CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 49256 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL3071-2015 Radicación n.° 49256 Acta 08 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DE BOGOTÁ D.C. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 30 de junio de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en su contra el señor JAIME ALBERTO CONDE LUNA.

I.

ANTECEDENTES El señor Jaime Alberto Conde Luna presentó demanda ordinaria laboral en contra del Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá D.C., con el fin de obtener la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación convencional que le fue otorgada a través de la Resolución No. 01682 del 22 de junio de 2005, junto con el pago de las diferencias dejadas de percibir, los reajustes legales y los intereses moratorios.

Señaló, para tales efectos, que le prestó sus servicios a la extinta Empresa Distrital de Servicios Públicos – EDIS – entre el 3 de septiembre de 1974 y el 21 de noviembre de 1994, cuando fue despedido injustamente; que el último salario que percibió ascendía a la suma de $420.207.67, equivalente a 3.78 veces el salario mínimo; que, en cumplimiento de una decisión judicial, la entidad demandada le reconoció una pensión de jubilación, a través de la Resolución No. 01682 de 2005, a partir del 22 de junio de 2001 y en cuantía inicial de $357.176.51, equivalente a 1.15 veces el salario mínimo; que la prestación fue liquidada con el 75% del promedio de los salarios devengados durante su último año de servicios, pero que esa base salarial no fue actualizada, de acuerdo con la pérdida del poder adquisitivo de la moneda; y que la jurisprudencia ordinaria ha justificado la procedencia de la indexación y de los intereses moratorios.

La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Admitió como ciertos los hechos relacionados con la existencia de la relación laboral y sus extremos, así como con el otorgamiento de la pensión de jubilación convencional. Frente a los demás hechos, expresó que no eran ciertos. Explicó que al actor se le había otorgado una pensión de jubilación legal, en sustitución de la pensión convencional, respecto de la cual había renunciado libre y espontáneamente, y propuso las excepciones de cosa juzgada, cobro de lo no debido, ausencia de material probatorio, inexistencia de la obligación, ausencia de causa para pedir, prescripción, «…oposición al pago de intereses moratorios…», pago y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá profirió fallo el 6 de febrero de 2009, por medio del cual absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia del 30 de junio de 2010, revocó la decisión emitida en la primera instancia y, en su lugar, condenó a la demandada a «…reajustarle la pensión de jubilación del actor en la suma de $1.038.132.80, a partir de la fecha de reconocimiento (22 de junio de 2001), y en ese sentido la demandada deberá pagarle la diferencia resultante entre la que le venía pagando desde el momento de su reconocimiento y la que se ordena pagar en esta sentencia, debiendo ser reajustada anualmente en la proporción legal, junto con las mesadas adicionales…» Para justificar su decisión, el Tribunal dejó claro, en primer lugar, que a través de la Resolución No. 2178 de 2007, se había suspendido el pago de la pensión convencional otorgada a través de la Resolución No. 1682 de 2005, para comenzar a pagarse una pensión de jubilación legal, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 33 de 1985, a partir del 22 de junio de 2006, en cuantía de $633.684.oo.

Luego de ello, estimó que el juzgador de primer grado no había atendido «…el parámetro definido en cuanto a la actualización o indexación de pensiones convencionales, es decir, que en este caso lo que se observa es, que la primera mesada pensional del demandante no fue actualizada por la entidad, de conformidad con la fórmula que se tiene establecida para tal efecto, pues los recientes pronunciamientos de la H. Corte Suprema de Justicia, han reiterado el derecho a la indexación en las pensiones convencionales que se hubieran causado en vigencia de la Constitución Política de 1991…» Destacó, en tal sentido, que de acuerdo con la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, la Ley 100 de 1993 no era el único fundamento normativo de la indexación de pensiones, pues debían tenerse en cuenta los principios de justicia constitucional previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, de manera que si la prestación se causaba en vigencia de esta norma fundamental, como en este caso, debía ordenarse su actualización. Con arreglo a lo anterior, precisó que la pensión convencional del demandante debía actualizarse, de acuerdo con el salario y demás términos establecidos en el momento de su reconocimiento, que no habían sido impugnados, y teniendo en cuenta la fórmula de índice final sobre índice inicial, por valor a indexar.

Finalmente, dedujo que no era viable la condena por intereses moratorios, en la medida en que la pensión del actor no era de aquellas propias del sistema integral de seguridad social de la Ley 100 de 1993, y que no podía ser declarada la excepción de cosa juzgada, pues en el proceso anterior no se había discutido el derecho a la indexación, ni la de prescripción, pues no había transcurrido el término legalmente establecido para tales efectos, sin que el actor hubiera reclamado administrativa y judicialmente.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y que, constituida en sede de instancia, confirme la decisión emitida por el juzgador de primer grado.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, oportunamente replicado y que pasa a ser examinado por la Corte. VI. CARGO ÚNICO Se estructura de la siguiente manera: «La sentencia acusada, viola por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el Tribunal al apreciar mal unas pruebas, errores que conllevó (sic) al sentenciador también a aplicar indebidamente el artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral y de Seguridad Social.» Aduce que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado sin estarlo que el demandante es beneficiario de pensión convencional en cuantía del 85% por parte de la EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PÚBLICOS “EDIS” al momento de la presentación de la demanda. 2. Dar por demostrado sin estarlo que el demandante es beneficiario de indexación del ingreso base de liquidación de la mesada pensional de la pensión convencional. 3.

No dar por probado estándolo que la demandante no le asiste actualizar o indexar el ingreso base de liquidación de la pensión legal por estar ajustado a derecho su reconocimiento, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En desarrollo del cargo, dentro de lo que identifica como «primer error», el censor expone que el Tribunal pasó por alto el hecho de que el actor, mediante la solicitud No. 2007013315 del 18 de octubre de 2007, de manera libre y espontánea, renunció a la pensión convencional de jubilación que le había sido reconocida, con el fin de acceder a la pensión de jubilación legal, liquidada en los precisos términos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a partir del 22 de junio de 2006, cuando cumplió la edad de 60 años.

Afirma, en tal sentido, que «…el Tribunal de instancia dio por demostrado que la pensión a indexar es una pensión de orden convencional, cuando en realidad esta (sic) desapareció (folio 201 del expediente principal) de la vida jurídica cuando el demandante con su escrito libre y espontaneo (sic) solicito (sic) a mi representada el reconocimiento de pensión legal en los precisos términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y del cual da cuenta las pretensiones de la demanda, razón por la cual no le asiste al juzgador fulminar condena a mi representada sobre una prestación inexistente.» A continuación, dentro de lo que denomina «segundo error», reitera que el Tribunal ordenó la indexación de una pensión de jubilación, bajo el desacertado entendimiento de que se trataba de una prestación convencional, sin percatarse de que, en realidad, se trataba de una pensión legal otorgada con apego al régimen de transición, por la expresa voluntad del demandante.

Finalmente, dentro del acápite denominado «tercer error», aclara que la pensión legal de jubilación fue liquidada de acuerdo con los parámetros definidos en la Ley 100 de 1993 y en las decisiones de esta Sala de la Corte del 18 de septiembre de 2003, rad. 20130, 29 de noviembre de 2001, rad. 15921 y 13 de junio de 2002, rad. 17641, con el promedio de lo que le hacía falta al actor para adquirir el derecho, de manera que no era procedente la indexación decretada por el Tribunal.

VII. RÉPLICA Sostiene que el Tribunal no incurrió en los errores de hecho denunciados por la censura, pues en el proceso obran documentos que dan cuenta suficientemente del otorgamiento de la pensión convencional de jubilación, así como de la renuncia del actor a una pensión sanción, que no puede ser identificable con la prestación convencional.

Indica, por otra parte, que la jurisprudencia de esta Sala de la Corte ha justificado la indexación ordenada en la sentencia gravada. VIII. CONSIDERACIONES En esencia, la censura intenta demostrar que el Tribunal se equivocó gravemente al ordenar la indexación de la primera mesada de una pensión de jubilación convencional que, en sus términos, «…desapareció de la vida jurídica…», pues el demandante había renunciado a ella, para obtener una pensión de jubilación legal, que finalmente le fue concedida de acuerdo con los parámetros del régimen de transición, esto es, con un ingreso base de liquidación que contenía los salarios debidamente indexados.

Para atender los referidos planteamientos, lo primero que cabe resaltar es que, de acuerdo con la Resolución No. 1682 del 22 de junio de 2005 (fol. 13 a 17), la entidad demandada le dio cumplimiento a una decisión emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 25 de junio de 2004, y le otorgó al actor una «…pensión de jubilación convencional…», a partir del 22 de junio de 2001 y en cuantía de $357.176.51, igual al 85% del salario promedio del último año de servicios.

Allí se anotó también que la citada prestación era «…incompatible con cualquier asignación del erario público, salvo las excepciones establecidas en la ley…» Por virtud de lo anterior, la pensión convencional de jubilación fue reconocida de manera cierta, en cumplimiento de decisiones judiciales ejecutoriadas, a la vez que fue consignada en un acto administrativo emitido por la propia entidad demandada, de manera que el Tribunal no incurrió en el primer error de hecho, de dar por demostrado, sin estarlo, que el actor era beneficiario de una pensión de jubilación convencional.

Ahora bien, con posterioridad, a través de un Oficio del 1 de octubre de 2007 (fol. 200), la entidad demandada le advirtió al actor que, en atención a su solicitud, se había logrado establecer que la pensión legal de jubilación era superior en su monto - $633.684.oo – a la convencional que venía percibiendo - $484.585.oo –, por lo que debía allegar «…escrito, debidamente autenticado, en el cual nos indique por cuál de las dos pensiones desea optar, toda vez que en virtud del artículo 128 de la Constitución Nacional, nadie puede recibir más de una erogación del erario público, conllevando ello a la incompatibilidad de las dos prestaciones.» En dicha dirección, después de presentado un documento suscrito por el actor el 17 de octubre de 2007 (fol. 202), mediante el cual afirmó que «…renuncio a la Pensión Sanción, para quedarme con la Pensión de Jubilación…», la entidad demandada profirió la Resolución No. 2178 del 29 de noviembre de 2007 (fol. 212 a 217), por medio de la cual le otorgó al actor la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, liquidada de acuerdo con los parámetros establecidos en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

En dicho acto administrativo quedó consignado el hecho de que la prestación era incompatible con la pensión de jubilación convencional que devengaba el actor y que, ante la manifestación expresa de su voluntad, esta última iba a ser suspendida de la nómina, con el fin de incluir y pagar la pensión legal. A partir de los anteriores elementos de juicio, razonablemente entendidos, es posible colegir diáfanamente que el actor tenía derecho al reconocimiento de las dos pensiones de jubilación - convencional y legal - y que, ante la imposibilidad de percibir dos o más erogaciones del erario público, fue sometido a la disyuntiva de escoger la prestación que le resultara más favorable.

Por ello, el escrito a través del cual manifestó su voluntad de recibir la pensión legal, no podía asumirse como una renuncia definitiva e incondicional de su pensión de jubilación convencional, como lo sugiere la censura, de manera que desapareciera del ordenamiento jurídico, sino la expresión de su acogimiento a la solución más favorable a sus intereses.

Dentro de tal contexto, resultaba plenamente válido que el Tribunal observara que, en el interior de ese ejercicio comparativo, la entidad demandada no había respetado «…el parámetro definido en cuanto a la actualización o indexación de las pensiones convencionales…», de acuerdo con la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte en torno al tema, y que, ante la realidad de que la pensión convencional, debidamente indexada, resultaba superior a la legal, debía ordenarse su pago efectivo, aún a pesar de que en su oportunidad el actor había seleccionado la legal.

Y la anterior reflexión cobra mayor solidez si se tiene en cuenta que el actor seleccionó la opción de recibir la pensión legal, no de manera pura y simple, como lo afirma la censura, sino debido a que la entidad demandada liquidó la pensión legal en términos más favorables y le negó en repetidas oportunidades la petición de que se indexara el salario tenido en cuenta para la liquidación de la pensión convencional (fol. 206 a 208, 328 y 329).

En ese sentido, la reactivación de la pensión convencional, una vez indexada y definido su real monto, no aparejaba un desconocimiento de la presunta renuncia sobre el derecho, en la que recaba la censura, que por otra parte resultaría ineficaz por tratarse de un derecho cierto e indiscutible, sino que, por el contrario, materializaba plenamente la alternativa más favorable a los intereses del trabajador, ante la incompatibilidad de las dos prestaciones derivada del artículo 128 de la Constitución Política.

Resta decir que la forma en la que se liquidó la pensión legal de jubilación, además de que nunca se discutió en el proceso, no tiene trascendencia, pues la causa petendi estuvo siempre orientada a definir el derecho a la indexación de la pensión convencional, que, por otra parte fue resuelta por el Tribunal con apego a la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte en sentencias como la CSJ SL, 31 jul. 2007, rad. 29022, y, últimamente, en la sentencia CSJ SL736-2013.

Como consecuencia, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de SEIS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE ($6.500.000.oo). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de junio de 2010 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIME ALBERTO CONDE LUNA contra el FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DE BOGOTÁ D.C. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

Se estiman las agencias en derecho en la suma de SEIS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE ($6.500.000.oo). Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 14