SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL3070-2020 Radicación n.° 49720 Acta 30 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020). AUTO En atención a la petición elevada conjuntamente, tanto por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, visible a folios 40 y 41 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y 60 del CPC, aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.
Acéptese la renuncia del poder presentada por el doctor Orlando Becerra Gutiérrez, como apoderado del Radicación n.° 49720 SCLAJPT-10 V.00 2 extinto Instituto de Seguros Sociales. Por Secretaría notifíquese a su poderdante, y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, en los términos del artículo 69 del CPC. Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA CLARA RICO DE LADINO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 07 de octubre de 2010, en el proceso que instauró MARÍA CLARA RICO DE LADINO contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
I.
ANTECEDENTES María Clara Rico de Ladino llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, persiguiendo que se le condenara a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, desde el 27 de enero de 2005, junto con los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 27 de enero de 1950; que el 24 de enero de 2007, presentó solicitud de pensión de vejez, a lo que se opuso el Instituto mediante Resolución n.° 007163 de 2007, con fundamento en que sólo contaba con 958 semanas cotizadas, de las cuales 311 fueron dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; que al no Radicación n.° 49720 SCLAJPT-10 V.00 3 observar en la historia laboral el tiempo correspondiente al periodo comprendido «entre el 1º de febrero y 30 de noviembre de 1973», que laboró al servicio del Colegio Nuestra Señora de la Paz, reclamó a dicha institución educativa, quien a su vez requirió al Jefe de la Unidad Actuarial del ISS, la elaboración del cálculo actuarial por el período referido; que a través del oficio n.° UPA 004 de 16 de enero de 2007, el ISS dio respuesta a su ex empleadora, y ésta, a su vez, procedió a cancelar el valor adeudado, equivalente a 303 días y 43.285714 semanas; que el 13 de agosto de 2007 solicitó al ISS la reactivación del estudio de su prestación pensional, por contar con más de 1000 semanas; que el ISS mediante Resolución n.° 00020977 de 22 de mayo de 2008, estudió la prestación económica al amparo del artículo 33 de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta el pago del citado cálculo actuarial, negándole nuevamente su solicitud pensional por cuanto no reunía los requisitos exigidos por tal disposición, en tanto sólo contaba para el año 2007 con 1.005 semanas, cuando para tal anualidad se requería de 1.100; que interpuso los recursos de ley y el ISS, mediante Resolución n.° 002220 de 27 de enero de 2009, mantuvo su negativa porque «el aumento de semanas se produjo a la luz de la Ley 100 de 1993»; que en su historia laboral figuraban 1.027,2558 semanas cotizadas a lo largo de su toda vida laboral, esto es, 718,7143 antes de 1994 y 308,5715 con posterioridad, reflejada en la autoliss, y que el 24 de abril de 2009, radicó reclamación administrativa.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se Radicación n.° 49720 SCLAJPT-10 V.00 4 opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, el cálculo actuarial elaborado por el ISS por los periodos no cancelados por el Colegio Nuestra Señora de la Paz, la expedición de las resoluciones aludidas y la reclamación administrativa elevada el 24 de abril de 2004.
En su defensa propuso las excepciones de prescripción, buena fe, inexistencia del derecho y de la obligación e imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 01 de marzo de 2010 (f.° 64 - 65), condenó al ISS a reconocer y pagar a la señora María Clara Rico de Ladino, la pensión de vejez desde septiembre de 2007, en cuantía de un (1) de salario mínimo legal mensual vigente, junto con los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, sobre las mesadas pensionales adeudadas e igualmente lo condenó al pago de las costas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 07 de octubre de 2010, revocó la proferida por el a quo sin imponer costas en Radicación n.° 49720 SCLAJPT-10 V.00 5 la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el asunto a dilucidar por parte de esa Corporación, se centraba en determinar: (i) si la actora es beneficiaria del régimen de transición toda vez que el Colegio Nuestra Señora de la Paz realizó una cancelación de una deuda al ISS mediante cálculo actuarial, aumentando el número de semanas a la luz de la Ley 100 de 1993”, y (ii) si la demandante contaba con el requisito de semanas exigidas por el Decreto 758 de 1990 para acceder a la pensión. Afirmó, a renglón seguido, que la demandante era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por contar con 44 años de edad para el 01 de abril de 1994, por lo que le es aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
Reprodujo, en lo que consideró pertinente, la sentencia CSJ SL, 25 ag. 2009, rad. 33339, de la cual coligió que para acceder a la pensión de vejez «debe acreditarse que se ha (sic) pagado 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, es decir, existe un plazo dentro del cual deben cancelarse las correspondientes cotizaciones que también incluyen las 1000 semanas».
Continuó así el Colegiado con su disertación: Teniendo en cuenta lo anterior, y descendiendo al caso bajo examen, el ISS mediante Resolución 007163 de 2007, negó la solicitud de vejez de la demandante porque, pese a ser beneficiaria del régimen de transición, únicamente acreditó 958 Radicación n.° 49720 SCLAJPT-10 V.00 6 semanas de las cuales 311 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida.
Además, aun cuando la Demandante el 23 de octubre de 2006 (fl. 21) pidió a la Rectora del Colegio Nuestra Señora de la Paz reportar al ISS el tiempo laborado por el año 1973, solicitud que fue atendida (fl. 18) validando el período comprendido entre el 1º de febrero y el 30 de noviembre de 1973, ascendiendo las semanas de cotización a 1005 (fl. 27), dicho lapso de tiempo, no puede tenerse en cuenta para efectos de reconocerle la pensión de vejez a la actora tal como lo establece el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, toda vez que no fueron cancelados durante los últimos 20 años o durante todo el tiempo anterior al cumplimiento de la edad, por lo que, lo procedente es que ese período se compute a la pensión de vejez regulada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que en su parágrafo 1º expresa: Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta… d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.
Adicional a lo anterior y contrario a lo estimado por el Juez de instancia, y aun cuando existió omisión del empleador en la afiliación, lo cierto es que no puede obligarse al ISS a requerirlo en mora, toda vez, y tal como se infiere de la carta obrante a folio 18, para el 1º de febrero y el 30 de noviembre de 1973, la actora no se encontraba afiliada al ISS, y en consecuencia existía un desconocimiento por parte del Instituto Demandado para iniciar las acciones de cobro.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «[…] case o anule totalmente la de segunda instancia a fin de que esta corporación, en lugar del fallo casado, se sirva confirmar Radicación n.° 49720 SCLAJPT-10 V.00 7 íntegramente el fallo emitido por el Juzgado 22 laboral del circuito de Bogotá […]».
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los dos primeros enderezados por la vía directa y el restante por la indirecta, que en todo caso se resolverán conjuntamente, dado que persiguen idéntica finalidad. VI. CARGO PRIMERO La censura acusa la aplicación indebida de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; 12 del Decreto 758 de 1990 y 36 de la Ley 100 de 1993.
En la demostración del cargo, aduce que si bien el Tribunal acertó al concluir que la actora era beneficiaria del régimen de transición, por contar con más de 44 años de edad al 1º de abril de 1994 a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se equivocó al aplicar el artículo 33 de dicha normativa, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, excluyéndola del mentado régimen de transición, al considerar que no se podía aplicar el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, «debido a que la mora cancelada no se pagó dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 55 años», lo cual, a su juicio, no tendría lógica jurídica.
Radicación n.° 49720 SCLAJPT-10 V.00 8 Recalca que el Acuerdo 049 de 1990, no dispuso que las 1000 semanas a que alude debían estar cotizadas durante todo el tiempo anterior al cumplimiento de los 55 años, pues los citados períodos pueden ser sufragados en cualquier tiempo y no con anterioridad a dicha edad. VII. CARGO SEGUNDO La censura acusa la interpretación errónea de los artículos 9 de la Ley 797 de 2003; 12 del Decreto 758 de 1990 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Sostiene que el Tribunal interpretó con error el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, por cuanto a pesar de contar la actora con 1005 semanas cotizadas, concluyó que el tiempo pagado a través del cálculo actuarial entre febrero y noviembre de 1973, no podía ser tenido en cuenta para efectos de la pensión, por no haber ocurrido dicha acción durante los últimos 20 años o durante todo el tiempo anterior a cumplir la edad requerida.
En criterio de la recurrente, la disposición en comento es clara en establecer que se tendría derecho a la pensión a los 55 años, con 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la referida edad, «es decir, 55 años o 1000 semanas en cualquier tiempo», sin que dicha norma en momento alguno expresara «que estas mil semanas tuvieran que estar ubicadas antes del cumplimiento de la edad de 55 años», pues de ser así, en su parecer, a Radicación n.° 49720 SCLAJPT-10 V.00 9 ningún afiliado podría aplicársele el Acuerdo 049 de 1990, si sus semanas fueron pagadas con posterioridad al cumplimiento de la edad mínima, o como cálculo actuarial, o como cotizaciones normales, entendimiento este que llevó al sentenciador de segundo grado a no tener en cuenta que la demandante había cotizado más de 1000 semanas en cualquier tiempo.
VIII. CARGO TERCERO Lo formula de la manera como sigue: Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de casación laboral del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral modificada por el artículo 60 del Decreto reglamentario 528 de 1964, Por (sic) la vía indirecta como consecuencia de un error de hecho en la apreciación de lo probado dentro del proceso y no dar por demostrado estándolo que la señora RICO contaba con 1000 semanas de cotización, permitiéndole acceder a la pensión de vejez.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO El Juez de segunda instancia, expresó en su sentencia a fl. 81 que No (sic) había duda que la señora RICO es beneficiaria del régimen de transición, toda vez que al 1 de abril de 1994 contaba con 44 años de edad y por ende era aplicable el acuerdo 049 de 1990 que en su artículo 12 establece:
ARTÍCULO
12. REQUISITOS DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
De la misma forma dio por demostrado a fl. 82 (sic) que la Radicación n.° 49720 SCLAJPT-10 V.00 10 señora RICO contaba con 1005 semanas de cotización contabilizando el tiempo del cálculo actuarial entre febrero y noviembre de 1973, pero que desestimaba dichas semanas de cotización para la aplicación del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 debido a que no fueron canceladas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años, sin tener en cuenta que a fl. 13 del expediente milita la historia laboral del 7 de mayo de 2007, en donde se advierte que el pago del cálculo actuarial realizado en el año 2007, se aplicó directamente al periodo febrero a noviembre de 1973, prueba que omitió tener en cuenta el juez de instancia, en el momento de dictar sentencia, en ningún momento el pago realizado en el año 2007 se aplicó a dicho periodo, si no que se aplicó al periodo efectivamente cancelado.
Así pues, le solicitó a esta Corporación Judicial que case la providencia de Segundo grado y en su lugar CONFIRME la de decisión de primera instancia proferida por el Juzgado 22 laboral del circuito de Bogotá. IX. RÉPLICA Afirma que la demanda de casación adolece de defectos técnicos, entre ellos, un error en la transcripción del año de la sentencia que se está recurriendo a través del medio de impugnación extraordinario, pues la providencia corresponde a 2010 y no a 2011 como allí se afirma, por lo cual solicita analizar dicho aspecto por cuanto puede hacer «inestimable el cargo» al resultar incongruente con el alcance de la impugnación, amén de que al no pedir a la Corte que una vez casada la sentencia recurrida, «se constituya en sede de instancia, para que en tal condición, si así lo considera, confirme las pretensiones del casacionista» se configura, en criterio suyo, una falta de precisión y concreción que no se compadece con las exigencias hechas por la jurisprudencia de la Corte, de la cual cita dos pronunciamientos, cuyas datas son, en su orden, 20 de septiembre de 1960 y 17 de mayo de 1973, sin señalar Radicación n.° 49720 SCLAJPT-10 V.00 11 particularidades adicionales que permitan su identificación. Manifiesta la réplica, además, que el recurso no tendría vocación de prosperidad, por cuanto la inteligencia que le imprimió el Tribunal a las disposiciones acusadas fue la apropiada, y acorde con la jurisprudencia de esta Sala, además de que las pruebas fueron valoradas adecuadamente.
X. CONSIDERACIONES No asiste razón a la réplica en los defectos técnicos que le atribuye al error de digitación o lapsus calami, en cuanto indica que la demanda presentada en sede extraordinaria señala erróneamente el año de expedición de la providencia ahora impugnada, así como tampoco en lo referente al alcance de la impugnación, por cuanto si bien en el primer caso, en efecto, el error se produjo, en manera alguna comporta la sustancialidad que se quiere denotar, pues con claridad se encuentran expresados la designación de las partes y la relación de los hechos del litigio, y sin hesitación alguna es comprensible cuál es la sentencia impugnada, con lo cual se satisfacen los tres primeros requisitos señalados en el art. 90 del CPTSS.
Si bien no se solicita sacramentalmente que la Corte se constituya en instancia una vez anule la sentencia acusada, sí se indica qué se suplica hacer respecto del pronunciamiento del a quo, esto es, que lo confirme, con Radicación n.° 49720 SCLAJPT-10 V.00 12 lo cual es suficiente para que esta Corporación concluya que ello es lo que debería acaecer en esa sede, con lo cual se da por cumplida lo solicitud del numeral cuarto del precepto procesal contentivo de los requisitos de la demanda y, estando satisfechos además los del numeral quinto, su contenido y alcance es lo que se pasa a examinar.
El fundamento esencial del Tribunal para revocar la sentencia, estuvo edificado en que no obstante la actora ser beneficiaria del régimen de transición al amparo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no le asistía derecho a la pensión de vejez en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, al considerar que en los 20 años anteriores al cumplimiento de sus 55 años de edad, no había cotizado las 500 semanas mínimas, dado que si bien se había validado el periodo comprendido entre el 1 de febrero y 30 de noviembre de 1973, con el pago del cálculo actuarial realizado por su ex empleador el Colegio Nuestra Señora de la Paz, éste «no fue cancelado durante los últimos 20 años o durante todo el tiempo anterior al cumplimiento de la edad».
Por su parte, la censura asevera que el Tribunal se equivocó al interpretar el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues aun cuando analizó el caso en observancia de las 500 semanas exigidas por dicha disposición, no lo hizo en relación con las 1000 semanas también allí contempladas, no obstante haber dado por demostrado que cotizó 1005, luego de haberse efectuado el pago del cálculo actuarial por el periodo comprendido entre febrero y Radicación n.° 49720 SCLAJPT-10 V.00 13 noviembre de 1973, imponiendo un requisito no previsto en la norma, como era que el referido pago debió ser efectuado antes de haber cumplido las 1000 semanas.
La revisión objetiva de los medios de pruebas denunciados por la censura, muestra lo siguiente: La historia laboral visible a (f.° 13 - 17 y 41 a 45), demuestra que la actora entre el 09/feb/71 y 01/dic/87, cotizó 718.7143 semanas, (incluyendo el periodo comprendido entre el comprendido entre el 01/02/73 y el 30/11/73 por 303 días), y entre el 01/jul/01 y el 31/ago/07, cotizó 308,52 semanas.
En la Resolución n.° 00020977 del 22 de mayo de 2008 (f.° 27 - 28), el ISS de forma inequívoca expresa «Que como quiera que en este caso hubo por parte del empleador COLEGIO NUESTRA SEÑORA DE LA PAZ, una cancelación del cálculo actuarial de que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 […]», y que la actora realizó aportes para pensión «[…] en forma interrumpida, desde el 9 de febrero de 1971 hasta el 30 de enero de 2007, para un total de 1005 semanas cotizadas de lo que se concluye que ya fueron convalidados e incluidos en el sistema los periodos pagados de 01 de febrero de 1973 a 30 de noviembre de 1973 pagados por el empleador COLEGIO NUESTRA SEÑORA DE LA PAZ».
En ese orden de ideas, y a partir del hecho indiscutido de que la señora María Clara Rico de Ladino es beneficiaria Radicación n.° 49720 SCLAJPT-10 V.00 14 del régimen de transición, por contar con más de 44 años de edad al 01 de abril de 1994, es manifiesto para esta Corporación que el Tribunal incurrió en los errores que le atribuye la censura, al no examinar el derecho perseguido, al amparo de las 1000 semanas que también contempla el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión de vejez, sin que haberlas satisfecho con posteridad al cumplimiento de los 55 años de edad, afectara su derecho, en tanto la norma es diáfana en indicar que las 1000 semanas sean «sufragadas en cualquier tiempo», y no hace distinción si el cumplimiento de estas deba ser con anterioridad o posteridad al de la edad mínima.
Vale precisar, que el hecho de que el pago del cálculo actuarial se hubiere realizado por el Colegio Nuestra Señora de la Paz, en su condición de ex empleador de la actora en el año 2007, en nada afecta el derecho que a ésta le asiste, en tanto dicho pago se imputó a los períodos adeudados para del año 1973, como quedó evidenciado en la historia laboral (f.° 14).
Y, precisamente, mecanismos de pago como el cálculo actuarial, los bonos pensionales, los títulos pensionales y, aún, los aportes con intereses moratorios no son más que fórmulas de convalidación de las cotizaciones no efectuadas en tiempo, cualquiera que hubiere sido su razón. Frente a estas fórmulas de pago, cualquier reproche que se pudiere plantear por no pago, pago tardío, pago deficitario, etc., se desvanece o purga, de manera que, su efecto es el de tener por cumplida la obligación de pagar.
Radicación n.° 49720 SCLAJPT-10 V.00 15 De otra parte, ya de tiempo atrás la Sala adoctrinó respecto del efecto que tenía la no afiliación o no cotización por parte del empleador, señalando de manera inequívoca que en ningún caso el trabajador debe sufrir las consecuencias de tal proceder, pues el sistema de seguridad social debe actuar como elemento protector de él y, por tanto, no es destinatario de la negligencia, olvido o desidia de quien tenía la obligación de cumplir a cabalidad con lo dispuesto por la normativa aplicable y a quien se le debe exigir el remedio establecido, esto es, en el presente caso, el pago del cálculo actuarial respectivo, como en efecto ocurrió, por ser inequívoco que la relación jurídica de afiliación en las relaciones subordinadas de trabajo son de cargo del empleador y de la administradora de riesgos, no del trabajador subordinado, pues éste es su beneficiario.
En sentencia CSJ SL5312-2019, 27 ag. 2019, rad. 47503, dijo la Corte: La equivocación del Tribunal en este punto, además de palmaria y manifiesta, es sumamente trascendente y relevante, pues si se hubieran tenido en cuenta los periodos reconocidos por la sociedad CASTRO TCHERASSI S.A., como laborados y no cotizados, sumados a las semanas efectivamente cotizadas ante el Instituto de Seguros Sociales, el trabajador hubiera alcanzado más de 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores a la fecha en la que cumplió la edad de 60 años.
Así las cosas, se repite, el Tribunal incurrió en un error de hecho manifiesto al concluir que no había prueba de que el actor hubiera laborado al servicio de la sociedad CASTRO TCHERASSI S.A. durante algunos periodos, respecto de los cuales no se había surtido la afiliación y cotización en el sistema de pensiones, ante el Instituto de Seguros Sociales.
Por otra parte, en segundo lugar, el mencionado error de hecho conlleva una equivocación del Tribunal de tipo jurídico, pues, como lo alega el censor, esa omisión en la afiliación y cotización Radicación n.° 49720 SCLAJPT-10 V.00 16 del empleador no podía ser premiada, ni trasladados sus efectos negativos al trabajador, de manera que el juez estaba en la obligación de determinar los efectos jurídicos de esa omisión respecto del empleador y el Instituto de Seguros Sociales.
Ello a pesar de que, en este caso, no se cumplieran las condiciones para disponer el pago de una pensión de jubilación a cargo del empleador, ni de una pensión sanción, puesto que, como lo ha señalado esta Sala de la Corte, en vigencia de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, aplicadas al tiempo de la configuración del derecho pensional, este tipo de situaciones debe dar lugar a que la entidad de seguridad social reconozca el tiempo de servicios laborado, como periodo cotizado, con el consecuente pago de los aportes por parte del empleador, a través de cálculo actuarial.
En la sentencia CSJ SL14388-2015 la Sala clarificó su orientación frente al referido tema, en los siguientes términos: Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.
Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.
Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.
Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de Radicación n.° 49720 SCLAJPT-10 V.00 17 omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.
De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.
Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.
Ahora bien, para la Sala resulta pertinente aclarar que la solución a las problemáticas de omisión en la afiliación que se ha descrito, es predicable respecto de pensiones causadas tanto en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, como en vigencia de las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003. Ello es así porque, en primer lugar, como ya se dijo, la integración y cubrimiento de los riesgos pensionales, por entidades del sistema de seguridad social, con el respectivo cobro de cálculos actuariales a los empleadores, tiene cobijo en los principios de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, que se encuentran vigentes desde la misma expedición de la Ley 100 de 1993 y que, además, tienen un importante correlato en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991.
Adicionalmente, como se sostuvo desde las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, cuando el empleador no afilia a sus trabajadores, independientemente de la razón que tenga, no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que sigue teniendo ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión. Y si ello es así, los tiempos en que no hubo afiliación pueden encontrar abrigo en lo dispuesto en el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, que legitimaba el cómputo de esos tiempos de «…trabajadores vinculados con Radicación n.° 49720 SCLAJPT-10 V.00 18 empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión…» Así lo reconoció la Sala en decisiones como la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, reiterada en la CSJ SL5790-2014, en las que precisó que «…las empresas privadas podían expedir bonos pensionales, y que cuando la Ley 100 de 1993 en el artículo 33 hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran un deber pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar…» Lo anterior para significar que no es solo el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, introducido por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el que permite la suma de tiempos en los que hubo omisión en la afiliación, pues esa posibilidad estaba legitimada por el legislador y por la jurisprudencia, desde mucho antes.
Así las cosas, la Corte reitera que respecto de prestaciones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, tanto en su redacción original, como con las modificaciones de la Ley 797 de 2003, las omisiones del empleador en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, deben tener como respuesta el reconocimiento del tiempo servido, como tiempo cotizado, por la entidad de seguridad social respectiva, con el correlativo cobro al empleador de los lapsos omitidos, a través de cálculo actuarial.
En este caso, como ya se dijo, estaba demostrado suficientemente el hecho de que existieron periodos laborados por el trabajador, respecto de los cuales no hubo afiliación ni cotización por el empleador, de manera que el Tribunal no podía trasladar los efectos negativos de esa omisión al respectivo servidor, sino que debía garantizar el reconocimiento del tiempo servido, por la respectiva entidad de seguridad social, y la integración del capital necesario para financiar la pensión, por el empleador, a través de cálculo actuarial.
(Subrayas de la Sala) En tales condiciones, es evidente el yerro del Tribunal al negar el derecho a la actora cuando quedó demostrado que cumplió a cabalidad con los requisitos exigidos por la disposición aludida, como es, haber acreditado el cumplimiento de sus 55 años de edad el 27 de enero de 2005 y haber sufragado más de 1000 semanas de cotización Radicación n.° 49720 SCLAJPT-10 V.00 19 durante su vida laboral --entre el 09 de febrero de 1971 y 31 de agosto de 2007-- ‘en cualquier tiempo’, por lo que se casará la sentencia recurrida.
En consecuencia, se casará la sentencia atacada. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Sirven las consideraciones expuestas en sede extraordinaria para confirmar la decisión del Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá el 01 de marzo de marzo de 2010, que condenó al ISS al pago y reconocimiento de la pensión de vejez, desde el 01 de septiembre de 2007, esto es, a partir del día siguiente a aquél en que dejó de cotizar y en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
En relación con estos últimos es suficiente decir que en un nuevo análisis de su procedencia en frente de pensiones adquiridas merced al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Corte los encontró viables al concluir que no había razón legal alguna para excluirlos de la comprensión del citado artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
En efecto, en sentencia SL1681-2020, la Corte aseveró que, [ ] (i) El artículo 53 de la Constitución Política obliga al Estado y a las entidades de previsión social a garantizar «el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales», premisa que no distingue la fuente legal o el tipo de pensión. En tal dirección, no hay una razón objetiva y plausible para excluir Radicación n.° 49720 SCLAJPT-10 V.00 20 a los pensionados del régimen de transición del derecho a percibir los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, con mayor razón si se tiene en cuenta que, sin distinción alguna, todos ellos pueden ver comprometido su mínimo vital y sufrir perjuicios Radicación n.° 75127 SCLAJPT- 10 V.00 17 con ocasión de la dilación injustificada en el pago de las pensiones.
(ii) El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 tuvo el propósito de superar las viejas discusiones doctrinales y jurisprudenciales frente a la manera de resarcir los perjuicios ocasionados por la mora en el pago de las pensiones. Por consiguiente, estamos frente a una regulación unificadora, aplicable a todo tipo de pensiones sin importar su origen legal.
(iii) Si bien las pensiones del régimen de transición se rigen en tres aspectos puntuales (edad, tiempo de servicios o semanas y monto) por las reglas anteriores, en todo lo demás les aplica la Ley 100 de 1993. Debido a ello, se trata de pensiones englobadas en el sistema general de pensiones, cuyas condiciones de causación son más flexibles o favorables que las del resto de pensionados.
Con lo anterior, la Sala abandona su criterio jurisprudencial anterior y, en su lugar, postula que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 aplican a todo tipo de pensiones legales, reconocidas con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, las de la primera instancia se mantendrán a cargo del demandado.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 07 de octubre de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA CLARA RICO DE LADINO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Radicación n.° 49720 SCLAJPT-10 V.00 21 En instancia, confirma en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá el 01 de marzo de 2010. Costas como quedó dicho en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 49720 SCLAJPT-10 V.00 22 SCLTJPT-05 V.01 Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 03 de septiembre de 2020 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 19 de agosto de 2020.
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