejecución del contrato de trabajo; que, en todo caso, si se considerara que si es aplicable, tal disposición contempla que solo se debe responder por tal hecho, si la relación de trabajo se encuentra en vigor a la expedición de la ley de seguridad social, «hecho omitido por el ad quem, razón por la que se enrostra la infracción directa de tal disposición, ya que si la hubiere aplicado, habría determinado que no había lugar a imponer condena alguna a mi representada».

Memora la sentencia CC C506-2001. Alega que si bien existen decisiones de diferentes jurisdicciones en las que se ha inaplicado por inconstitucionalidad el aparte consagrado en el literal c) del numeral 2 del art. 33 de la Ley 100 de 1993, tal acto solo es posible si no se ha emitido decisión de constitucionalidad, pues si existe decisión en abstracto por parte del órgano rector del control concentrado, no es posible considerar que SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 94789 de forma difusa los jueces puedan desatender el precedente constitucional, de modo que se limita la facultad del juez natural de dejar de aplicar una disposición en particular.

Reproduce apartes de la providencia CC A-015-2003. VII. RÉPLICA El demandante sostiene que el Tribunal no incurrió en la violación de las normas citadas, pues resolvió el caso en aplicación del precedente fijado por la Corte, para lo cual tuvo en cuentas las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300- 2014. Almaviva SA, pone de presente problemas en el alcance la impugnacion, dado que la censura omitió «enunciarle a la Sala qué hacer con la sentencia del a quo, máxime si en cada uno de los petitums, espera resultados diferentes»; dice que el cargo no puede prosperar, por cuanto la controversia ha sido resuelta, «reiterada y reafirmada por esta Corporación y por la Corporación Constitucional».

Reproduce apartes de las sentencias CSJ SL2584-2020, CSJ SL4321-2022. VIII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa la aplicación indebida de los arts. 33 de la Ley 100 de 1993, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del CST, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 e infracción directa de los arts. 4 y 13 de la CN. SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 94789 Acorde con el primer alcance subsidiario a la impugnación y bajo el entendido de que el Tribunal aplicó de manera tácita el canon 33 de la Ley 100 de 1993, aduce que, según postura de esta Corporación, tal disposición no regula la situación jurídica reclamada, amén de que «se desatendió un análisis constitucional del caso bajo estudio».

Indica que la disposición en comento no se encontraba vigente al momento de los hechos y, que en todo caso, «existió una omisión legislativa relativa», que conllevaría el reconocimiento de perjuicios por parte del Estado, siendo este el camino adecuado para que quien se sienta afectado y demande el restablecimiento del derecho, «mas no omitir tal acción e imponer al empleador tal carga, máxime cuando durante dichos lapsos no existió norma que impusiera la obligación ni jurisprudencia relacionada».

Reitera que «solo estaba obligado al pago de la pensión de jubilación». Se ampara en el fallo CC T-281-2020, donde «se aplicó el principio de equidad, ampliamente desconocido por la Sala», cuyo texto reproduce y, con el que asevera que, para el reconocimiento de la pensión de vejez, el 50% es asumido por el empleador y un 25% por el trabajador, descontado de sus mesadas futuras, y el 25% restante para el Estado, de conformidad a lo indicado en el art. 16 de la Ley 90 de 1946 y 33 del Decreto 3041 de 1966.

Anota que de acuerdo con lo anterior, no se presentaría una carga abrupta e insostenible «para quien obró en todo momento en cumplimiento de las disposiciones vigentes a la SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 94789 fecha en la que se ejecutaron las labores, debiéndose entonces casar la decisión». IX. RÉPLICA El demandante se opone a la prosperidad del ataque con sustento en lo explicado en la sentencia CSJ SL17300- 2014, de la que reproduce algunos apartes.

Colpensiones manifiesta que pese a no tener injerencia en este punto, la empresa recurrente se equivocó, dado que es el mismo parágrafo 1 del art. 33 de la Ley 100 de 1993, que establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de dicha ley, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión; y que por tanto, para el efecto pensional, el empleador deberá trasladar con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente, sin que exista obligación del trabajador de asumir el pago de algún porcentaje.

X. CONSIDERACIONES No se discute en esta sede que el accionante prestó sus servicios a la Sociedad Almacenes General de Depósito Almaviva SA, entre el 16 de marzo de 1959 y el 1 de septiembre de 1968, periodo durante el cual no se efectuaron aportes al sistema pensional. La recurrente expone que no le era exigible el pago de cotizaciones por los períodos descritos, dado que, las normas SCLA3PT-10 V.00 15 Radicación n.° 94789 que enlista en la proposición jurídica no prevén la responsabilidad que el Tribunal le endilgó, esto es, asumir a título de reserva actuarial los aportes no efectuados durante el lapso de marras por falta de cobertura del ISS.

Así las cosas, para resolver tal cuestionamiento se recuerda que la intelección del art. 76 de la Ley 90 de 1946 y de los arts. 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966 aprobado por el art. 1 del Decreto 3041 del mismo ario, está decantada pacíficamente por esta Corte a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, criterio hoy vigente que impone a los empleadores responder por el pago del cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS, por falta de cobertura territorial e incluso de llamamiento a afiliación. Así razonó esta Corporación en la providencia referida: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la SCLAPT-10 V.00 16 Radicación n.° 94789 protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, [ ] De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 94789 En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 arios de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Este criterio fue reiterado, entre otras sentencias, en la CSJ SL220-2021, donde se dijo: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 94789 De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.

Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó a partir del 1.0 de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros.

Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios.

Ahora bien, la censura afirma que la decisión atacada conlleva un doble pago, por cuanto debe responder por la pensión de jubilación y por el cálculo actuarial sobre el mismo tiempo. Es claro que tal aseveración parte de un supuesto ajeno a las consideraciones del colegiado, en tanto que en ninguno de sus apartes se puede extraer que Almaviva SA, pensionó al demandante por jubilación. De cualquier modo, de los antecedentes del caso, emerge todo lo contrario, esto es, que si bien el actor pretendió ese derecho, le fue negado al no cumplir los requisitos para su reconocimiento.

SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 94789 De otro lado, de cara a la aplicación del parágrafo 1, del art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, según lo adoctrinado por esta Sala de Casación, la norma que rige situaciones como la t•resente, es la que se encuentra vigente al momento en que se causa la prestación pensional, lo que constituye una razón adicional para descartar la violación normativa endilgada (sentencias CSJ SL2731-2015, CSJ SL14388-2015).

Además de lo anterior, la jurisprudencia ha destacado que si existe fundamento de la obligación impuesta, no solo en la Ley 100 de 1993, sino desde la Ley 90 de 1946. En el fallo CSJ SL1551-2021, se indicó: Ha determinado también la Corte que esa obligación no solo emana de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, como la concebida en el artículo 33, sino que encuentra arraigo en el mismo artículo 76 de la Ley 90 de 1946, de manera que no es cierto que, como lo dedujo el Tribunal, para la fecha de suscripción del acuerdo conciliatorio - 22 de septiembre de 1994- no existiera norma que permitiera el traslado de los aportes correspondientes a periodos en los que no se registró la afiliación, por medio de cálculo actuarial, pues esa regla puede entenderse establecida antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social.

Igualmente conviene memorar que la Corte ha adoctrinado, que la fecha en que se ejecutó la prestación del servicio no es relevante a la hora de definir la solución que debe dispensarse a este tipo de hipótesis. En sentencia CSJ SL2138-2016, reiterada, se expuso: Es cierto, como lo resalta el censor, que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, dispone que la integración del tiempo servido a empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 94789 tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión, se da « siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

No obstante, para la Sala resulta preciso recordar que no fue solo esa disposición la que le dio fundamento a la decisión del Tribunal, sino que también sirvieron a ese propósito, entre otros, la filosofía y los principios de integralidad y universalidad consignados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, y para ese caso, la vocación de permanencia de la afiliación al sistema, que no puede verse afectada por el ejercicio del ius variandi, cuestión que no fue controvertida por la censura.

Además de lo anterior, para la Sala la solución del pago de cálculos actuariales, por empleadores que no pagaron aportes debido a la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, la que acudió el Tribunal, no puede hacerse depender de que la relación laboral hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o para el 23 de diciembre de 1993, como lo disponía el Decreto 1887 de 1994. [ ] También la Sala considera pertinente destacar que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que en encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33476), sin que ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Lo expuesto sirve para apoyar el criterio del juez plural, pues se encuentra definido que allende de si el nexo de trabajo estuvo vigente al 23 de diciembre de 1993, o con posterioridad a esta fecha, como lo dispone el Decreto 1299 de 1994, la solución más adecuada es el pago del cálculo actuarial. No sobra decir que el espíritu del sistema general de pensiones es integrar y solucionar financieramente las omisiones en las afiliaciones que se presentaron en el pasado, por la causa que haya sido (sentencia CSJ SL14388- 2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias.

SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 94789 En ese propósito, no es relevante que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes del 1 de abril de 1994, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir con la financiación de las pensiones.

Tampoco le asiste razón a la recurrente al pretender la distribución del cálculo actuarial e imponerle al extrabajador el 25% de tal condena, que lo fue por tal concepto y no por aportes al sistema de pensiones, máxime cuando, la disposición que rige el mencionado cálculo no previó la contribución del trabajador. Así se precisó en el fallo CSJ SL673-2021, en el que se dijo: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

SCLAPT-10 V.00 22 Radicación n.° 94789 En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Por lo dicho en precedencia, la entidad impugnante no cumple con acreditar los dislates jurídicos que le achacó al Tribunal, de manera que los cargos no prosperan. XI. CARGO TERCERO Acusa la decisión por la vía directa, por la infracción directa de los arts. 167 y 283 del CGP aplicable por remisión analógica del 145 del CPTSS, violación medio que conllevó la aplicación indebida de los arts. 33 de la Ley 100 de 1993, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 3 y 4 del Decreto 1887 de 1994 compilado en el Decreto 1833 de 2016.

Tras copiar lo previsto en el art. 283 del CGP, afirma que el juez concreta el Corporación tiene la obligación de determinar de forma valor de las condenas; que, si bien esta «ha permitido la emisión de decisiones determinables y no necesariamente con un valor expreso», es imperioso la posibilidad de delimitar la condena, mas no dejarla supeditada «a actos indeterminados ni mucho menos asignar a otras entidades a resolver asuntos que debieron ser resueltos en sentencia», como lo dispuso el ad quem.

Dice que si bien Colpensiones es competente para establecer la cuantía de dicho cómputo, no es la encargada SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 94789 de determinar la base salarial sobre la cual se deberá efectuar tal operación aritmética, «de modo que era carga del Tribunal definir tal situación, pues los cánones 3 y 4 del Decreto 1887 de 1994 compilado en el Decreto 1833 de 2016 requieren de forma expresa el salario devengado».

Asevera que al recaer sobre el trabajador la obligación de demostrar el valor de su remuneración mensual, conforme a lo dispuesto en el canon 167 del CGP, que en este caso fue con el último salario y «(al ser admitido dicho hecho en la contestación de la demanda)», no es posible tener en cuenta para periodos anteriores los que se señalan en la condena cuestionada.

Anota que debió determinarse con el salario el mínimo vigente para cada periodo y, no dejar al arbitrio de otra entidad tal aspecto, «máxime cuando se imponen tiempos perentorios que impiden rebatir en sede administrativa tal asunto y que por demás solo conllevarían a demorar y prorrogar el derecho pensional alegado por el actor». XII. RÉPLICA El demandante asegura que si Almaviva SA, supuso que la sentencia no contempló una condena en concreto, debía solicitar dentro del término de ejecutoria adición, de conformidad con los arts. 285 y 286 del CGP, que, si bien la condena no determina cifras de la liquidación del cálculo actuarial, sí reviste un carácter liquidable que la aleja de la condición de abstracta.

SCLAPT-10 V.00 24 Radicación n.° 94789 Colpensiones arguye que la censura no puede olvidar que el cálculo actuarial que debe trasladar, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el Sistema General de Pensiones, proporcional al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, por lo que su elaboración sí es responsabilidad exclusiva de las entidades de seguridad social.

XIII. CONSIDERACIONES Con base en el reparo formulado contra la sentencia del Tribunal, corresponde resolver si la condena impuesta por concepto de cálculo actuarial fue abstracta. La Sala estima que no lo es, en tanto que los parámetros para la liquidación fueron determinados e identificados en la providencia, pues el colegiado dio los elementos objetivos para realizarlo al precisar que debía practicarse del periodo comprendido entre el 16 de marzo de 1959 y el 1 de septiembre de 1968.

Aunque no se indicó en el numeral 1° de la parte resolutiva de la decisión, la base salarial de dicho cálculo, al ser condenada Colpensiones en el numeral 30, al reconocimiento de la pensión de vejez, y al pago de un retroactivo y, que en el numeral 4°, se dispuso que la mesada correspondía a un salario mínimo legal mensual vigente, se consideran satisfechos los parámetros para la liquidación, de SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.° 94789 modo que la condena es realmente determinable, tal como se precisó esta Sala en providencia CSJ SL472-2018: En este caso estima la Sala que no se dio condena en abstracto, pues se fijaron claramente las pautas para proceder al cálculo de la pensión como la forma de determinar el I.B.L. y el monto.

Precisó el juzgado: E...l De todas maneras, resulta oportuno recordar las enseñanzas de la Sala, plasmadas en sentencia CSJ SL, 28 ene. 2004, rad. 20561, reiterada en la CSJ SL, 9 mar. 2005, rad. 23485, donde afirmó: La verificación de si un fallo cumple con la exigencia del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil sobre condena en concreto, tiene necesariamente que tener en cuenta lo consagrado en el artículo 491 ibídem en cuanto define que debe entenderse por suma líquida no sólo la expresada en una cifra numérica precisa sino la que sea liquidable por simple operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas.

De suerte que aunque resulta deseable y de la mayor conveniencia que las sentencias laborales condenen por una cifra precisa y exacta, el hecho de que en algunas ocasiones su cuantificación haga necesaria la realización de algunas operaciones matemáticas para efectos de concretarla no es óbice para que se califique la providencia de abstracta e imprecisa, siempre que los parámetros para la liquidación aparezcan claramente determinados e identificados en el fallo respectivo.

De lo que viene de estudiarse, el Tribunal no incurrió en los yerros de orden jurídico endilgados y, por tanto, esta acusación tampoco prospera. Las costas de este recurso extraordinario están a cargo de la recurrente demandada y a favor del demandante y Colpensiones por haber presentado replica. Fíjese como agencias en derecho la suma de $10.600.000, que se incluirá en la liquidación que realice el juez de primer grado, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del CGP.

SCLAPT-10 V.00 26 Radicación n.° 94789 XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 17 de julio de 2019, en el proceso que adelantó JOSÉ JOAQUÍN VERA ALVARADO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO ALMAVIVA SA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. >4 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ C - C2) F L_A JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JO GE PRAD SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 27