SL3071-2022 — Corte Suprema

SL3071-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 2241 de 2010Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 693 de 1993Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica Tesis: «Con el fin de ejercer el control de legalidad de la sentencia fustigada, importa recordar que la Corte ha considerado, tal como se expuso en la sentencia CSJ SL12136-2014, que “la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole”, de allí que: “[…] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. (CSJ SL4062-2021)”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Primero, en cuanto al deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el sistema integral de seguridad social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de éstas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL4806-2020, entre muchas otras). Asimismo, la Corte ha explicado que con el transcurrir del tiempo ese deber de información se ha consagrado cada vez con un mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, cobijan tres períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Lo cual implica, que conforme a la fecha en que la reclamante migró al RAIS, 26 de octubre de 1998, la obligación del fondo privado se enmarca en el primer ciclo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la afiliada información clara y transparente sobre los dos regímenes pensionales (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, y CSJ SL 4426-2019). Al respecto, la Sala adoctrino: “1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP). De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir “un juicio claro y objetivo” de “las mejores opciones del mercado”. En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y “formadas en la ética del servicio público” (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados. Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones” recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de “poder tomar decisiones informadas” (Resaltado fuera del texto original)”. En ese orden, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones de acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «Tercero, la simple firma del formulario de afiliación, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas similares, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado. Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, se prohijó: “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Cuarto, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019 adoctrinó que “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” y “teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”, por manera que, circunstancias como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya realizado traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen y,o convalidación en la omisión del deber de informar en forma suficiente, veraz y oportuna Tesis: «Quinto, el cambio de administradoras privadas en el RAIS, la Corte ha ilustrado con suficiencia que dicho suceso no tiene la potencialidad de ratificar que el traslado de régimen se efectuó con los parámetros informativos suficientes y requeridos que debió proporcionar la AFP, así como tampoco subsana que se haya incumplido dicha obligación. (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL2954-2019, CSJ SL4937-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1004-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Finalmente, Sexto, de lo discurrido de cara al tema analizado, lo perseguido por la promotora del juicio no debe estudiarse desde la órbita de las nulidades civiles sino de la ineficacia, la cual no requiere la acreditación del error, fuerza o dolo, sino del cumplimiento de la exigencia estudiada, como se ha enseñado por esta Corporación en proveído CSJ SL4803-2021 al indicar: “El enfoque de la Corte para abordar el problema, téngase presente, es la ineficacia, que apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley, según lo señalado en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo y en los preceptos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento “consentimiento” sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del “deber de información y buen consejo” que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación” En tales condiciones, los cargos son prósperos, pues refulge con evidencia que la decisión fustigada no se encuentra en sintonía con el precedente judicial de la Corte, y se casará la sentencia recurrida». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió el inexcusable deber de brindarle a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada Tesis: «Para resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, además de lo expuesto en sede de casación, basta con reiterar lo dicho ahí en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindarle a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, sin que milite medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En efecto, aparece adosado el formulario de afiliación suscrito por la demandante a Colfondos S. A. (f.° 34 y 219, ib.), documento que por sí mismo no es insuficiente para tener por acreditado ese deber de información, (CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020), pues de este solo se advierte la fecha de su diligenciamiento, los datos personales y laborales de la accionante y sus beneficiarios, de tal manera que únicamente da cuenta de una exigencia requerida para el ingreso de un afiliado con la fórmula preimpresa en la casilla destinada a la firma, sin que del mismo pueda concluirse que dicha administradora privada cumplió con el deber de suministrar a la afiliada una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de RPMPD y sus posibles consecuencias futuras. Además, el hecho de que la actora realizara un traslado entre AFP (f.° 171 ib.), tampoco conlleva a establecer que se efectuó con el deber de información, pues de acuerdo con el formulario de afiliación, lo que se observa son los datos e información general que la afiliada suministró a Protección S. A., su vinculación laboral y un párrafo pre impreso en el que se plasmó que la interesada efectuó “de forma libre, espontánea y sin presiones” la elección del fondo privado, pero de manera genérica y sin más detalles. Del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Protección S. A. tampoco se obtiene que se hubiese dado cumplimiento con el deber de información con las características previstas para la época en que se trasladó de fondo, pues adujo que no podía referirse a las circunstancias respecto de las cuales se hizo la asesoría a la demandante, por cuanto no estuvo presente, pero existe una directriz de la AFP de que se debe reforzar o informar todo lo atinente a lo que es el RAIS y el RPMPD, las cuales versan sobre las características y diferencias entre los dos regímenes; adujo, que se brinda la información y con base en ella es que la demandante decide de manera voluntaria suscribir esa solicitud de vinculación; que los asesores son personas debidamente capacitadas en lo concerniente a la Ley 100 de 1993 y que la AFP está en la disponibilidad de ofrecer la asesoría continua (min. 04:02 a min. 24:07). De la declaración de parte absuelta por la apoderada judicial de Colfondos S. A., menos se logra extraer el cumplimiento de ese deber de información, pues refirió asimismo que no estuvo presente en la asesoría que se le entregó a la demandante, pero que de acuerdo a lo que le indicó su representada a todos los potenciales afiliados se les indicaba por parte de los asesores las características de ambos regímenes pensionales tanto del RAIS como del RPMPD; que lo que tiene entendido que en su momento se estudiaba si era beneficiaria del régimen de acuerdo a la información que suministrara la actora; que no sabe que más preguntas hizo el asesor; que desconoce si aquel tenía alguna profesión, pero que tiene conocimiento que Colfondos S. A. brinda una capacitación a sus asesores (min. 0:25:00 a min. 0:31:57). Por su parte, la actora en su versión señaló que: i) en la empresa se realizó una reunión en forma general explicando quien era Colfondos; que adujeron que correspondía a una entidad del Estado, que iba a manejar las pensiones y que luego pasaron a la oficina con el formulario para firmar; ii) le indicaron que iban a tener unos rendimientos y una mejor pensión a una edad anticipada; iii) después el asesor llegó a su oficina pero no le dio ninguna información; iv) se trasladó a Protección S. A. porque le dijeron que ofrecían mejores condiciones que Colfondos S. A.; v) se acercó a la oficina de Protección S. A. para averiguar sobre su pensión y le manifestaron el valor; vi) el motivo principal por el cual promovió la demanda fue por la falta de información que le impidió tomar una acertada decisión y, vii) no le adujeron nada sobre los aportes voluntarios (mm 00:34:34 a 00:47:30). Esta prueba lo único que muestra es que en modo alguno se le dio a conocer a la asegurada las implicaciones del acto de traslado de régimen pensional que estaba realizando en los términos avisados, entendiendo la Sala que tales manifestaciones develan que no se realizó el correspondiente ejercicio comparativo, que permitiera asegurar que aquella sí supo de las renuncias objetivas que realizaba al cambiar de régimen. En conclusión, la Corporación no advierte dentro del expediente probanza alguna que acredite que la administradora asumió su obligación de información en los términos advertidos en precedencia y en acopio a lo dicho en sede de casación. Así pues, y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía conforme al numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se torna ineficaz, y en este punto en virtud del grado jurisdiccional de consulta se modificará el numeral primero de la decisión del juzgado, solo en cuanto declaró la “nulidad” del traslado para, en su lugar, declarar su ineficacia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales Tesis: «[…] Protección S. A. en su apelación requirió se modificara el numeral 4° de la parte resolutiva, en punto a la remisión de los costos de administración, porque estos se vieron reflejados en los rendimientos generados; que, lo que se impone, según el artículo 1746 del CC, son las restituciones mutuas y que, de mantenerla, se estaría enriqueciendo injustamente a la accionante. Al respecto corresponde decir que lo dispuesto por el a quo, se encuentra en consonancia con lo expuesto en las sentencias CSJ SL2177-2022; SL2272-2022; CSJ SL1637-2022 y, CSJ SL2369-2022, en las que se precisó, sobre la devolución de los gastos de administración, que: “[...] al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, al disponer: “Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley” (CSJ SL5595-2021). Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021)”. Asimismo, por estas razones, se adicionará el proveído para ordenar a Colfondos S. A. y a Protección S. A. que de igual forma deberán devolver los valores por comisiones, los utilizados para los seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la reclamante permaneció en el RAIS. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «Segundo, respecto de la carga de la prueba, tema igualmente vertido en los ataques, ajusta recordar que en providencia CSJ SL1452-2019, se sostuvo que a la AFP le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. En aquella oportunidad señaló la Sala que exigir al afiliado una prueba como ésta es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación . Asimismo, precisó que la documentación que soporta el traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la obligada a brindar información, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales respectivas su pleno cumplimiento. Igualmente, en sentencia CSJ SL1496-2022 determinó que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b de la Ley 1328 de 2009)». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEMANDA » DESISTIMIENTO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado el desistimiento de la pretensión concerniente al reconocimiento de la pensión de vejez, toda vez que en audiencia llevada a cabo el 6 de mayo de 2019, el apoderado de la demandante desistió de la misma aduciendo un error de transcripción Tesis: «[…] en cuanto al otro tema de inconformidad de Colpensiones, tiene que ver con el reconocimiento de la pensión de vejez dispuesta por el a quo, pues a su juicio aquella no procedía, habida consideración que cuando se resolvió la excepción previa de falta de agotamiento de la vía gubernativa frente a esta pretensión, la parte actora desistió de la misma en audiencia llevada a cabo el 6 de mayo de 2019, situación que aduce vulneró el principio de congruencia. Sobre el particular le asiste razón a la impugnante, puesto que en la mencionada diligencia el apoderado de la demandante desistió de la pretensión quinta de la demanda, en la que se solicitaba el reconocimiento de la pensión de vejez, por cuanto adujo se trató de un error de transcripción, toda vez allí que se estaba refiriendo a una persona diferente a la actora (f.° 280 en relación al CD, min 09:16 a 10:41 y f.° 281 en lo que respecta al acta, del cuaderno principal), de manera que no era dable en este asunto abordar el estudio de tal pedimento, por lo que se dispondrá la revocatoria del ordinal sexto de la parte resolutiva de la providencia del a quo, calendada 1° de agosto de 2019, por lo expuesto».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3071-2022 Radicación n.° 90865 Acta 28 Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ FABIOLA BERNAL GAONA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A. y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta. Téngase a la sociedad Arellano Jaramillo & Abogados SAS, representada legalmente por Luis Eduardo Arellano Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 2 Jaramillo, como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido (cuaderno digital de la Corte).

Se reconoce personería a la doctora Martha Cecilia Rojas Rodríguez, como apoderada sustituta de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido, ib. I.

ANTECEDENTES Luz Fabiola Bernal Gaona llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S. A. y a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, con el fin de que previa declaración de la nulidad y/o ineficacia de la afiliación a las AFP mencionadas ante la falta de información suficiente, veraz e idónea de los regímenes pensionales.

En consecuencia, se ordenara a Protección S. A. y a Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías i) trasladar todos los aportes junto con sus rendimientos de la cuenta de ahorro individual al RPMPD administrado por Colpensiones y, ii) a esta a recibir los anteriores valores, a actualizar la historia laboral, a reactivar la afiliación y condenarla al reconocimiento y pago de la pensión de vejez de la señora «Ángela Parra Bautista» desde cuando cumplió los requisitos de ley e intereses moratorios.

Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 3 Fundó sus peticiones, en que, i) nació el 15 de enero de 1961; ii) se afilió al RPMPD el 25 de febrero de 1987; iii) se trasladó a Colfondos Pensiones y Cesantías S. A. el 26 de octubre de 1998 y luego el 1° de diciembre de 2004 a la AFP Protección S. A.; iv) el 26 de febrero de 2007, esta entidad, le hizo firmar un nuevo formulario; v) al suscribir dichos formularios ninguna de las AFP la ilustró acerca de los regímenes pensionales, beneficios y desventajas que correspondía y su comparación con el RPMPD; v) no se cumplió con esa carga o deber de información que le atañían; vi) le adujeron que se podía pensionar a cualquier edad y con una mesada superior y, vii) que dichas AFP no capacitaron en debida forma a los asesores que adelantaron su vinculación al RAIS.

Dijo, que viii) no se le indicó que el reconocimiento y monto de la pensión se obtendría sustancialmente de la acumulación de capital ni la posibilidad de trasladarse cuando le faltare menos de 10 años para cumplir la edad; ix) no se le advirtió que le cobraría una comisión por la administración de los recursos ni se le dio una asesoría periódica ni se le indicó sobre los cambios en las perspectivas económicas para obtener el capital necesario para pensionarse y, x) Colpensiones desde el año de 2004 no tiene tasas efectivas de rentabilidad (f.° 91 a 117, del cuaderno principal).

Colpensiones, se opuso a todas y cada una de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha nacimiento de la actora, la edad y la afiliación al RPMPD. Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 4 Sobre las demás manifestaciones adujo que no le constaban por ser ajenas a ella. En su defensa, excepcionó la de prescripción y caducidad; cobro de lo no debido, e «inexistencia de la obligación y del derecho por falta de causa y título para pedir» (f.° 122 a 128, ib.).

Protección S. A. se resistió a las peticiones de la demandante. Admitió la data de su natalicio y su edad e indicó que no le constaba los hechos relacionados con Colpensiones y Colfondos S. A. Negó, i) la existencia de un formulario suscrito por la actora el 1° de diciembre de 2004; ii) la elaboración de uno nuevo, pero aclaró que la accionante, el 26 de febrero de 2007 y de manera libre y voluntaria, se afilió a esa AFP, data en la que se le brindó una información clara, precisa y veraz frente a los dos regímenes, pues venía de otro fondo privado e hizo aportes voluntarios a partir del 15 de febrero de 2011 y el 16 siguiente se le brindó asesoría y, iii) la ausencia de capacitación por parte de los asesores quienes tenían la instrucción de suministrar tal información. A su favor propuso las excepciones de declaración de manera libre y espontánea del demandante (sic) al momento de la afiliación a la AFP; buena fe por parte de la demandada AFP Protección S. A., prescripción, y la genérica (f.° 163 a 170, ib.) Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 5 Colfondos S. A. afrontó los pedimentos relativos a su entidad y, frente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora y su edad.

Advirtió que no le constaba las demás manifestaciones relacionadas con Protección S. A. y Colpensiones. Expresó que i) la reclamante firmó el formulario el 26 de octubre de 1998, en forma libre y voluntaria; ii) los asesores, conforme a la regulación vigente para cada época, contaban con la preparación e idoneidad para brindar la asesoría suficiente, clara y completa a las personas interesadas en vincularse al RAIS; iii) no era su obligación informarle a la actora por escrito la posibilidad de retractarse y, iv) en cumplimiento a la Circular Externa n.° 001 de 2004, emanada de la Superintendencia Financiera de Colombia, el 15 de enero de 2004, publicó en un diario de amplia circulación nacional un aviso en el cual indicó lo establecido en la Ley 797 de 2003 y Decreto 3800 de 2003.

Planteó como excepciones meritorias las de inexistencia del derecho reclamado; inexistencia de vicios del consentimiento que generen nulidad; prescripción, caducidad, buena fe y, la innominada o genérica (f.° 187 a 218, ib.). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 1° de agosto de 2019, (f.° 284 en relación Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 6 al CD y 309 a 311 en lo que atañe al acta, del cuaderno principal), dispuso:

PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de la vinculación de la demandante señora LUZ FABIOLA BERNAL GAONA a la sociedad COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS realizada el día 26 de octubre de 1998, y por ende su afiliación al RAIS y su vinculación sin solución de continuidad al RPM administrado por COLPENSIONES como consecuencia de dicha declaración.

SEGUNDO. - CONDENAR a COLPENSIONES A RECIBIR Y RESTABLECER LA AFILIACION de la demandante señora LUZ FABIOLA BERNAL GAONA al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, sin solución de continuidad conforme a lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, a hacer entrega a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora LUZ FABIOLA BERNAL GAONA, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora si los hubiere recibido, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causados, y devolución de cuotas y gastos de administración, dicha devolución deberá realizarse a COLPENSIONES en el término de los 15 días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, acompañada con los documentos correspondientes para establecer por parte de COLPENSIONES que las cotizaciones, rendimientos y devolución de cuotas y gastos de administración corresponda a lo ordenado en esta sentencia conforme a lo expuesto en la parte considerativa de la providencia. CUARTO.- CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. a hacer entrega a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES de todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación de la demandante LUZ FABIOLA BERNAL GAONA, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la asegurada si las hubiese recibido con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C., esto es con los rendimientos que se hubieran causado y devoluciones de cuotas y gastas de administración, las cuales deberán devolverse en el término de los 15 días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, junto a las documentos correspondientes para establecer por parte de COLPENSIONES que las cotizaciones, Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 7 rendimientos y devoluciones de las cuotas y gastos de administración corresponde a lo ordenado en esta sentencia conforme lo dicho en la parte motiva de esta providencia QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a recibir y restablecer la afiliación de la señora demandante LUZ FABIOLA BERNAL GAONA al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y deberá ingresar en la historia laboral de la demandante las semanas cotizadas en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad por su vinculación a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN Y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, y así mismo deberá imputarlas y realizar la revisión de las sumas ordenadas en esta sentencia por parte de estas administradoras a COLPENSIONES se haga en los términos indicados en esta providencia. SEXTO.- se condena a Colpensiones a reconocer y pagar a la demandante la pensión de vejez a la señora Luz Fabiola Bernal Gaona a partir del día siguiente al que no existan cotizaciones por la señora demandante, por su retiro del sistema de pensiones en aplicación del art. 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art.9 de la Ley 797 de 2003, en trece (13) mesadas pensionales y para establecer el IBL deberá dar aplicación al art. 21 de la Ley 100, estableciendo cual es el IBL más favorable a la demandante y para establecer la cuantía de la misma deberá dar aplicación al art. 65 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art. 10 de la Ley 797 de 2003.

SÉPTIMO. - DECLARAR no probadas las excepciones planteadas por LAS DEMANDADAS.

OCTAVO. CONDENAR en costas de esta instancia a la demandada COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS Por secretaría practíquese la liquidación de costas, incluyendo por concepto de Agencias en Derecho la suma de $ 800.000.

NOVENO. - […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones y por apelación de las demandadas, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en decisión del 24 de septiembre de 2019, revocó la Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 8 providencia del a quo.

Sin costas (f.° 320 en relación al CD y 321 en lo que atañe al acta, del cuaderno principal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como problema jurídico a definir, si en este asunto, era procedente o no la nulidad y/o ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS y en caso de ser positiva tal pretensión, le asignaría los efectos jurídicos que ello conlleva.

Precisó, que era necesario recordar la forma como se ha desarrollado el tema, relacionado con la posibilidad de solicitar la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales por parte de la Corte, que en casos excepcionales ha ordenado el retorno al RPMPD y en ellos ha hecho valer la inversión de la carga de la prueba al considerar que le correspondía a las AFP privadas demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado o al momento de la afiliación, por el hecho de que los demandantes, en esos procesos, habían cumplido los derechos para adquirir una pensión con régimen de transición o se encontraban muy cerca de consolidar su derecho pensional en ese régimen.

Señaló que así mismo procedió cuando con la decisión de traslado se limitó o restringió la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, patrones que son los que genera la fuente jurisprudencial con base en los cuales se ha autorizado el Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 9 retorno del afiliado del RAIS al RPMPD y, por lo tanto, la demostración de la similitud fáctica es la que activa la inversión de la carga de la prueba en esos procesos.

Determinó, que esa línea de pensamiento viene dándose desde las sentencias CSJ SL31981-2008, CSJ SL12136-2014, CSJ SL4964-2018, CSJ SL037-2019, incluso en la CSJ SL1888-2019, CSJ SL1897-2019 y CSJ SL1452-2019, aduciendo que frente a estas tres últimas, cuyas consideraciones recobran importancia en este asunto, siempre han correspondido a afiliados que por el traslado han perdido los beneficios del régimen de transición que no es el caso de la demandante.

Adujo que, en ese orden, la identidad de esquemas fácticos que deben de existir entre la decisión constitutiva del precedente y aquella en la cual el mismo puede ser aplicado, es lo que prescribe que en principio el juez deba aplicar la misma sub regla jurisprudencial para resolver el nuevo litigio, por lo que la inversión de la carga de prueba desarrollada en la jurisprudencia no constituye una pauta probatoria de carácter general que per se obligue aplicarla a todos los asuntos que tenga la misma pretensión sino que en cada particular debe advertirse su eventual procedencia, pues si el supuesto fáctico no es coincidente como en este caso el hecho de ser titular de la transición deberá entonces el interesado si persigue la nulidad y/o ineficacia de la afiliación al RAIS probar que se incurrió en un vicio del consentimiento.

Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 10 En consecución de lo anterior, advirtió que los hechos enrostrados en la demanda en tanto y en cuando se le hizo firmar el formulario de afiliación a la demandante con Colfondos, el 26 de octubre de 1998, momento en el cual no se le ilustró acerca de los regímenes pensionales, los beneficios y desventajas de afiliarse a cada uno de ellos, ni lo atinente a las proyecciones del monto pensional a recibir en el RAIS, con la comparación atinente al RPM; que no se le hizo entrega del reglamento del funcionamiento del fondo; que también faltó al deber de advertirle por escrito de la facultad que tenía de retractarse de su afiliación. Aunado a lo anterior, que se le informó que podía pensionarse a cualquier edad y con una mesada pensional superior que en el régimen de prima media; que obtendría mejores beneficios y que no le informaron sobre la incidencia en el núcleo familiar de la mesada pensional ni se le dijo sobre la imposibilidad de traslado del régimen pensional cuando le faltare menos de 10 años para cumplir los requisitos de la edad y que tampoco como obtendría los rendimientos financieros ni las inversiones que se iban a realizar con los dineros depositados en su cuenta y que no se capacitó adecuadamente con profesionalismo a su fuerza de venta ni menos al asesor que adelantó su vinculación ni que le iba cobrar una comisión por la administración de sus recursos la cual al ser descontada de su capital significaría un menor monto pensional, ni que se le dio información de forma periódica y que en diciembre de 2004 se trasladó a Protección S. A. firmó dos formularios, uno en esa data y otro en febrero de 2007 y sin embargo la entidad tampoco le Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 11 informó sobre los aspectos antes mencionados como se ve a f.° 91 a 117, del expediente.

Referenció, que i) dichos argumentos no eran suficientes para invalidar la afiliación al RAIS como acto jurídico bilateral, consensual y conmutativo, al no constituir tales supuestos vicios del consentimiento, pues este no procede por un eventual error de derecho del artículo 1510 del CC, en tanto que las disposiciones consagradas en la ley se presumen conocidas por todos, ii) la Ley 100 de 1993 creó el RAIS con unas características propias y unas diferencias estructurales de fondo con el RPMPD, de acuerdo a variables financieras por la vía del monto de las cotizaciones y la modalidad pensional que escoja el interesado; iii) la configuración pensional de los afiliados al RAIS se dan con base en la posibilidad de que se acumule un capital necesario para la financiación de la prestación pensional; iv) el monto de la pensión en el RAIS es proporcional al ahorro depositado y acumulado en la cuenta individual del afiliado; v) el derecho a acceder a la pensión en el RAIS está directamente vinculada al capital ahorrado en esa cuenta individual mientras en el RPMD se obtiene de un monto en común y, vi) la garantía de la pensión mínima es un beneficio exclusivo del RAIS que se obtiene con menos de semanas cotizadas que en la regulación ordinaria que el RPMPD: Dijo, que en ese escenario fáctico y jurídico ninguna de las particulares características que pueden diferenciar, desde el punto de vista legal, a uno y otro régimen, hace Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 12 que deje ser el RAIS una opción pensional válida y legítima o que el régimen de RPMPD per se resulte mejor para todos los afiliados al sistema pensional, pues de una parte el sistema jurídico facilita que ello pueda llegar a ser así, sin que se configure un vicio del consentimiento que dé lugar a la ineficacia o nulidad pretendida aunado al hecho innegable que cuando la actora decide trasladarse de uno o a otro régimen no tenía una expectativa pensional siquiera cercana en el RPMPD que abandonaba por su propia voluntad.

Señaló, que lo expuesto se corroboraba con la sentencia CSJ SL19447-2017, en la que también en un excepcionalísimo caso, en el que al momento en que la demandante se afilió al RAIS tenía cumplidos los requisitos de pensión se decretó la ineficacia del traslado y en cuanto a la insuficiencia de la información allí se supeditó a que esta generara lesiones injustificadas en el derecho pensional de esa afiliada que se da por el hecho de que la actora en ese proceso ya tenía las exigencias para pensionarse con base en el RPMPD y no demostró la AFP que le hubiera advertido las consecuencias que en ese contexto fáctico y jurídico le representaba en su propio detrimento el trasladare del RPMPD al RAIS.

Precisó, que en este asunto la demandante nació el 15 de enero 1961 f.° 27, ib., lo que indicaba que cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, tenía 33 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, pues solo tenía 357,43 semanas con el ISS, f.° 128, ib., hechos que no la Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 13 hacen beneficiaria del régimen de transición por lo que al momento del traslado al RAIS, esto es el 26 de octubre de 1998, f.° 28 y 219, ib., la reclamante no podía ni llegaba a tener por no acreditar la edad y tiempo de servicios cotizados al 1° de abril de 1994, una expectativa pensional para acceder a la prestación bajo las normas del régimen de transición, que en los términos de la mencionada ley, pudiera resultarle más beneficiosa, ya que para esa data le faltaría alrededor de 22 años.

Añadió, además, que la demandante, al igual, pudo satisfacer el término mínimo legal de permanencia en un régimen pensional para poder pasar al otro en su inicial traslado al RAIS también tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente al RPMPD en los términos dispuestos en la ley con las limitantes establecidas para todos los afiliados pasados 3 años de su primer traslado y luego de entrar en rigor la Ley 797 de 2003 dentro del primer año de su vigencia y hasta antes de que le faltara menos de 10 años para cumplir la edad mínima pensional, por lo que no estaba siquiera cerca de consolidar el derecho pensional y como consecuencia no podría decir que su derecho de acceso a la prestación pensional le fue restringido o coartado.

Agregó, que para la fecha del traslado al RAIS no existía en cabeza de ella un riesgo objetivo consolidado cuantificable que tuviera que colocarse de presente y como consecuencia la información suministrada a la promotora de la Litis no podía ser distinta a la consagrada en los Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 14 artículos 59 y ss., de las tantas veces mencionada ley, norma que para la fecha del traslado ya había sido promulgada y a la que se sujetó dicho acto de vinculación al RAIS.

Advirtió, que en ese sentido se podría considerar que en esa situación fáctica no se activaba la inversión de la carga de la prueba en los términos indicados por la Corte, porque la demandante no es ni ha sido beneficiaria del régimen de transición motivo por el cual no se podría realizar en su caso una misma interpretación respecto al deber de información que hace alusión la línea jurisprudencial del órgano de cierre de la jurisdicción laboral, que es doctrina probable para quienes solo acrediten ser titulares de la transición al momento del traslado al RAIS, y a los que se les puede catalogar en punto de que su decisión de traslado al RAIS que se vertió al momento de suscribir el formato preimpreso de afiliación al nuevo régimen pensional, pudo obedecer, en ese momento, a una manifestación de voluntad defectuosa u obstaculizada por falta de una información incompleta o sesgada en los términos de la sentencia CC C345-2017, dado que respecto a esas personas se podría presentar una eventual lesión injustificada de acceso al derecho pensional en unas mejores condiciones que en el régimen privado que había optado y sin contar previamente con la advertencia que sobre el particular le era exigible por expresa disposición legal de la AFP privada que la afilió. Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 15 Refirió, que al no tener la actora una expectativa cierta para ese momento de conservar un régimen pensional anterior que podría llegar a beneficiarla, no se invierte la carga de la prueba en ese particular contexto.

Adujo, que frente a este caso no podría decirse que su decisión de traslado de régimen pensional a la aquí reclamante se la ha causado una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional o que se la haya impedido o restringido, por cuanto i) se encuentra válidamente afiliada al sistema integral de seguridad social en pensiones y, ii) el monto de su eventual prestacional y su disfrute quedaron supeditadas por su libre y espontánea manifestación de voluntad a los requisitos que están previamente señalados en la Ley 100 de 1993, de acuerdo a la modalidad que opte en dicho régimen privado a sus circunstancias personal y laboral.

Precisó, acorde con lo expuesto, que le correspondía a la demandante probar los hechos afirmados en la demanda de conformidad con el artículo 167 del CGP y sin que esa finalidad se supla por las afirmaciones dadas en forma genérica, vaga e impresa consignada en ese libelo gestor y en el interrogatorio de parte absuelto por ella, pues con ello solo pretende trasladar la carga de prueba a la entidad accionada cuando era el deber legal y procesal demostrar que la AFP la hizo incurrir en un error que le ha generado una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional y que además ese error es de derecho.

Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 16 A lo precedente sumó que acorde con las documentales aportadas en el instructivo no se evidenciaba ninguna clase de presión ni constreñimiento que refleje que la actora fue inducida al firmar el formulario de afiliación sin previamente contar con su consentimiento y el conocimiento debidamente informado para el efecto.

Adujo, que debía tenerse en cuenta que tanto el RPM como el RAIS, se encontraban desde fecha anterior a su decisión de traslado regulado en la Ley 100 de 1993, y por ende tampoco se podría afirmar que la afiliación de la demandante al RAIS obedezca a una causa u objeto ilícito, pues a partir de la promulgación de esa ley, el sistema jurídico colombiano autorizó la incursión de otros agentes económicos de naturaleza privada en el mercado pensional con el cual se pretendió una libre competencia que ofertara la posibilidad de obtener una opción diferente a la del RPM administrado en ese momento por el ISS hoy Colpensiones.

Refirió, que si la AFP demandada demuestra con el formulario de afiliación de que se deja constancia que la actora se vinculó de manera libre y voluntaria sin presión alguna, lo que exhibe ese documento que no fue desconocido tachado de falso, es que la accionante dio su consentimiento y hace presumir el conocimiento previo debidamente informado del régimen pensional escogido, lo cual permitía inferir que en su momento la AFP cumplió con el deber de información en los términos del Decreto 692 de 1994, hecho que ratificó la accionante con los posteriores traslados a la AFP Protección en el 2007 f.° 30 y 171, ib. y Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 17 la afiliación al fondo de pensiones voluntarias el 15 de febrero de 2011, f.° 172 a 173, ib., por lo que consideró que no había lugar a declarar la nulidad y/o ineficacia al RAIS, pues no había i) prueba de un vicio del consentimiento que induzca al cambio de régimen; ii) no contaba con la edad y semanas cotizadas, para determinar que con dicha actuación se estaba vulnerado su derecho a la seguridad social en un régimen que voluntariamente estaba abandonando y al que pudo regresar en los términos de ley y, iii) no tenía una expectativa legítima para pensionarse con requisitos de las leyes anteriores a la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Luz Fabiola Bernal Gaona concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar en forma conjunta por la similitud de propósitos.

VI. CARGO PRIMERO Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 18 Acusa, la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, […] por aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, transgresión que conllevó a la no aplicación de los artículos 13 literal b), 271 de la Ley 100 de 1993, artículo 12 del Decreto 720 de 1994, artículo 97 numeral 1° del Decreto 693 de 1993, artículo 21 de la Ley 795 de 2003 y artículos 48 y 53 de la Constitución Política En la argumentación del cargo, recuerda que el Tribunal, adujo que las decisiones adoptadas por la Corte en los procesos de nulidad o ineficacia de traslado es respecto a las personas o afiliados que con el traslado perdieron los beneficios propios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación en la que no se hallaba la demandante.

Destaca, que el ad quem relacionó las providencias que consideró relevantes sobre el asunto y, concluyó que su situación no se ajustaba a lo ahí establecido, y ante ese deber de analizar cada caso en particular se apartó del precedente judicial, al considerar que al no ser beneficiaria del régimen de transición ni de tener una expectativa legítima no le era aplicable la ineficacia del traslado del régimen acorde precisamente con las decisiones que citó1.

Aduce, que la determinación de la colegiatura se aleja de la posición consolidada de la Corte en la que viene advirtiendo que frente al tema de la ineficacia del traslado no se requiere estar ad portas de causar el derecho o de 1 Sentencias CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989, SL12136 de 2014, SL4964 de 2018, SL037 de 2019, SL1688 de 2019, SL1897 de 2019 y la SL1452 de 2019.

Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 19 tenerlo. A efecto rememora las sentencias CSJ SL1452- 2019 y CSJ SL3716-2020, reproduciendo lo expuesto en la primera de las aludidas. Hace alusión a lo dicho en las providencias CSJ SL 1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en la que se reiteró, entre otros temas, que la ineficacia del traslado no es exclusiva de los beneficiarios del régimen de transición ni se requería contar con una exceptiva pensional, cuyas partes pertinentes transcribió. Precisa, que para solucionar los temas de ineficacia del traslado se debe analizar o verificar si las AFP cumplieron con ese deber de información y no si el afiliado era o no beneficiario del régimen de transición como equivocadamente lo entendió el Tribunal.

Dice, que lo precedente tiene respaldo en lo contemplado en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, literal b), artículo 271 de la Ley 100 de 1993, artículo 97 numeral 1° del Decreto 693 de 1993 y demás normas concordantes de las cuales la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse entre otras en las sentencias CSJ SL12136- 2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360- 2019, SL3349-2021 y SL1217- 2021, las cuales debieron ser las aplicadas a su caso e interpretadas acorde con la jurisprudencia desarrollada.

Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 20 Resalta el error jurídico del Tribunal al no aplicar las pautas del precedente judicial relacionadas con el deber de información y que la ineficacia del traslado opera también respecto de personas que no son beneficiarias del régimen de transición. Evoca nuevamente las sentencias atrás referidas, en las que se analizó lo dispuesto en el Decreto 663 de 1993, numeral 1° del artículo 97 y la Ley 795 de 2003, artículo 21 (Escrito de casación, expediente digital del cuaderno de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Atribuye, a la sentencia recurrida el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, […] en la modalidad de infracción directa del artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993, art. 97 del Decreto 663 de 1993, art. 11 del Decreto 692 de 1994; arts. 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; arts. 4 y 12 del Decreto 720 de 1994 en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la CP; y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Exalta que el Tribunal argumentara que en su caso particular, al momento en que efectuó el traslado, no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable que tuviera que ponérsele de presente y que la información suministrada no podía ser distinta a la consagrada en el artículo 59 y ss. de la Ley 100 de 1993, los cuales hacen referencia a las características del régimen de ahorro individual.

Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 21 Precisa, que con tal afirmación el colegiado se apartó del precedente judicial en punto a que el deber de información previsto en el artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993, el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, artículo 12 del Decreto 720 de 1994, en donde se ha reiterado y advertido que la información brindada a los interesados al momento de efectuarse la afiliación o traslado de régimen, debe contener un comparativo entre los dos regímenes pensionales y no solo la relacionada con el RAIS, pues de esta forma el afiliado no podría tomar una decisión objetiva y consciente al momento de su traslado, cuando únicamente conoce las características de un solo régimen pensional, en el eventual caso en que le hubieren dado suficiente información y asesoría sobre el mismo.

Trae lo dicho en la sentencia CSL SL1452-2019. Recuerda, lo expuesto en el artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993, que fuera modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 y la necesidad de un consentimiento informado para que el afiliado pueda tomar una decisión objetiva, pues de otra manera no es posible determinar que se haya garantizado la libertad de escogencia cuando la persona no era consciente de las implicaciones de su traslado.

Rememora, sobre la temática, la providencia CSJ SL1688-2019 y evoca lo dicho en la sentencia CSJ SL3661- 2021, respecto al deber de información sobre ambos regímenes, que permite una comparación objetiva respecto de ellos, exigencia necesaria para imprimirle validez al traslado de régimen. Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 22 Reitera, que la postura del ad quem es equivocada en tanto que la jurisprudencia ha reiterado que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las AFP brindar la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona con conocimiento sobre sus implicaciones, con independencia de que esté próximo o no a pensionarse, o que goce de alguna transición pensional.

Recuerda a efecto lo manifestado en la sentencia CSJ SL3710-2021 (Escrito de casación, expediente digital del cuaderno de la Corte). VIII. CARGO TERCERO Imputa, a la sentencia recurrida el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, […] en la modalidad de interpretación errónea del artículo 167 del CGP por integración del artículo 145 del CPL que lleva a la aplicación indebida del Decreto 692 de 1994, artículo 4 del Decreto 656 de 1994 y art. 12 del decreto 720 de 1994, art. 97 No. 1 Decreto 663 de 1993, artículo 13 literal b) de la ley 100 de 1993.

Trascribe lo expuesto por el Tribunal sobre la carga de la prueba así como el contenido del artículo 167 del CGP y expone lo dicho por la Corte en la decisión CSJ SL3808- 2021, en cuanto a que i) las AFP les corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información ante las negaciones indefinidas y, ii) no es razonable adjudicar la carga de la prueba a la parte débil de la relación Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 23 contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

Hace notar el desconocimiento del ad quem sobre el precedente judicial relacionado con la inversión de la carga de la prueba y cita la sentencia CSJ SL3871-2021 (Escrito de casación, expediente digital del cuaderno de la Corte). IX. CARGO CUARTO Acusa, […] la sentencia de haber incurrido en una violación de la ley sustancial por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 en contravía o en relación a los artículos 13 literal b), artículo 12 del Decreto 720 de 1994, artículo 97 del Decreto 693 de 1993 y como consecuencia de ésta los artículos 271 de la Ley 100 de 1993 y 13, 48 y 53 de la CP.

Indica que la violación de tales normas fue a causa de los siguientes errores de hecho: 1) Dar por probado, sin estarlo, que, por firmar el formulario de afiliación, se presume el conocimiento previo debidamente informado y la afiliación al fondo de manera libre y voluntaria. 2) Dar por probado, sin estarlo, que el deber de información fue ratificado por la demandante con los posteriores traslados a la AFP PROTECCIÓN el 1° de abril de 2007 y la afiliación al fondo de pensiones voluntarias.

Señala como pruebas erróneamente apreciadas. Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 24 • Formulario de afiliación con Colfondos de fecha 26 de octubre de 1998 (f.° 28). • Formulario de afiliación con Cesantías y Pensiones Protección de fecha 26 de febrero de 2007 (f.° 30) • Formulario de afiliación al fondo de pensiones voluntarias de fecha 15 de febrero de 2011 (f.° 172).

Y como prueba no apreciada: • La demanda (f.° 91 a 117) • La contestación de la demanda de Protección (f.° 163 a 171) • La contestación de la demanda de Colfondos (f.° 187 a 218) • Derecho de petición con radicado 2016027969-000 de fecha 15 de marzo de 2016 presentado ante la Superintendencia Financiera 2010 (f.° 67). • Respuesta al derecho de petición emitido por la Superintendencia Financiera con radicación No. 2016058821- 000-000 de fecha 27 de mayo de 2016 (f.° 68).

Precisa, que de cara al primer error los formularios de afiliación al igual que las afirmaciones consignadas en formatos preimpresos de los fondos pensionales, tales como la afiliación se hace libre y voluntaria, espontánea y sin presiones u otro tipo de leyendas, no son por sí solas suficientes para dar por demostrado el deber de información; dichas expresiones a lo sumo acreditan un consentimiento, por lo que el ad quem no puede concluir, como lo hizo, que por el hecho que firmó los formularios de afiliación con Colfondos y Protección, recibió información clara y suficiente sobre las consecuencias del cambio de régimen, cuando solo estaba cumpliendo con un formalismo que le exigían los fondos privados.

Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 25 Dice, que de la lectura detenida de los formularios de afiliación que aparecen en el proceso no se desprende evidencia de que las entidades privadas demandadas, hayan entregado información sobre los riesgos de pertenecer al RAIS, tampoco que hubieran efectuado una comparación entre el RPM y el RAIS que le permitiera adoptar una decisión debidamente informada, como erradamente lo concluye el Tribunal y trae a colación lo dicho en las sentencias CSJ SL4360-2019, CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1197-2021, CSJ SL3350-2021 y CSJ SL19447-2017.

Manifiesta, que el Tribunal no tuvo en cuenta lo expuesto en la demanda y en la contestación de esta sobre la falta de asesoría y capacitación de los promotores de los fondos privados, las cuales están acreditadas con la respuesta entregada por la Superintendencia Financiera sobre la ausencia de planes de capacitación a los promotores antes del año de 2011.

Aduce, respecto al segundo error que el colegiado se equivocó al decir que con el traslado entre fondos privados se ratificaba el cumplimiento de ese deber de información cuando los formularios no dan fe sobre tal hecho, a efecto rememoró lo expuesto en la sentencia CSJ SL1688-2019 y sobre los traslados entre fondos trae lo señalado en la CSJ SL3349-2021.

Exhibe, que los formularios de afiliación y el posterior traslado a Protección no ratificaba que haya existido algún Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 26 tipo de asesoría y acompañamiento durante el tiempo que estuvo vinculada en el RAIS y mucho menos que los fondos hubieran brindado información sobre los dos regímenes pensionales, esto de acuerdo con las exigencias legales vigentes para la fecha del traslado.

Expresa, que la apreciación errada de las pruebas llevó al Tribunal a concluir que los fondos privados de pensiones cumplieron con el deber información que le asistía al momento del traslado, sin embargo de la lectura de ellas no se constata de ninguna forma dicha circunstancia. Resalta el contenido de tales documentos y aduce que de ellos no se puede verificar cuál fue la información que dichos fondos le brindaron y menos que lo ahí expuesto cumpla las exigencias legales vigentes para la fecha del traslado y sobre el tema trae lo expuesto en las sentencias CSJ SL1743- 2021, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1197-2021, y CSJ SL3350-2021 (Escrito de casación, expediente digital del cuaderno de la Corte).

X. RÉPLICA Colpensiones, se resiste a la viabilidad de los ataques por cuanto estima que las argumentaciones expuestas por la censura carecen de sustento legal al pretender la declaratoria de ineficacia o nulidad de traslado, toda vez que: a) la recurrente incumplió con el deber procesal de demostrar que existió un vicio en el consentimiento que Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 27 hiciere procedente su pretensión de ineficacia del traslado al RAIS, pues su afiliación se realizó conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; b) para la fecha en que realizó el traslado, octubre de 1998, la norma que regía era el Decreto 663 de 1993, que solo obligaba a las administradoras a suministrar a los usuarios de los servicios que prestara la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, aspecto que dice se acreditó con la suscripción del formulario que realizó la proponente y rememora las disposiciones vigentes para esa data, Decreto 692 de 1994, por lo que el formulario suscrito por ella es prueba más que suficiente de la voluntad libre e informada de la afiliada y c) conforme a los artículos 1495 CC, 13 de la Ley 100 de 1993, y el Decreto 2241 de 2010, la afiliación en cualquiera de los dos regímenes comprende un acuerdo de voluntades que lo convierte en contrato que reúne las características previstas en tales preceptivas.

Por lo que pide no se dé prosperidad a los cargos (Escrito de oposición, del cuaderno digital de la Corte). XI. CONSIDERACIONES Con el fin de ejercer el control de legalidad de la sentencia fustigada, importa recordar que la Corte ha considerado, tal como se expuso en la sentencia CSJ Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 28 SL12136-2014, que «la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole», de allí que: […] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

(CSJ SL4062-2021). Primero, en cuanto al deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el sistema integral de seguridad social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de éstas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL4806-2020, entre muchas otras).

Asimismo, la Corte ha explicado que con el transcurrir del tiempo ese deber de información se ha consagrado cada vez con un mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, cobijan tres períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 29 2014 en adelante.

Lo cual implica, que conforme a la fecha en que la reclamante migró al RAIS, 26 de octubre de 1998, la obligación del fondo privado se enmarca en el primer ciclo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la afiliada información clara y transparente sobre los dos regímenes pensionales (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019, y CSJ SL 4426-2019).

Al respecto, la Sala adoctrino: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 30 En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 31 Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 32 pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas» (Resaltado fuera del texto original).

En ese orden, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones de acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 33 Segundo, respecto de la carga de la prueba, tema igualmente vertido en los ataques, ajusta recordar que en providencia CSJ SL1452-2019, se sostuvo que a la AFP le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. En aquella oportunidad señaló la Sala que exigir al afiliado una prueba como ésta es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación2.

Asimismo, precisó que la documentación que soporta el traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la obligada a brindar información, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales respectivas su pleno cumplimiento. Igualmente, en sentencia CSJ SL1496-2022 determinó que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b de la Ley 1328 de 2009). 2 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 34 Tercero, la simple firma del formulario de afiliación, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas similares, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado.

Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, se prohijó: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 35 Cuarto, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019 adoctrinó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», por manera que, circunstancias como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019).

Quinto, el cambio de administradoras privadas en el RAIS, la Corte ha ilustrado con suficiencia que dicho suceso no tiene la potencialidad de ratificar que el traslado de régimen se efectuó con los parámetros informativos suficientes y requeridos que debió proporcionar la AFP, así como tampoco subsana que se haya incumplido dicha obligación. (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL2954-2019, CSJ SL4937-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1004-2021).

Finalmente, Sexto, de lo discurrido de cara al tema analizado, lo perseguido por la promotora del juicio no debe estudiarse desde la órbita de las nulidades civiles sino de la ineficacia, la cual no requiere la acreditación del error, Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 36 fuerza o dolo, sino del cumplimiento de la exigencia estudiada, como se ha enseñado por esta Corporación en proveído CSJ SL4803-2021 al indicar: El enfoque de la Corte para abordar el problema, téngase presente, es la ineficacia, que apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley, según lo señalado en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo y en los preceptos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento “consentimiento” sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del “deber de información y buen consejo” que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación En tales condiciones, los cargos son prósperos, pues refulge con evidencia que la decisión fustigada no se encuentra en sintonía con el precedente judicial de la Corte, y se casará la sentencia recurrida.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación al salir este avante. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, además de lo expuesto en sede de casación, basta con reiterar lo dicho ahí en cuanto Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 37 a que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindarle a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, sin que milite medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En efecto, aparece adosado el formulario de afiliación suscrito por la demandante a Colfondos S. A. (f.° 34 y 219, ib.), documento que por sí mismo no es insuficiente para tener por acreditado ese deber de información, (CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020), pues de este solo se advierte la fecha de su diligenciamiento, los datos personales y laborales de la accionante y sus beneficiarios, de tal manera que únicamente da cuenta de una exigencia requerida para el ingreso de un afiliado con la fórmula preimpresa en la casilla destinada a la firma, sin que del mismo pueda concluirse que dicha administradora privada cumplió con el deber de suministrar a la afiliada una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de RPMPD y sus posibles consecuencias futuras.

Además, el hecho de que la actora realizara un traslado entre AFP (f.° 171 ib.), tampoco conlleva a establecer que se efectuó con el deber de información, pues Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 38 de acuerdo con el formulario de afiliación, lo que se observa son los datos e información general que la afiliada suministró a Protección S. A., su vinculación laboral y un párrafo pre impreso en el que se plasmó que la interesada efectuó «de forma libre, espontánea y sin presiones» la elección del fondo privado, pero de manera genérica y sin más detalles.

Del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Protección S. A. tampoco se obtiene que se hubiese dado cumplimiento con el deber de información con las características previstas para la época en que se trasladó de fondo, pues adujo que no podía referirse a las circunstancias respecto de las cuales se hizo la asesoría a la demandante, por cuanto no estuvo presente, pero existe una directriz de la AFP de que se debe reforzar o informar todo lo atinente a lo que es el RAIS y el RPMPD, las cuales versan sobre las características y diferencias entre los dos regímenes; adujo, que se brinda la información y con base en ella es que la demandante decide de manera voluntaria suscribir esa solicitud de vinculación; que los asesores son personas debidamente capacitadas en lo concerniente a la Ley 100 de 1993 y que la AFP está en la disponibilidad de ofrecer la asesoría continua (min. 04:02 a min. 24:07).

De la declaración de parte absuelta por la apoderada judicial de Colfondos S. A., menos se logra extraer el cumplimiento de ese deber de información, pues refirió asimismo que no estuvo presente en la asesoría que se le Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 39 entregó a la demandante, pero que de acuerdo a lo que le indicó su representada a todos los potenciales afiliados se les indicaba por parte de los asesores las características de ambos regímenes pensionales tanto del RAIS como del RPMPD; que lo que tiene entendido que en su momento se estudiaba si era beneficiaria del régimen de acuerdo a la información que suministrara la actora; que no sabe que más preguntas hizo el asesor; que desconoce si aquel tenía alguna profesión, pero que tiene conocimiento que Colfondos S. A. brinda una capacitación a sus asesores (min. 0:25:00 a min. 0:31:57).

Por su parte, la actora en su versión señaló que: i) en la empresa se realizó una reunión en forma general explicando quien era Colfondos; que adujeron que correspondía a una entidad del Estado, que iba a manejar las pensiones y que luego pasaron a la oficina con el formulario para firmar; ii) le indicaron que iban a tener unos rendimientos y una mejor pensión a una edad anticipada; iii) después el asesor llegó a su oficina pero no le dio ninguna información; iv) se trasladó a Protección S. A. porque le dijeron que ofrecían mejores condiciones que Colfondos S. A.; v) se acercó a la oficina de Protección S. A. para averiguar sobre su pensión y le manifestaron el valor; vi) el motivo principal por el cual promovió la demanda fue por la falta de información que le impidió tomar una acertada decisión y, vii) no le adujeron nada sobre los aportes voluntarios (mm 00:34:34 a 00:47:30).

Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 40 Esta prueba lo único que muestra es que en modo alguno se le dio a conocer a la asegurada las implicaciones del acto de traslado de régimen pensional que estaba realizando en los términos avisados, entendiendo la Sala que tales manifestaciones develan que no se realizó el correspondiente ejercicio comparativo, que permitiera asegurar que aquella sí supo de las renuncias objetivas que realizaba al cambiar de régimen.

En conclusión, la Corporación no advierte dentro del expediente probanza alguna que acredite que la administradora asumió su obligación de información en los términos advertidos en precedencia y en acopio a lo dicho en sede de casación. Así pues, y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía conforme al numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se torna ineficaz, y en este punto en virtud del grado jurisdiccional de consulta se modificará el numeral primero de la decisión del juzgado, solo en cuanto declaró la «nulidad» del traslado para, en su lugar, declarar su ineficacia. De otra parte, Protección S. A. en su apelación requirió se modificara el numeral 4° de la parte resolutiva, en punto a la remisión de los costos de administración, porque estos se vieron reflejados en los rendimientos generados; que, lo que se impone, según el artículo 1746 del CC, son las Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 41 restituciones mutuas y que, de mantenerla, se estaría enriqueciendo injustamente a la accionante.

Al respecto corresponde decir que lo dispuesto por el a quo, se encuentra en consonancia con lo expuesto en las sentencias CSJ SL2177-2022; SL2272-2022; CSJ SL1637- 2022 y, CSJ SL2369-2022, en las que se precisó, sobre la devolución de los gastos de administración, que: [ ] al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, al disponer: «Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley» (CSJ SL5595-2021).

Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021).

Asimismo, por estas razones, se adicionará el proveído para ordenar a Colfondos S. A. y a Protección S. A. que de Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 42 igual forma deberán devolver los valores por comisiones, los utilizados para los seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la reclamante permaneció en el RAIS.

Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Por último, en cuanto al otro tema de inconformidad de Colpensiones, tiene que ver con el reconocimiento de la pensión de vejez dispuesta por el a quo, pues a su juicio aquella no procedía, habida consideración que cuando se resolvió la excepción previa de falta de agotamiento de la vía gubernativa frente a esta pretensión, la parte actora desistió de la misma en audiencia llevada a cabo el 6 de mayo de 2019, situación que aduce vulneró el principio de congruencia. Sobre el particular le asiste razón a la impugnante, puesto que en la mencionada diligencia el apoderado de la demandante desistió de la pretensión quinta de la demanda, en la que se solicitaba el reconocimiento de la pensión de vejez, por cuanto adujo se trató de un error de transcripción, toda vez allí que se estaba refiriendo a una persona diferente a la actora (f.° 280 en relación al CD, min 09:16 a 10:41 y f.° 281 en lo que respecta al acta, del Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 43 cuaderno principal), de manera que no era dable en este asunto abordar el estudio de tal pedimento, por lo que se dispondrá la revocatoria del ordinal sexto de la parte resolutiva de la providencia del a quo, calendada 1° de agosto de 2019, por lo expuesto.

Sin costas en esta instancia. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ FABIOLA BERNAL GAONA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, el 1° de agosto de 2019, en el sentido de declarar no la nulidad sino la INEFICACIA de traslado «de la demandante LUZ FABIOLA BERNAL GAONA a la Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 44 sociedad COLFONDOS S. A. realizada el día 26 de octubre de 1998 […]».

SEGUNDO: MODIFICAR los ordinales tercero y cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, el 1° de agosto de 2019, para ORDENAR a: COLFONDOS S. A. y a PROTECCIÓN S. A., respectivamente, que además de lo ahí impuesto, deberán también regresar al régimen de prima media con prestación definida, con cargo de sus propios recursos, lo que hubieren recaudado por concepto de: i) comisiones; ii) los valores utilizados para los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la reclamante permaneció en el RAIS.

TERCERO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

CUARTO: REVOCAR el ordinal sexto de la sentencia de primera instancia conforme lo considerado en la parte motiva. Radicación n.° 90865 SCLAJPT-10 V.00 45 QUINTO: CONFIRMAR en los demás. Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA